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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 101年度建上字第22號 上訴人即附 帶被上訴人　境宸有限公司 法定代理人　蔡宏駿 訴訟代理人　楊岡儒律師 被上訴人即 附帶上訴人　銘竑營造有限公司 法定代理人　楊淑妃 訴訟代理人　翁昇鋒 　　　　　　潘永祥 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101 年4 月 18日臺灣高雄地方法院101 年度建字第13號第一審判決提起上訴 ，被上訴人提起附帶上訴，經本院於103 年5 月7 日辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決關於命境宸有限公司給付本息部分，及該部分假執行之宣 告，並訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，銘竑營造有限公司在第一審之反訴及假執行聲請 均駁回。 境宸有限公司之其餘上訴駁回。 銘竑營造有限公司之附帶上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由境宸有限公司負擔十分之六，其餘由銘竑 營造有限公司負擔。 事實及理由 一、本訴部分 ㈠上訴人即附帶被上訴人境宸有限公司（下稱境宸公司）主張 ：境宸公司於民國100 年1 月10日向被上訴人即附帶上訴人 銘竑營造有限公司（下稱銘竑公司）承攬高雄市立七賢國民 中學龍美校區第二期校舍新建工程中之鋼筋綁紮工程（下稱 系爭工程），雙方約定工程總價為新台幣（下同）7,053,22 8 元（含稅），實做實算，工程估驗始於每層結構體灌漿完 成後，分層計價，經銘竑公司查驗合格，始得請款，銘竑公 司應於每月5 月、20日付款，境宸公司則應於付款前5 日開 立足額發票，並檢附請款單、證明文件、檢驗報告送辦，其 中大底及筏基工項每期計價支付70% 、保留款30% ，前開保 留款於1 樓結構體完成後退還20% ；其他工項則每期計價支 付90% 、保留款10% ；其餘各期保留款於整體完成及使用執 照取得後，給付5%，於銘竑公司通過業主驗收合格後，再給 付5%（下稱系爭契約）。境宸公司已依約施作第1 至第8 期 工程，且無瑕疵，經向銘竑公司請求給付工程款，卻遭銘竑 公司以境宸公司施工期間在工區遺留垃圾、物料未清，致需 雇工清潔為由，累計扣款達60,060元，復無故吃帳207,789 元，且就第7 期應付估驗款尚積欠146,478 元未付，是加計 第1 至7 期保留款共553,378 元，及第8 期應付工程款376, 781 元後，銘竑公司尚積欠境宸公司工程款1,344,486 元（ 見原審卷第5 頁）。為此爰依系爭契約及承攬之法律關係， 提起本件訴訟等情。並於原審聲明：①銘竑公司應給付境宸 公司1,344,486 元及自100 年10月24日起訴之時起至清償日 止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡銘竑公司則以：依系爭契約第9 條第9 項約定，境宸公司負 有依銘竑公司所定期限，清理各階段施工完竣後所遺廢料、 垃圾及臨時設備之義務，倘未依限清理，則由銘竑公司代為 雇工處理，並逕自工程款中扣除所需費用，詎境宸公司未依 銘竑公司通知所定期限履行清理義務，銘竑公司依前引約定 自得逕於第1 至7 期工程款中扣除代雇工清潔費用共60,060 元。又依系爭契約附件「承包須知」（下稱承包須知）附註 第12條第4 項約定，各期保留款須待業主驗收審查合格，境 宸公司完成各相關手續經銘竑公司認可後，始得全額請領， 銘竑公司依約定比例扣留第1 至6 期估驗款452,876 元及第 7 期保留款42,900元，合計495,776 元，並無不當。再者， 兩造於100 年8 月5 日協議，各期工程如有逾期完工情事， 應按日扣罰3 萬元（下稱系爭協議），而境宸公司施作第7 期工程共延誤工期8 日，依系爭協議就其中5 日先扣款罰金 15萬元。此外，境宸公司未遵期完成第8 期工程，依系爭契 約第14條第2 項約定，應給付銘竑公司懲罰性違約金705,32 2 元，經與前開各期保留款互為抵銷後，銘竑公司已無庸給 付境宸公司任何款項等語置辯。 二、反訴部分： ㈠銘竑公司主張：境宸公司未依約完成第8 期工程，經銘竑公 司於100 年8 月22日以存證信函催告境宸公司應即日進場施 工，卻未獲置理，經銘竑公司於100 年9 月28日以境宸公司 未依期限完成工作為由，依系爭契約第6 條第5 項、第14條 第1 項第2 款規定致函境宸公司終止系爭契約（該通知業於 100 年9 月29日送達境宸公司），兩造自100 年9 月29日起 即無承攬關係存在。惟就境宸公司未依限完工部分，依系爭 契約第14條第2 項約定，應按總工程款7,053,228 元10% 計 算懲罰性違約金705,322 元。為此爰依系爭契約第14條第2 項規定，反訴請求境宸公司給付違約金等情。並於原審聲明 ：①境宸公司應給付銘竑公司705,322 元，及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供 擔保，請准宣告假執行。 ㈡境宸公司則以：銘竑公司於施工期間未曾以境宸公司延遲施 工為由，限期命境宸公司履約，境宸公司自無給付遲延情事 ，況兩造於100 年8 月5 日始就各階段工期訂立系爭協議， 依不溯及既往原則，系爭協議應僅適用於第8 期工程，詎銘 竑公司於100 年8 月15日逕以境宸公司遲誤第7 期工程5 日 為由，逕予課扣逾期罰鍰，致境宸公司無力支付員工薪資， 而無法進行後續工程，況境宸公司於100 年8 月24日即向銘 竑公司表明進場施工之意願，惟遭銘竑公司拒絕，自非可歸 責於境宸公司，銘竑公司執此為由終止系爭契約，為不合法 。又銘竑公司依系爭契約第14條第2 項請求懲罰性違約金， 其求償金額容有過高，應予酌減，此外，該違約金性質上已 包含未履約之損害賠償在內，銘竑公司自不得另以代雇工施 作第8 期工程衍生之費用，於本訴執為抵銷等語置辯。 三、原審判決駁回境宸公司之訴及假執行之聲請，另命境宸公司 給付銘竑公司257,129 元，及自101 年3 月29日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，且附條件為假執行之宣告，並駁 回銘竑公司其餘反訴及假執行之聲請。兩造均不服，境宸公 司提起上訴，並減縮其起訴聲明，請求銘竑公司給付代僱工 清潔費扣款60,060元、第1 至7 期保留款645,779 元、第7 期未付工程款146,478 元、第8 期工程款376,781 元及溢扣 稅款24,999元，合計1,254,097 元，於本院聲明：㈠原判決 不利於境宸公司部分廢棄。㈡銘竑公司應給付境宸公司1,25 4,097 元，及自100 年11月5 日起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人在第一審之反訴 駁回（見本院卷㈢第11頁、第5 頁，本院卷㈡第100 頁）。 銘竑公司則提起附帶上訴，除就本訴部分另主張以系爭契約 終止後，因代為雇工施作未竟工程受有損害，即另發包支出 施工費用1,273,342 元，及代雇工施作期間衍生之管銷費用 610,812 元，合計1,884,154 元，執以抵銷境宸公司之本訴 請求外（見本院卷㈡第104 頁、第110 頁），於本院聲明： ㈠原判決駁回後開第2 項之訴部分廢棄。㈡境宸公司應再給 付銘竑公司448,193 元，及自101 年3 月29日反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷 ㈡第4 頁）。兩造並均聲明駁回對造之上訴、附帶上訴。 四、本件不爭執事項： ㈠兩造於100 年1 月10日簽立系爭契約，雙方約定工程總價7, 053,228 元（含稅），實做實算，工程估驗始於每層結構體 灌漿完成後，分層計價。 ㈡兩造於100 年8 月5 日訂立系爭協議，約定系爭工程之各工 項施作期日如下，合計每期工作日數為18天，如有逾期按日 扣款3 萬元： ⒈放樣1 天。 ⒉吊鐵柱續接器2 天。 ⒊牆模組立1 天。 ⒋交鋼筋綁紮、牆筋組立2 天。 ⒌交模板封牆模、牆封模及樑版8 天。 ⒍交鋼筋吊料、樑版鋼筋4 天（配合水電）。 ㈢系爭工程施工是否逾期，以每階段工期21日作為計算基礎（ 見本院卷㈢第42頁背面）。 ㈣系爭工程於101 年7 月18日全部完工，於101 年10月12日驗 收完畢，於102 年1 月10日取得使用執照。 ㈤銘竑公司就系爭工程未遭業主七賢國中課扣逾期罰款。 ㈥系爭工程全部施作完成，所使用之鋼筋綁紮數量為1669.04 噸。 ㈦系爭契約預定應完成之工程數量為1722.4噸，境宸公司自10 0 年1 月10日起至100 年9 月28日止，已施作系爭工程中第 1 期至第7 期及第8 期部分工程，並經銘竑公司查驗合格， 其中境宸公司於第1 至6 期及第8 期所完成之數量如下，合 計1244.99 噸： ⒈第1期：319.586噸。 ⒉第2期：150.715噸。 ⒊第3期：193.718噸。 ⒋第4期：216.266噸。 ⒌第5期：98.986 噸。 ⒍第6期：137.939噸。 ⒎第8期：127.78 噸。 ㈧境宸公司就系爭工程自100 年3 月30日起分期估驗請款，迄 100 年9 月28日為止，已就第1 至7 期請款，經銘竑公司給 付、扣款如附表所示。 ㈨境宸公司所完成第8 期工程部分，依已完成數量得請領工程 款376,781 元，惟銘竑公司迄未付款。 ㈩銘竑公司溢扣工程款借支稅額25,000元。 境宸公司自100 年8 月22日起即未進場施工，並於100 年9 月底將機具遷離工地。 銘竑公司於100 年8 月24日委由同一集團之森榮營造有限公 司（下稱森榮公司）寄發存證信函予境宸公司，促該公司於 收受信函後1 日內進場施工，境宸公司於100 年8 月25日收 受上開催告函。 銘竑公司就系爭工程未完成部分，自100 年8 月27日起另雇 工進場綁紮鋼筋，施作數量為314.05噸。 銘竑公司於100 年9 月28日以境宸公司違反系爭契約第6 條 第5 項、第14條第1 項第2 款及第4 款約定為由，向境宸公 司寄發存證信函，終止系爭契約，境宸公司於100 年9 月29 日收受上開信函。 五、本件爭點為：㈠境宸公司就系爭工程得請領之工程款為若干 ？㈡銘竑公司就本訴部分所為抵銷抗辯，是否可採？數額若 干？㈢銘竑公司反訴依系爭契約第14條第2 項約定，請求境 宸公司按總工程款10% 給付懲罰性違約金，有無理由？茲分 述如下： ㈠境宸公司就系爭工程得請領之工程款為若干？ ⒈依系爭契約第4 條第1 項前段、第2 項約定，系爭工程採實 做實算計價，有關系爭工程之勞務、機具、材料、雜費、稅 捐、安全與管理等開支，及因承攬系爭工程所需之費用，除 另有約定外，概由境宸公司負責（原審卷第65頁）。系爭契 約特約條款第4 條復約明，系爭工程結算數量之方式，係以 連工帶料實作實算（原審卷第25頁）。承包須知第11條第2 項則約定系爭工程估驗始於每層結構體灌漿完成後，分層計 價，各層經銘竑公司查驗合格，始得請款（見原審卷第23頁 ），是以系爭工程各期估驗款雖以工料實作數量計價，惟請 款時點為結溝體灌漿完成，並經查驗合格後，非一經完成鋼 筋綁紮即得請領當期估驗款。境宸公司主張無待結構體灌漿 完成即得請款（見本院卷㈡第90頁），及銘竑公司辯稱未經 灌漿完成者不得予以計量云云（見本院卷㈢第53頁），均與 前開約定有間，而不可採。又依承包須知第12條第3 項、第 4 項約定，各期計價支付工程款90% ，保留款10% ；其餘保 留款10% 則於整體完成及使用執照取得後，請領5%；於完工 並經銘竑公司之業主驗收審查合格，境宸公司完成各相關手 續，經銘竑公司認可後，請領5%（見原審卷第23頁）。至於 境宸公司如違約或依合約應予扣款者，於估驗當期應付工程 款中扣除，亦經系爭契約第5 條第4 項約定至明（見原審卷 第65頁）。 ⒉兩造就系爭工程已經業主驗收審查合格，合於系爭契約特約 條款第4 條、承包須知第12條第4 項約定，得領回各期估驗 款及保留款之要件乙節，均不爭執，而境宸公司就系爭工程 仍有第1 至7 期保留款645,779 元、第7 期其餘估驗款146, 478 元、第8 期估驗款376,781 元未付之事實，暨銘竑公司 就境宸公司預支工程款部分，有溢扣稅款25,000元情事，亦 經銘竑公司自認在卷（見本院卷㈡第104 頁），應認真實。 而境宸公司就溢扣稅款部分僅請求銘竑公司返還24,999元（ 見本院卷㈢第12頁），是以境宸公司依系爭契約請求銘竑公 司給付之工程款，即第1 至7 期保留款645,779 元、第7 、 8 期估驗款523,259 元（即146,478+376,781=523,259 ）及 溢扣稅款24,999元，合計1,194,037 元。惟銘竑公司辯稱境 宸公司因怠於清理現場垃圾，復有延誤系爭協議約定工期等 應予扣減工程款之事由存在，境宸公司否認之。經查： ⑴境宸公司於各期工作完成後，均未清理現場垃圾，經銘竑公 司催告，亦未改善乙節，有證人即銘竑公司監工胡克漢證稱 ：每次派工前均有告知境宸公司要清理垃圾，…施工有一定 順序，可明顯看出現場垃圾、雜物是誰製造出來，混凝土澆 注前，板面不能有垃圾、鐵絲、鐵屑等，故模板處理完成以 前，垃圾應該已經清理完畢，不然日後會無法清除，故在將 模板完成後，交由鋼筋綁紮施工後所生之垃圾，當然是境宸 公司所產生的垃圾（見原審卷第127 、128 頁）等語，及證 人即銘竑公司監工康宗德證稱：伊曾通知境宸公司清理垃圾 ，但境宸公司表示其工資較貴，無法清理，要銘竑公司自行 清理再扣款，遂於境宸公司每期請款時逕自扣走，境宸公司 也都沒有意見（見原審卷第130 頁）等語為憑，核與證人即 板模包商李崑福證述，銘竑公司確有通知包商要清除現場垃 圾乙情相符（見原審卷第192 頁），亦與工地清潔、垃圾清 理照片顯示，在鋼筋綁紮後、混凝土澆置前，工地現場確有 垃圾及鋼筋餘料未清除乙情相符（見原審卷第161 至167 頁 ），應認真實。境宸公司否認曾受催告清除垃圾云云，雖有 證人即境宸公司員工李祥源證稱：伊於下班前有自行清理垃 圾，…伊在現場不曾聽聞銘竑公司人員反應垃圾未清（見本 院卷㈠第182 頁）等語，及證人即境宸公司工地負責人蔡境 宸證稱：銘竑公司未曾通知境宸公司清理垃圾（見原審卷第 129 頁）等語為憑，然其證詞與工地現場照片顯示，確實遺 有鋼筋綁紮後之餘料及鐵絲之事實顯然不符，而不可採。依 特約條款第3 條約定，銘竑公司依系爭契約給付境宸公司之 費用，即包含施工前後之清潔費用在內（見原審卷第25頁） ，系爭契約第9 條第9 項復約定，各階段工程完竣後之剩、 廢料及臨時設備等，由境宸公司負責於銘竑公司通知日起3 日內清理完畢，否則由銘竑公司代雇工處理之，費用自境宸 公司之工程款中扣除（見原審卷第20頁）等語，而銘竑公司 於第1 至7 期代雇工清理現場垃圾，支出費用如附表「垃圾 清理」欄及「清潔點工」欄所示，共60,060元（即10,080+4 9,980=60,060）乙節，有臨時工點工明細表為憑（見原審卷 第139 至160 頁），是依前引約定，銘竑公司就境宸公司未 依通知遵期清理現場垃圾後，代雇工清理所需費用60,060元 逕自境宸公司第1 至7 期估驗款中予以扣除，自屬有據。此 外，銘竑公司要求境宸公司負擔之垃圾清理費用，乃依境宸 公司施工所遺鋼筋餘料、鐵絲占工區垃圾之比例分擔而來， 非將全區垃圾清理費均歸境宸公司負擔，有證人胡克漢證述 ，現場垃圾清理費用係由銘竑公司、模板及鋼筋包商分擔， 大部分費用係由銘竑公司負擔，並按出工人數、現場狀況來 計算分擔比例（見原審卷第127 頁）等情，及證人李崑福證 述，伊所負責之板模工程也有分擔垃圾清潔費，因為垃圾太 多，實在都清不完，所以要大家分攤（見原審卷第192 頁） 等語為憑，足見境宸公司於第1 至7 期所負擔之代雇工清理 現場垃圾費用，乃按全區工種比例計算後之分擔費用，並非 將全區工種施工後產生之垃圾清理費均歸由境宸公司負擔， 境宸公司執此為由，主張銘竑公司扣款不當，應予發還此部 分估驗款云云，為不可採。 ⑵銘竑公司另辯稱境宸公司施作第7 期工程逾越系爭協議所定 工期，應按每日3 萬元計算，逕予扣減逾期5 日之罰金共15 萬元乙節，查： ①兩造於100 年8 月5 日作成系爭協議，約定每期各工項之施 作日數如不爭執事項㈡所示，並約定每期施工日數如逾18日 ，則每逾期1 日扣款3 萬元之事實，為雙方所不爭執，佐以 證人胡克漢證稱：從開工以來，進度一直落後，因為進度太 慢，所以才訂工作天數，…境宸公司沒有達到日數要求，就 以完成時來計算逾期日數（見原審卷第127 至128 頁）等語 ，核與業主即高雄市立七賢國中於100 年5 月2 日系爭工程 工地協調會議中，即指出系爭工程第1 期即有鋼筋查驗遲延 情事乙節相符（見本院卷㈠第174 頁高雄市立七賢國民中學 100 年5 月16日高市000000000000000號函），可見系 爭協議旨在督促境宸公司儘速施工，該協議所定違約金係按 日扣罰，其性質應屬懲罰性違約金，核與系爭契約第14條第 1 項第2 款、第2 項所定境宸公司應按總工程款10% 給付懲 罰性違約金之性質相同（見原審卷第22頁），故系爭協議扣 日扣罰之總額自不得逾越系爭契約第14條第2 項約定之上限 705,323 元（即7,053,228 ×0.1=705,322.8 ，元以下四捨 五入），且不得就同一事由引用系爭協議及系爭契約第14條 第2 項約定重覆主張抵銷。 ②銘竑公司辯稱: 境宸公司施作第7 期工程之起迄期間，自 100 年8 月1 日起至100 年8 月17日止，其中就東、北區4 樓版筋工項之施工日數，超逾系爭協議約定日數1 天；就東 、北區4 樓柱筋工項之施工日數，超逾系爭協議約定日數 1.5 天；就南區3 樓牆筋工項，超逾系爭協議約定日數5 天 ；就南區、西區4 樓牆筋工項，超逾系爭協議約定日數0.5 天，合計逾期8 日等情（見原審卷第168 頁），有證人胡克 證述，結構體施作所需綁紮天數，是依系爭協議所訂日程計 算，境宸公司施工未達日數要求，則按完成時之日數逾越系 爭協議所訂日數，來計算逾期天數，且僅計入系爭協議成立 後所生逾期日數等情（見原審卷第127 至128 頁）為憑，並 有施工日報表在卷可稽（見原審卷第169 至182 頁）。參諸 系爭協議所定各工期各工種施工所需日數，尚屬適當，業據 證人蔡境宸證述，系爭協議所定每期工作日數為18天係屬合 理（見原審卷第129 頁）乙情明確，惟依施工日報表記載， 境宸公司自系爭協議訂立之日，即自100 年8 月5 日起之每 日出工人數係在7 至23人之間，其中僅4 日（即100 年8 月 12日、15日、16日、17日）之出工人數逾20人，更有7 日之 出工人數在10人以下（不含10人，見原審卷第169 至178 頁 ），及證人李崑福證稱：伊一邊立模，完成後就由境宸公司 接手綁筋，…一般鋼筋綁紮一天須出工30餘人，但境宸公司 實際上僅出工10人，致工程進度延後，…伊至少已完成9 成 ，僅餘一小部分未做好，但不影響境宸公司鋼筋綁紮，…伊 實際上所見境宸公司施工的時間為1 星期（見原審卷第192 、193 頁）等語以觀，堪認境宸公司確因出工人數不足，而 有施工進度緩慢，延誤工期情事。至於證人蔡境宸證稱，境 宸公司出工人數足夠云云（見原審卷第129 頁），顯與前開 事實不符，難予採信。 ③境宸公司另主張依不溯及既往原則，系爭協議應自第8 期起 始有適用云云，查系爭協議簽立於100 年8 月5 日，而第7 期施工之起迄日期為自100 年8 月1 日起至100 年8 月17日 止（共16日），有第七期估驗附件及施工日報表可憑，已如 前述（見原審卷第168 頁、第169 至182 頁），是以第7 期 工程於系爭協議簽立後既未完結，境宸公司即應增加出工人 數以履行系爭協議，要難認有何違背溯及既往原則可言。 ④是以銘竑公司於兩造簽立系爭協議後，就第7 期工程施工逾 約定工期8 日部分，按每日3 萬元課以其中5 日之違約罰金 15萬元，係屬有據，則境宸公司主張銘竑公司尚有第7 期工 程款146,478 元未付部分，經扣減前開違約罰金後，銘竑公 司已無庸再給付銘竑公司其餘第7 期工程款（按上開違約罰 金扣減第7 期未付估驗款後，仍有罰金餘額3,522 元，業經 銘竑公司以100 年9 月28日存證信函執與境宸公司之其餘工 程款請求，互為抵銷，詳如後述爭點㈡⒊⑵）。 ⒊至於境宸公司主張已完成第7 期鋼筋綁紮數量為145.77噸， 惟銘竑公司僅按110 噸計算估驗款，尚有35.77 噸未獲計價 云云，雖提出第7 期請款單、第7 期請款加工圖、第7 期計 價計量表、第7 期鋼筋加工統計表為憑（見本院卷㈠第144 頁、本院卷㈢第84至125 頁、第82頁、第126 至142 頁）， 銘竑公司就前開請款加工圖、計價計量表及加工統計表之形 式上真正，亦不爭執（見本院卷㈢第53頁、第146 頁），惟 境宸公司請領第7 期估驗款時，其中屬4 樓樑板（BCD 區） 即65.103噸部分，尚未完成灌漿澆置作業，核與承包須知第 11條第2 項約定，須於每層結構體灌漿完成後，始得計價請 款之要件不符，原不得計給當期估驗款，而應依系爭契約第 5 條第2 項後段約定，待灌漿完成後，於下期（即第8 期） 請領此部分估驗款（見原審卷第18頁）。但據銘竑公司陳稱 ，其除按已完成澆置之3 樓柱牆數量80.667噸計給估驗款外 ，已依境宸公司酌情增付估驗款，按估驗總量110 噸計價（ 見本院卷㈢第53頁）等語，可知經扣除銘竑公司予以寬認之 數量後，僅餘35.77 噸（145.77-110=35.77）待於下期估驗 時併予計價。再據境宸公司所提出之第8 期工程請款單記載 ，其請款工項包括4 樓全區，及BC區牆面部分之數量共57.4 9 噸（見本院卷㈠第151 頁），暨系爭工程第8 期施工圖記 載，施作完成範圍包含全區柱模板封完成（見本院卷㈠第14 9 頁），及4 樓結構體施工照片（見本院卷㈠第129 至130 頁）等情可知，第7 期已完成4 樓BCD 區樑板鋼筋綁紮，然 未及完成澆置部分之數量差額35.77 噸，已計入第8 期4 樓 全區之請款項目中，要無未予計價情形。此外，系爭工程實 際使用之鋼筋總量為1669.04 噸，有訴外人即鋼筋供應商萬 大禾鋼鐵股份有限公司之工程估驗單為憑（見本院卷㈡第20 6 頁），而兩造均不爭執銘竑公司於境宸公司離場後，另雇 工完成未竟工程所使用之鋼筋數量為314.05噸，其差額1354 .99 噸（即1669.04-314.05=1354.99）扣除境宸公司所請領 第1 至6 期、第8 期估驗之總數量1244.99 噸，餘額110 噸 適與前述銘竑公司執以計算第7 期估驗款之數量相符以觀， 益徵境宸公司於第7 期已完成之鋼紮綁紮數量均經計價完畢 ，要無遺漏，境宸公司主張銘竑公司漏算第7 期已完成之鋼 筋綁紮數量35.77 噸云云，核與前揭證據不符，而不可採。 ⒋綜上，境宸公司請求銘竑公司返還以代雇工清潔為由扣減之 工程款60,060元，係屬無據；該公司要求銘竑公司再給付第 7 期工程款146,478 元部分，則經銘竑公司逕自第7 期估驗 款中扣抵當期施工逾期5 日之違約金15萬元後，已無餘額可 資求償，亦不應准許。是以境宸公司於101 年10月12日系爭 工程驗收完畢後，得請求銘竑公司給付之工程款為：第1 至 7 期保留款645,779 元、第8 期估驗款376,781 元及溢扣稅 款24,999元，合計1,047,559 元。 ㈡銘竑公司就本訴部分所為抵銷抗辯，是否可採？數額若干？ ⒈按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有事實發 生於第一審法院言詞辯論終結後者，不在此限。前項但書各 款事由，當事人應釋明之。民事訴訟法第447 條第1 項第2 款、第2 項定有明文。查系爭工程於101 年3 月28日原審言 詞辯論終結之日（見原審卷第189 、195 頁），尚未完工、 驗收，迄本院準備程序進行中始於101 年7 月18日全部完成 ，於101 年10月12日驗收完畢之事實，為兩造所不爭執，足 見境宸公司請求給付第1 至7 期保留款之付款條件，於原審 言詞辯論終結後始行成就，是以銘竑公司為因應前開新事實 之發生，於本院另主張因系爭契約終止而受有債務不履行之 損害（含另發包施工之損失及延長工期所生工地管銷費用） ，並執之抵銷與境宸公司本訴之請求互為抵銷，揆諸前引規 定，應予准許。 ⒉銘竑公司主張：境宸公司自100 年8 月22日起即未進場施工 ，經定期催告入場施作，均未獲覆，銘竑公司遂於100 年9 月28日依系爭契約第6 條第5 項、第14條第1 項第2 款、第 4 款約定，向境宸公司終止系爭契約，該通知並於100 年9 月29日送達境宸公司，系爭契約業經合法終止等情。境宸公 司否認之，並辯稱：該公司始終有意願繼續入場施工，惟遭 銘竑公司拒絕，且自100 年8 月26日起另雇工入場施作，境 宸公司並無給付遲延或拒不給付情事云云。經查： ⑴兩造就境宸公司自100 年8 月22日起即未進場施工，且於10 0 年9 月底將機具遷離工地之事實，均不爭執，而銘竑公司 於100 年8 月24日委由森榮公司寄發存證信函予境宸公司， 限期催告境宸公司於收文後1 日內進場施工，而境宸公司於 100 年8 月25日收受上開信函後，迄未進場施工之事實，亦 為兩造所不爭執，並有高雄瑞豐郵局第257 號存證信函為憑 （見本院卷㈠第120 頁），足見境宸公司確有遲延給付情事 。境宸公司辯稱：該公司始終有意願入場施工，惟銘竑公司 以其於100 年8 月26日已另雇工施作為由，拒絕受領云云， 未據舉證其自收受100 年8 月24日存證信函後，有何準備提 出給付情事，參諸境宸公司自承因無力支付員工薪資，而無 法進場施工（見原審卷第47頁），及境宸公司提出之100 年 8 月24日協調會議錄音譯文顯示，蔡境宸於100 年8 月24日 代表境宸公司與會時，已向銘竑公司表明：「你搞這樣，我 要怎樣發工資？我有錢可以支付工資嗎？我該如何雇工進來 施作」、「（我問你，還有沒有要繼續做下去？）你工資要 跟我清楚，這樣才能談下去」（見本院卷㈠第42頁背面）等 語明確，可見境宸公司斯時因無從發放員工薪資，而無力履 行系爭契約，要無可能提出給付或處於得隨時提出給付之狀 態，暨銘竑公司因境宸公司自100 年8 月22日起即未進場施 工，且未依100 年8 月24日存證信函通知之期限進場施作， 計至同年月25日已逾4 日仍未出工，始於100 年8 月26日代 為雇工施作乙節，有卷附高雄瑞豐郵局第258 號及高雄新興 郵局第3162號存證信函為憑（見本院卷㈠第122 、123 頁） 等情以觀，足認境宸公司給付遲延在先，且未能依限復工， 銘竑公司要無拒絕受領給付情事，境宸公司前開辯解核與事 實不符，為不足採。 ⑵依系爭契約第14條第1 項第2 款、第2 項後段約定，境宸公 司如有超過預定期限未進足工人機具設備、材料，或開工後 工程進行遲緩，作輟無常，無故停工達3 天以上經銘竑公司 行文未予回覆者，或銘竑公司經合理判斷，認為境宸公司無 能力完成系爭工程，或境宸公司不能依約定期限完工時，即 認定境宸公司違約。境宸公司違約時，銘竑公司即得不經通 知或催告，逕行終止或解除系爭契約（見原審卷第21、22頁 ）。而境宸公司自100 年8 月22日起已停工達3 日以上，經 限期催告，境宸公司仍以無法籌措資金雇工為由，遲不入場 施工之事實，業經本院審認如前，足見境宸公司確有系爭契 約第14條第1 項第2 款所定違約情事，銘竑公司依系爭契約 第14條第2 項後段約定，以100 年9 月28日存證信函通知境 宸公司終止系爭契約，即屬有據，系爭契約已於100 年9 月 29日即上開函文送達境宸公司之日終止，應堪認定。 ⑶境宸公司雖辯稱其因銘竑公司以代雇工清潔垃圾、課扣逾期 罰款等名目，課扣工程款，致其無力發放員工薪資，而未能 入場施工，非可歸責於境宸公司云云。惟境宸公司確有未依 約清理工地現場所餘鋼筋廢料、鐵絲等垃圾，且因出工人數 不足，致延誤第7 期工程之工期等違約情事，業經本院審認 如前，銘竑公司逕自各期工程款中扣減代雇工清潔垃圾，並 自第7 期估驗款中扣減逾期罰款，尚非無據。況境宸公司是 否有充足之資金可資雇工履約，事涉公司營運治理，自不能 以遭扣款為由，推諉其責，境宸公司前開辯解，尚非可採。 ⒊又銘竑公司主張：該公司於系爭契約終止後，得向境宸公司 求償系爭契約第14條2 條所約定，按總工程款10% 計算之懲 罰性違約金705,322 元，並得求償因系爭契約債務不履行所 受損害1,884,154 元（包含另發包施作所衍之施工費用1,27 3,342 元、管銷費用610,812 元），經與境宸公司本訴之請 求互為抵銷後，已無庸再給付境宸公司任何款項。境宸公司 否認之，並辯稱：系爭工程未竟部分（即314.05噸），自10 0 年8 月22日起算系爭協議所定各工項工期，預計應於100 年9 月18日完工，縱認銘竑公司之主張為有理由，境宸公司 亦僅就100 年9 月18日以前所發生之費用負賠償責任，而銘 竑公司另發包之費用顯然高於系爭契約所定每噸單價3,900 元，亦有過高，非屬必要費用，況銘竑公司於系爭工程全部 完工前，依該公司與業主間之約定，本即負有派駐監工及相 關工作人員，督促工程進度之義務，前開工地管銷費用自非 系爭契約終止所生之損害，此外銘竑公司依系爭契約求償之 違約金性質上已包含境宸公司未履約所致之損害，銘竑公司 自不得重覆求償之。查： ⑴銘竑公司於100 年9 月28日以存證信函向境宸公司為終止系 爭契約之意思表示時，即已敘明境宸公司依系爭契約第14條 約定，應給付705,322 元懲罰性違約金予銘竑公司，並逕自 銘竑公司應付工程款中扣抵之意旨（見原審卷第99頁），足 見銘竑公司於100 年9 月28日已將其對境宸公司之懲罰性違 約金債權執為抵銷，於同年月29日境宸公司收受該存證信函 時，即生抵銷清償之效力，上開主、被動債權經抵銷而消滅 部分，即無從再於本訴執為抵銷抗辯，或於反訴求償，先此 敘明。 ⑵系爭工程自1 至5 樓實際施工期間為自100 年5 月10日起至 同年9 月29日止，共計143 天，業據銘竑公司陳明在卷（見 本院卷㈡第111 頁），對照系爭協議約定每層樓之工作日數 為18日，加計每層樓所需查驗日數2 日及混凝土澆置日數1 日後，估算每層樓之完工日數為21日，為兩造所不爭執（見 本院卷㈢第42頁），亦即系爭工程1 至5 樓之合理完工期間 應為105 日（即21×5=105 ，見本院卷㈡第111 頁），而境 宸公司施作第7 期工程已逾期8 日，且自100 年8 月22日起 至101 年9 月29日系爭契約終止之日止，均未進場施工，亦 經本院審認如前，足認系爭工程係因可歸責於境宸公司之事 由而延誤工期38日（即143-105=38），按系爭協議每逾期1 日罰款3 萬元計算，境宸公司遲誤工期38日之懲罰性違約金 總額達114 萬元，已逾越系爭契約第14條第2 項約定之懲罰 性違約金上限705,323 元（見原審卷第22頁），然而系爭協 議按日扣罰之總額，不得逾越系爭契約第14條第2 項約定之 上限金額，且其中經銘竑公司執與第7 期估驗款逕予抵銷部 分，亦不得於本訴重覆主張抵銷，業經本院說明如爭點㈠⒉ ⑵所述，故銘竑公司於本訴得執為抵銷之懲罰性違約金數額 為558,845 元（即705,323-146,478=558,845 ，上開金額已 包含第7 期逾期罰金扣減當期未付估驗款後之餘額3,522 元 ），應堪認定。境宸公司固辯稱系爭契約約定之懲罰性違約 金過高云云，然而系爭契約第14條第2 項所約定之懲罰性違 約金數額，已較系爭協議約定之懲罰性違約金為低，已如前 述，境宸公司復未舉證證明按總工程款10% 計算懲罰性違約 金，有何過高情形，其主張尚難採信。 ⑶銘竑公司復主張就境宸公司施作未竟部分（即314.05噸，見 不爭執事項），因另代雇工施作，支出費用2,498,137 元 ，較系爭契約承包須知「單價」欄所載預定費用，增加1,27 3,342 元（即2,498,137-[3,900×314.05]=1,273,342 ）， 且因工期延長38日而增加工地管銷費用610,812 元（即按施 工期間平均每日管銷費用為16,074元及施工日數計算，見本 院卷㈡第111 頁），合計銘竑公司因境宸公司給付遲延債務 不履行所受損害為1,884,154 元（即1,273,342+610,812=1, 884,154 ，見本院卷㈡第104 頁、110 至111 頁）云云，並 提出鋼筋綁紮費用結算表、出貨單、估驗單、點工數量表、 吊車簽單、估價單、使用各項氣體請款單為憑（見本院卷㈡ 第116 至206 頁）。經查： ①由銘竑公司提出之出貨單、點工數量表、吊車簽單所載工項 以觀，除鋼筋綁紮外，尚包括水泥灌漿、模板作業在內，可 知銘竑公司於100 年8 月22日境宸公司離場後，另雇工施作 之工項非僅境宸公司施工未竟部分，銘竑公司亦無法提出此 部分之計價計量結算單以供查核（見本院卷㈢第41頁背面） ，自不能將之逕予列入境宸公司債務不履行所致損害範圍。 又依銘竑公司製作之100 年8 、9 月工地管銷費用統計表記 載，所謂工地管銷費用包含工務所零用金、派駐工地人員薪 資、電話費、水費、電費在內（見本院卷㈡第207 頁），參 諸銘竑公司就系爭工程並未遭業主課扣逾期罰款之事實，為 兩造所不爭執，及高雄市立七賢國民中學龍美校區第二期校 舍新建工程預定進度表記載，銘竑公司所承攬工程之預定施 工起迄期間自99年12月13日起至101 年5 月21日止（見原審 卷第233 頁），亦即境宸公司於100 年8 月22日離場後，系 爭工程所在工地，除境宸公司負責之鋼筋綁紮工項外，尚有 其他工種、工項在同一工地同時或先後作業，上開期間之工 地管銷費用乃銘竑公司為履行其與業主張之契約義務，所須 支出之必要費用，自不能遽認此乃境宸公司給付遲延所生之 損害。 ②次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額，民法第250 條第2 項前段定有明文。又依系爭 契約第14條第2 項前段、第6 條第5 項約定，境宸公司如有 未依規定期限完成之情形，則應按逾期日數乘以總承攬金額 千分之3 賠償銘竑公司，作為遲延罰金（見原審卷第69、66 頁），對照系爭契約第14條第2 項載明，境宸公司違約時， 除應賠償前揭遲延罰金外，尚應給付按總工程款10% 計算之 懲罰性違約金（見原審卷第69頁）等語，可知系爭契約第6 條第5 項約定之遲延罰金，性質上係屬損害賠償額預定性質 之違約金，是以系爭契約因可歸責於境宸公司給付遲延，所 致債務不履行損害數額，即應按每逾期1 日給付違約金21,1 60元（即7,053,228 ×0.003=21,159.6，元以下四捨五入） 計算，故境宸公司延誤系爭工程38日之損害總額為804,080 元（即21,160×38=804,080），應堪認定。銘竑公司主張境 宸公司延誤工期須賠償系爭契約債務不履行所生損害1,884, 154 元，其中未逾804,080 元者，係有理由；逾此範圍者， 則無理由，而不可採。 ⒋從而，銘竑公司於本訴部分得執為抵銷之債權數額，包含系 爭契約第14條第2 項約定之懲罰性違約金558,845 元，及系 爭契約第6 條第5 項約定之損害賠償額預定性質違約金804, 080 元，合計1,362,925 元。是經與境宸公司本訴之請求1, 047,559 元互為抵銷後，銘竑公司已無庸給付境宸公司任何 款項。 ㈢銘竑公司反訴依系爭契約第14條第2 項約定，請求境宸公司 按總工程款10% 給付懲罰性違約金，有無理由？ 銘竑公司依系爭契約第14條第2 項約定固得向境宸公司求償 按總工程款10% 計算之違約金705,322 元，惟此違約金債權 中之146,478 元已由銘竑公司逕自第7 期估驗款中扣減，其 餘558,845 元則經銘竑公司以100 年9 月28日存證信函執為 抵銷而悉數消滅，業經本院審認如前，銘竑公司猶執前詞， 反訴請求境宸公司給付懲罰性違約金705,322 元，即無理由 。 六、綜上所述，境宸公司依系爭契約及承攬之法律關係，請求銘 竑公司給付1,254,097 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，係無理由，不應准許。銘竑 公司依系爭契約第14條第2 項規定，反訴請求境宸公司給付 705,322 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，亦無理由，不應准許。原審就本訴部 分判決境宸公司敗訴，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍 應予維持，境宸公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。原審就銘竑公司反訴部分，命境宸公司給付銘竑公 司257,129 元本息，並為假執行之宣告，於法尚有未洽，境 宸公司上訴求予廢棄改判，係有理由，爰判決如主文第2 項 所示。原審判決駁回銘竑公司其餘反訴部分，理由雖有不同 ，惟結論相同，應予維持，銘竑公司附帶上訴求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，境宸公司之上訴為一部有理由、一部無理由，銘 竑公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第2 項、第450 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 4 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 謝靜雯 法 官 賴文姍 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 103 年 6 月 4 日 書 記 官 王秋淑 附註： 民事訴訟法第466 條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表： ┌──┬───┬──────┬───────┬────────────────────┐ │編號│ 期數 │ 已付工程款 │當期保留款(元)│ 其餘原因扣款(元) │ │ │ │（元，含稅）│ ├────┬─────┬────┬────┤ │ │ │ │ │垃圾清理│ 借支 │清潔點工│ 逾期 │ ├──┼───┼──────┼───────┼────┼─────┼────┼────┤ │ 1 │第1期 │ 913,573 │ 392,612 │ 2,520 │ │ │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────┼─────┼────┼────┤ │ 2 │第2期 │ 547,900 │ 61,718 │ 7,560 │ │ │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────┼─────┼────┼────┤ │ 3 │第3期 │ 203,107 │ 79,328 │ │ 500,000 │ 8,190 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────┼─────┼────┼────┤ │ 4 │第4期 │ 515,519 │ 88,561 │ │ │ 18,270 │ │ │ │ │ ├───────┤ │ │ │ │ │ │ │ │核退部分保留款│ │ │ │ │ │ │ │ │ -261,741 │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────┼─────┼────┼────┤ │ 5 │第5期 │ 362,963 │ 38,605 │ │ │ 3,780 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────┼─────┼────┼────┤ │ 6 │第6期 │ 504,764 │ 53,796 │ │ │ 6,300 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────┼─────┼────┼────┤ │ 7 │第7期 │ 244,110 │ 192,900 │ │ │ 13,440 │150,000 │ ├──┴───┼──────┼───────┼────┼─────┼────┼────┤ │ 小計 │ 3,291,936 │ 645,779 │ 10,080 │ 500,000 │ 49,980 │150,000 │ └──────┴──────┴───────┴────┴─────┴────┴────┘