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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 101年度建上字第31號 上　訴　人　陳秋盛即岱亨石材工程行 訴訟代理人　李宏文律師 上　訴　人　路竹華谷石材股份有限公司 法定代理人　廖日恭 訴訟代理人　郝燮戈律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於民國101 年5 月 28日臺灣高雄地方法院100 年度建字第91號第一審判決各自提起 上訴，本院於102 年8 月7 日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人陳秋盛即岱亨石材工程行後開第二項之訴 部分及該部分假執行聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判 ，均廢棄。 上訴人路竹華谷石材股份有限公司應再給付上訴人陳秋盛即岱亨 石材工程行新台幣柒拾捌萬伍仟貳佰玖拾肆元，及自民國一００ 年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 上訴人路竹華谷石材股份有限公司之上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由上訴人路竹華谷石材 股份有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人陳秋盛即岱亨石材工程行（下稱陳秋盛）主張：上訴 人路竹華谷石材股份有限公司（下稱華谷公司）向訴外人泛 喬股份有限公司（下稱泛喬公司）承攬「泛喬天悅國際飯店 B1F ～RF外牆石材工程」工程（下稱泛喬工程）後，將其中 「外牆壁材乾式施工工程」（下稱系爭工程）轉承攬予陳秋 盛，兩造並於民國96年6 月間簽訂承攬契約，約定總工程款 以壁材每才新台幣（下同）90元，按實作數量計價，於完工 時給付總工程款95%，其餘5% 保留款，俟泛喬公司驗收合格 後核付（下稱系爭契約）。系爭工程於98年5 月25日完工， 並經泛喬公司於99年8 月25日驗收合格，合計陳秋盛實作壁 材數量共196,171.25才，經結算後，華谷公司尚欠才數差額 工程款617,940 元及工程保留款1,025,533 元，合計1,643, 473 元未給付，屢催討無果等情。爰依承攬報酬給付請求權 ，聲明：（一）華谷公司應給付陳秋盛1,643,473 元，及其 中1,618,717 元，自原審支付命令送達翌日起；另餘額24,7 56元，自原審民事準備書（一）狀繕本送達翌日起，均至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准 宣告假執行。 二、華谷公司則以：兩造雖於96年10月合意將系爭契約約定壁材 施工單價每才90元，提高為93元，惟上開合意，係以陳秋盛 施工順利且未延誤工期為條件，而上開條件並未成就，陳秋 盛自不得依提高單價，請求給付差額工程款。其次，陳秋盛 實際施作數量並未達到請款數量，況依照陳秋盛所述，其施 作總數量僅196,171.25才，卻已從華谷公司受領20,865,172 元之工程款，則不論系爭工程單價，係以90元或93元計算， 華谷公司均已溢付工程款，陳秋盛不得再請求給付。又系爭 契約約定計價方式已含營業稅在內，本件陳秋盛承作而得做 為計價之範圍，僅及於包含黃銹石、黃金石壁材安裝在內之 壁材才數，至含鐵件、柱頭花等其餘與壁材計算單位無涉項 目，則屬陳秋盛依約應施作及自負部分，不得請求華谷公司 給付。再者，華谷公司至少已給付工程款20,865,172元，其 中陳秋盛自負項目金額占3,125,220 元，不論以每才90元或 93元計算，均已溢付2,566,360 元工程款（下稱系爭溢付款 ），華谷公司得主張不當得利返還請求權；另依系爭契約第 1 、5 、7 條分別約定陳秋盛應遵守施工要求、契約時效及 逾期罰款等事項，如有違反，致華谷公司受有損害者，除得 自華谷公司應支付陳秋盛之款項中，予以扣除外，並得請求 賠償。本件陳秋盛未依約善盡工地安全、清潔管理及愛護工 地等義務，致華谷公司遭泛喬公司罰款共1,087,353 元（下 稱系爭罰款，含玻璃電焊污點損壞715,409 元【下稱電焊污 損款】、廢棄物清理費28,444元【下稱清理費】、鋁門窗美 容修復費用343,500 元【下稱美容修復費】）及支出工地清 潔費250,702 元（下稱系爭清潔費），暨因陳秋盛遲延工程 、不為收尾，華谷公司為免遭業主罰款，而代為僱工施作， 分別支出粗工工資985,711 元、租用吊車費95,500元及工程 收尾款項165,401 元，合計1,246,612 元（下稱系爭代作費 ），總計支出系爭罰款、系爭清潔費及系爭代作費為2,584, 667 元（下合稱系爭支出款），華谷公司就系爭支出款，得 依不完全給付損害賠償請求權，或就系爭清潔費及系爭代作 費合計1,497,314 元，併依無因管理支出必要費用返還請求 權（指系爭代作費）及無因管理損害賠償請求權（指系爭清 潔費），請求陳秋盛返還上開金額，則華谷公司即得以上開 不當得利返還請求權、不完全給付損害賠償請求權或無因管 理所生請求權等債權合計5,152,017 元，向陳秋盛主張抵銷 。此外，泛喬公司驗收期日為97年7 月31日，則陳秋盛自彼 時起，即得請求給付工程款，乃其遲至99年12月14日始向法 院聲請核發支付命令，已罹於民法第127 條第7 款所定2 年 短期時效等語，資為抗辯。 三、原審判決華谷公司應給付陳秋盛776,179 元，及自100 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨諭知供 擔保後，得假執行。並駁回陳秋盛其餘之訴及假執行之聲請 。兩造各就其不利之判決不服，提起上訴，陳秋盛於本院上 訴聲明：（一）原判決後開不利於陳秋盛部分廢棄。（二） 華谷公司應再給付陳秋盛785,294 元，及自原審支付命令送 達翌日即100 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。被上訴部分，則聲明：上訴駁回；華谷公司於本院 不再抗辯時效消滅（見本院卷第60頁），並上訴聲明：（一 ）原判決不利於華谷公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分， 陳秋盛在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴部分， 則聲明：上訴駁回（陳秋盛未上訴部分已確定）。 四、兩造不爭執事項 （一）華谷公司向泛喬公司承攬「泛喬天悅國際飯店B1F ～RF外 牆石材工程」工程後，將其中「外牆壁材乾式施工工程」 轉承攬予陳秋盛，兩造並於96年6 月間簽訂承攬契約，約 定總工程款以壁材每才90元，按實作數量計價，於完工時 給付總工程款95% ，其餘5%保留款，俟業主泛喬公司驗收 合格後核付。 （二）華谷公司於98年5 月25日完成其向泛喬公司承攬之工程， 並經泛喬公司於99年8 月25日驗收合格（詳參原審卷第19 7-198 頁），陳秋盛實際向華谷公司請款，其中以才數計 價部分之施作壁材才數為196,171.25才。 （三）陳秋盛確實已從泛喬天悅飯店工程，自華谷公司處受領20 ,865,172元工程款，上開工程款並非全數都以才數計價。 五、兩造爭執事項：（一）陳秋盛依系爭契約應施作之範圍，是 否包括黃金石部分工程？陳秋盛依系爭契約，是否有自負額 工程項目？項目為何？兩造間有關工程款之計價，是否未包 含5%營業稅？陳秋盛主張工程款應由華谷公司負擔5%營業稅 ，有無理由？兩造協議將壁材每才90元，提高為93元時，是 否附有停止條件？條件為何？是否已成就？（二）陳秋盛依 系爭契約報酬請求權，請求華谷公司給付差額工程款617,94 0 元，有無理由？請求華谷公司給付工程保留款1,025,533 元，有無理由？華谷公司以不完全給付損害賠償債權785,29 4 元抵銷陳秋盛的工程款給付債權，有無理由？（三）華谷 公司以其對於陳秋盛可主張之不當得利返還債權、債務不履 行損害賠償債權或無因管理費用（包含必要及損害賠償）返 還債權，與陳秋盛得請求給付之工程款相互抵銷，有無理由 ？可抵銷額為何？陳秋盛尚可請求給付之工程款為何？茲分 述如下： （一）陳秋盛依系爭契約應施作之範圍，是否包括黃金石部分工 程？陳秋盛依系爭契約，是否有自負額工程項目？項目為 何？兩造間有關工程款之計價，是否未包含5%營業稅？陳 秋盛主張工程款應由華谷公司負擔5%營業稅，有無理由？ 兩造協議將壁材每才90元，提高為93元時，是否附有停止 條件？條件為何？是否已成就？ １、陳秋盛主張：伊承攬之工程範圍，依系爭契約約定為黃銹 石之外牆安裝，並由伊自備螺絲、螺帽等五金配件，以供 安裝，兩造間並無應由陳秋盛自負項目的約定。其次，依 系爭契約單價表備註欄記載，本件工程款的計價，並未包 括5%的營業稅。又關於壁材每才從90元提高為93元，兩造 於契約履行中，僅約定該差額款，於業主驗收合格後，在 陳秋盛可請求給付工程保留款時，同時結算，並無付款條 件的約定等語。惟華谷公司除不爭執系爭契約約定之工程 款，並不包含5%營業稅（見本院卷第64頁）外，餘則否認 陳秋盛之主張，並執前揭情詞置辯。 ２、陳秋盛依系爭契約應施作之範圍，是否包括黃金石部分工 程： （１）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件華谷公司抗辯 ：依系爭契約約定，並未將黃金石施工部分除外，而參酌 本件工程性質，黃金石部分仍屬於建物外牆石材施工範圍 ，自屬陳秋盛依約應施作之範圍云云，惟為陳秋盛所否認 。 （２）經查，兩造於系爭契約並未約定黃金石部分工程乙節，為 華谷公司所自承（見本院卷第77頁），復有工程承攬契約 附卷（見原審法院99年度司促字第38067 號卷【下稱3806 7 號卷】第3-10頁）可稽，堪認系爭契約並未約定陳秋盛 施作範圍，應包含黃金石部分工程。而按系爭契約既未包 括黃金石部分工程之施作，則華谷公司抗辯依工程性質， 陳秋盛施工範圍應包括黃金石部分，自應舉證，以實其說 。其次，華谷公司固抗辯陳秋盛於履約過程中，曾經口頭 同意為華谷公司施作少部分的黃金石工程（見本院卷第77 頁），惟此為陳秋盛所否認，而華谷公司迄無法提出任何 書面文件或其他證據資料，以為佐證，其此部分抗辯，自 難採信。又安裝壁材種類，依華谷公司與泛喬公司簽訂工 程契約附件一所示，固包含花崗石（G2000 型）、黃銹石 板材、黃金石等石材（見原審卷第210 頁），惟參酌證人 即華谷公司石材買賣業務人員羅金成於原審到庭證稱：陳 秋盛承攬外牆工程，並不包括骨架和黃金石，後者，是另 發包予他人施作（見原審卷第262 頁）等語；倘參諸華谷 公司亦自承：陳秋盛負責之工程，大部分是黃銹石之安裝 （見本院卷第96頁）等詞以觀，足見黃金石部分工程，係 另發包予他人施作，與陳秋盛承攬工程無涉。此外，參以 陳秋盛於施作工程後，陸續向華谷公司提出之請款單，多 記載為「黃銹石」乙節，亦有請款單影本多紙附卷（見38 067 號卷第21-23 頁、第27頁、第34頁、第36頁、第38-3 9 頁、第41-42 頁、第44-45 頁）可憑，尤徵華谷公司此 部分抗辯，不足採信。 ３、陳秋盛依系爭契約，是否有自負額工程項目： （１）華谷公司抗辯：依系爭契約單價表記載，工程項目為「外 牆壁材乾式施工工程（含鐵件、吊工）」，足見有關鐵件 及吊工的部分，均屬陳秋盛依約施作範圍，應由陳秋盛自 行吸收，不得另向華谷公司請款。其次，陳秋盛另立請款 「柱頭花、落地窗線板、異型板」等項目，本質上係屬外 牆壁材乾式施作範圍，無論依工程性質或工程慣例，均應 由陳秋盛自行吸收。至有關吊運石材部分，華谷公司依約 僅負責將待施作的石材，吊到大樓外空地堆放，並無須將 石材先吊至施工樓層云云，惟為陳秋盛所否認。 （２）關於華谷公司抗辯陳秋盛自負項目是否存在？於兩造間既 生爭執，自應參酌華谷公司所辯事項，是否已經兩造於契 約上明白約定？倘未明白約定，亦得參酌契約文義、內涵 及附件，以為解釋，或依據華谷公司與業主泛喬公司簽訂 之契約內容，在不逾越系爭契約約定範圍內，資為判斷之 基礎。經查，系爭契約之工程名稱為「外牆壁材乾式施工 工程」，而契約本身除記載施工要求外，關於工程項目及 規格等，均未予載明，依前揭說明，非不得參酌附件單價 表之記載（見38067 號卷第10頁），以為判斷。其次，參 酌單價表工程項目記載為「外牆壁材乾式施工工程（含鐵 件、吊工）」；暨規格記載為壁材乙節以觀，堪認陳秋盛 承攬之乾式施工工程，其工程項目即為乾式施工工程，並 包含鐵件、吊工，且施工規格為壁材。而所謂鐵件及吊工 固為單價表所記載，惟其定義及範圍如何？則未於契約或 附件，詳予約定，自得參酌工程上所謂「外牆壁材乾式施 工工程」，其定義為何？以為論斷之依據。一般在外牆施 工工程上，所謂乾式施工，係指於壁材板上加工，即附加 錨定螺栓、墊片等金屬配件，直接將壁材與建築物結構體 兩者間相互連結，此與濕式工法，須充填砂漿等黏著劑之 結合方法不同乙節，業據原審敘明，兩造並未予爭執，復 有台灣省土木技師公會及建築顧問部落格等資料附卷可稽 （上開資料均可於網路搜尋），堪可認定，顯見採用壁材 乾式施工工程者，為將壁材與結構體相互連結，必須於壁 材上附加錨定螺栓、墊片等五金配件。此參諸華谷公司就 此一事實，亦於本院審理中自承：「因為石材安裝在鋼骨 上面，需要用到金屬的螺絲帽加強固定，所以要用到鐵件 ，契約才會約定包含鐵件。」（見本院卷第96頁）等語亦 明。是陳秋盛主張單價表所謂「鐵件」，係指為將石材固 定於鐵架（華谷公司另行發包）所需使用之螺絲、螺帽等 五金配件，即屬可採。據此，堪認系爭契約單價表記載之 鐵件，係指於壁材板上附加錨定螺栓、螺帽及墊片等金屬 配件。而按陳秋盛既於石材上附加螺栓等物件，衡情，於 外掛壁材，自得逕以石材上附加之螺栓及螺帽，與外牆上 之鋼骨架相連結，並無電焊之必要。是華谷公司抗辯所謂 鐵件，並不限於螺栓、螺帽等配件，且陳秋盛於固定石材 時，尚須進行電焊云云，即屬無據。又陳秋盛施作外牆黃 銹石安裝工程，係以壁材才數計算工程報酬，因之，倘華 谷公司抗辯之工項，非以才數計價，自會影響陳秋盛基於 契約可獲得之報酬。於此情形下，除非陳秋盛不爭執之工 項，或契約已明白約定為施作之範圍。否則，即應予以限 縮解釋或逕行排除於契約約定工程之外。本件陳秋盛依約 僅負責黃銹石之安裝，倘參酌系爭契約一、施工要求項， 其中第1、2、3、8款分別約定：應依照華谷公司工地負責 人指示，進場施工；必須按照排定時間進場和完成；須照 圖施工，不得私自變更施工方式；陳秋盛於石材安裝完成 後，如遇外力導致石材破損，需聽從華谷公司工地負責人 指示，無價修護（見38067號卷第5頁）等語；暨陳秋盛係 以施作壁材才數之數量，做為報酬之計算基礎（如不能以 才數計價，除另有約定外，原則上，即應排除於契約施作 範圍）等相互以觀，則單價表所謂「吊工」，應僅指密切 與固定石材於建物外牆屬之。所謂密切與固定石材於建物 外牆之吊工，係指將放置於各樓層之石材，吊掛至外牆， 並固定於外牆上。除外，即與吊工性質不符，尚難謂陳秋 盛有依約施作之義務。是陳秋盛主張：單價表所指吊工， 僅限於將石材從施作樓層吊掛至外牆固定等語，即屬有據 。從而，華谷公司抗辯：石材的吊運，均屬陳秋盛依契約 應負責施作的自負項目（本院卷第156頁）云云，尚難採 信。再者，所謂柱頭花、落地窗線板、異型板，或石材的 購買、選取、依施工圖切割石材及加工，或安裝後的全面 洗淨及打臘清潔等，依前開說明，或不屬黃銹石乾式施工 性質，或將使陳秋盛付出更多人力與增加工資的支出，卻 無法以才數計價，影響陳秋盛可得請領之工程款數額多寡 ，既未經明白於契約上約定為施作項目，復未據華谷公司 舉證，以證明上開工項，於工程慣例上，均由承攬人負責 施作，自不能僅以華谷公司上開抗辯，遽謂陳秋盛就上開 工項，均應自行吸收。 （３）此外，陳秋盛承作系爭工程，開工後依進度每月估驗1 次 ，以實做實算計價請款；每月30日為請款日，應檢附實際 施工數量或工資表送至華谷公司工務部查檢估驗；每月15 日為付款日，依實際完成量經驗收合格後計價95% 現金， 保留款5%；完工後付足實做實算數量總工程款95% ，保留 款5%，待業主驗收合格後，核付5%保留款現金票乙節，為 系爭契約第3 條付款辦法所約定，並有工程契約附卷（見 38067 號卷第6 頁）可稽，堪認陳秋盛自開工後，每月30 日可檢附實際施工數量或工資表送至華谷公司工務部估驗 ，經估驗合格後，華谷公司應於每月15日付款，並依陳秋 盛實際完成數量經驗收合格後計價95% ，其餘5%為保留款 。陳秋盛完工後，華谷公司須付足實做實算數量總工程款 95% ，至5%保留款，則於業主驗收合格後核付。依上開說 明，倘華谷公司已依契約約定，按月估驗陳秋盛申報實做 數量，並支付95% 之工程款，且於系爭工程完工後，全部 支付按實做實算數量總工程款之95% ，僅剩餘5%保留款未 給付者，自堪推認陳秋盛依其各期申報估驗之工項及金額 ，均屬華谷公司依約，應給付之工程款。則華谷公司於此 情形下，如仍抗辯陳秋盛施作的工項，其中部分項目，依 工程性質或工程慣例，係屬陳秋盛自負項目，應由陳秋盛 自行吸收者，即應舉證證明之。經查，陳秋盛實際向華谷 公司請款，其中以才數計價部分之施作壁材才數為196,17 1.25才，而全部施作才數之工程款，其中95% ，並由陳秋 盛領取，僅剩餘5%保留款未領取乙節，為兩造不爭執（見 本院卷第64頁及第87-88 頁）。而按陳秋盛既就其施作上 開才數，向華谷公司領取95% 的工程款，揆諸系爭契約約 定，自堪認陳秋盛完成之工程才數及請款單記載之項目及 金額，均已施作完畢，並經華谷公司估驗合格，否則，華 谷公司不可能按陳秋盛提出之請款單記載內容，予以付款 。至華谷公司辯稱：陳秋盛施工拖延，有瑕疵，且未作足 才數，即要脅須依照其提出之請款單記載數量，予以估驗 付款，否則即怠工，致華谷公司不得不依其請款單記載數 量，估驗先行付款（見本院卷第89頁及第137 頁）云云， 固舉其員工邱瑞祥及鍾佩芙於原審到庭之證述（見原審卷 第267 頁及第272 頁）為證。惟邱瑞祥及鍾佩芙均為華谷 公司之員工，其到庭為有利於華谷公司之證述，係屬情理 內之舉，已難遽以彼等之證述，為有利於華谷公司之認定 。其次，依邱瑞祥所述，其於估驗時，均對照圖面，並確 認其施作之程度（見原審卷第267 頁），苟陳秋盛依圖面 施作工程，每次請款時，僅完成請款數量之70-80%，邱瑞 祥即應按照完成數量，予以核實估驗，如不予核實估驗， 亦應以書面，明白記載估驗請款數量與實作數量不符，及 其不符之數量或比例等意旨，倘其不為如此記載，逕以陳 秋盛請款單記載數量，予以全數估驗，自係以其估驗付款 之默示行為，表示陳秋盛記載於請款單之數量，確已全數 施作完成，要不得於事後，再以陳秋盛施作數量不足，執 以指摘陳秋盛。則邱瑞祥此部分證述，自不能為有利於華 谷公司之認定。況所謂陳秋盛施作不足，依邱瑞祥所述， 係指二次施作部分（見原審卷第268 頁），並非第一次施 作，亦難執為有利於華谷公司之認定。再者，邱瑞祥於估 驗時，其核對圖面之方式，與華谷公司承攬其他工程，對 待第三人之估驗方式並無不同乙節，亦據邱瑞祥證述綦詳 （見原審卷第270 頁），顯見邱瑞祥估驗陳秋盛請款部分 ，並未刻意與該公司對於第三人之估驗方式，有所不同， 尤見其證述無法資為有利於華谷公司之認定。至陳秋盛究 竟有無全數完成請款單上記載之數量，鍾佩芙係聽聞邱瑞 祥告知而來乙節，亦據鍾佩芙於原審證述綦詳（見原審卷 第272 頁），而邱瑞祥證述，既難採信，則鍾佩芙之證述 ，同難採為有利於華谷公司之認定，併予敘明。另華谷公 司抗辯：陳秋盛施工瑕疵及拖延工期云云，既未舉證，以 實其說，自難採信。況參諸其均已依照陳秋盛請款單記載 數量，予以核實照付95% 工程款以觀，其有關此部分之抗 辯，亦不能採信。 （４）末者，參酌陳秋盛向華谷公司申請估驗計價時，其請款單 內容，除記載施作才數及金額外，其中柱頭花尚有才數及 每座柱頭花另補單價3,000 元之記載，另有Ａ、Ｃ、Ｄ棟 落地窗線板每座2,500 元；迎賓車道錐形柱弧板；Ｄ棟柱 頭花補加長鐵件每組60元；Ｂ棟正向柱頭花補鋼架；方柱 柱角切割；柱頭修改（見38067 卷第16、18-23 、26-28 、30、32、34-36 、38-43 、46頁）等記載，核與陳秋盛 承作黃銹石施工範圍，尚有不同。此部分既經陳秋盛施作 ，並據華谷公司予以估驗合格，及支付95% 工程款，自堪 認此或為兩造合意追加之工程，或不屬陳秋盛原承作之工 程範圍，然於陳秋盛施作後，華谷公司亦同意，予以另行 計價付款之工程。此參諸陳秋盛向華谷公司請領之總工程 款20,865,172元，並非全數都以才數計價乙節，亦為兩造 所不爭執即明。是陳秋盛主張上開工項，並不在系爭工程 以才數計價之範圍（見本院卷第72-73 頁），自堪採信。 ４、兩造間有關工程款之計價，是否未包含5%營業稅？陳秋盛 主張工程款應由華谷公司負擔5%營業稅，有無理由：經查 ，系爭契約約定之工程款，並不包含5%營業稅（見本院卷 第64頁及第85頁）乙節，既為華谷公司所不爭執，則陳秋 盛主張工程款應由華谷公司負擔5%營業稅，即屬有據。 ５、兩造協議將壁材每才90元，提高為93元時，是否附有停止 條件？條件為何？是否已成就： （１）華谷公司抗辯：兩造協議將壁材每才從90元提高為93元時 ，雖未於契約明白約定給付條件，然兩造仍於口頭上約定 ，陳秋盛須於每期請款施作數量施作完畢，並將所有瑕疵 修補及完成收尾工作後，始得請求每才差額云云，固舉證 人鍾佩芙於原審之證述（見原審卷第272 頁）為證，惟陳 秋盛否認之。 （２）經查，系爭契約附件單價表原記載壁材每才單價原記載為 90元，嗣經變更為每才93元，並由兩造負責人於更改處共 同蓋章乙節，有單價表影本附卷（見38067 號卷第10頁） 可稽，且為兩造不爭執，堪認兩造於訂約後，已合意變更 壁材每才單價為93元。而按兩造就壁材每才單價同意提高 為93元，係屬契約重要事項之變更，倘華谷公司於同意變 更單價時，認該變更差額3 元，係附有如上述之條件，始 得請領款者，衡情，自應於變更同時，要求將上述條件記 載於單價表上，以為憑據。即或不然，亦應另以書面記載 上開意旨，免生疑義。惟參酌華谷公司自承，所謂每才單 價提高3 元，係附有上述之條件，僅為兩造間口頭上之約 定（見本院卷第64頁）等語以觀，自與常有違，難予遽採 。其次，華谷公司此部分抗辯，既與常情不符，復為陳秋 盛所否認，則揆諸前揭說明，其自應舉證，以實其說。至 華谷公司所舉證人鍾佩芙固於原審到庭證述：如果陳秋盛 施工過程順利，且未延誤工期，則華谷公司即願將每才單 價提高為93元（見原審卷第272 頁）等語。然揆諸前開說 明，鍾佩芙證述乙節，核與單價表記載客觀事實並非一致 ，尚難遽採。況陳秋盛就其承作之外牆乾式施工，均已施 作完畢，並經華谷公司估驗合格，且按期給付估驗工程款 95% 乙節，如前所述，足見陳秋盛並無延誤工期，且過程 順利。抑有進者，系爭工程係屬華谷公司向泛喬公司承攬 之泛喬工程的部分工程，而泛喬公司就泛喬工程已於99年 8 月25日全部驗收結案，且無逾期完工之爭議乙節，亦據 泛喬公司以100 年11月1 日(100) 泛喬字第085 號函復無 訛，有該函附卷（見原審卷第197-198 頁）可憑，則鍾佩 芙證述上情，縱使為真，亦不能資為有利於華谷公司之認 定。 （３）據上，本件既無證據，可資證明兩造間就壁材每才自90元 提高為93元，係附有如華谷公司抗辯之上述條件，則華谷 公司此部分抗辯，自難採信。 （二）陳秋盛依系爭契約報酬請求權，請求華谷公司給付差額工 程款617,940 元，有無理由？請求華谷公司給付工程保留 款1,025,533 元，有無理由？華谷公司以不完全給付損害 賠償債權785,294元 抵銷陳秋盛的工程款給付債權，有無 理由？ １、差額工程款617,940 元部分：經查，陳秋盛得請領差額工 程款，並未附有華谷公司抗辯上述條件，如前所述，則陳 秋盛就此部分差額款，本得於每期估驗合格時，請求華谷 公司併同於95% 的工程款給付。惟陳秋盛既自承差額工程 款之給付期限，與請求給付保留款之期限相同（見本院卷 第64頁），倘參酌華谷公司於每期估驗後，僅按每才90元 之單價計付款項，則陳秋盛此部分主張，應堪採信。其次 ，本件如陳秋盛得請求差額工程款，其差額為617,940 元 乙節，為兩造不爭執（見本院卷第93頁），堪予認定。又 陳秋盛得請求保留款，係以業主驗收工程合格為前提，為 系爭契約第3 條所約定。而本件泛喬工程已經華谷公司於 98年5 月25日全部完成，並據泛喬公司於99年8 月25日驗 收合格乙節，如前所述。從而，陳秋盛依系爭契約報酬請 求權，請求華谷公司給付差額工程款617,940 元，即屬有 據。 ２、工程保留款1,025,533 元部分：本件泛喬工程已經華谷公 司於98年5 月25日全部完成，並據泛喬公司於99年8 月25 日驗收合格乙節，如前所述。則參酌系爭契約第3 條約定 ，陳秋盛請求給付保留款之條件，已經成就，其依據系爭 契約報酬請求權，請求華谷公司給付保留款1,025,533 元 ，亦屬有據。至華谷公司以所謂不完全給付損害賠償債權 785,294 元抵銷陳秋盛的工程款給付債權，係屬抵銷抗辯 事項，有無抵銷理由，另詳後述，並不影響陳秋盛得依契 約請求華谷公司給付工程保留款，併予敘明。 ３、華谷公司抗辯抵銷債權部分：華谷公司抗辯陳秋盛就其承 攬之工程，拒不收尾，致其另行僱請訴外人彭世奇、進興 企業公司（下稱進興公司）、飛揚工程有限公司（下稱飛 揚公司）、佑上工程行施作收尾工作，分別支付彭世奇工 程費用281,712 元及租用吊車費用95,500元，合計377,21 2 元（下稱彭世奇費用）；進興公司256,832 元（下稱進 興公司費用）；飛揚公司228,000 元（下稱飛揚公司費用 ）；佑上工程行5,250 元（下稱佑上工程行費用），總計 867,294 元（兩造爭執金額為785,294 元），自得以此金 額，向陳秋盛為抵銷之抗辯等語。而按陳秋盛除不爭執彭 世奇修補系爭工程所需點工費82,000元之支出，與工程之 收尾有關，同意得與陳秋盛請求之工程款債權為相互抵銷 外，餘則主張：否認華谷公司上開支出與系爭工程之必要 性或關聯性，且縱有必要性，華谷公司亦無損害，與負債 務不履行損害賠償請求權之要件不符，自不得為抵銷之抗 辯（見本院卷第162-165 頁）等語。 （１）彭世奇費用部分：陳秋盛主張依華谷公司於原審提出被證 四請款單記載請款日期分別為98年8 月25日、同年9 月15 日、11月15日、12月15日，金額各為18,000元、27,911元 、107,395 元及61,195元，合計214,501 元，此與華谷公 司抗辯之377,212 元並不相符，而華谷公司就其中差額16 2,711 元，既未提出其他證據資料，自難採信。經查，陳 秋盛主張上情，核與華谷公司於原審提出請款單相符（見 原審卷第56、58、60、62頁）。參諸華谷公司就此一事實 ，於本院亦陳稱除原審提出被證四之證據資料，並無其他 證據可提出（見本院卷第124 頁），則華谷公司抗辯彭世 奇費用部分，其中162,711 元，即屬無據。其次，依系爭 契約約定，陳秋盛本即依其施作壁材才數總數量，按實作 實算方式，向華谷公司請求估驗付款。換言之，倘應由陳 秋盛施作之壁材，陳秋盛於施作後，本得按其施作才數數 量，請求核實計價，故陳秋盛如應施作，而未施作，致改 由他人施作者，並由華谷公司另行支付此部分工程費者， 即難謂華谷公司有何損失。本件泛喬工程包括系爭工程， 均於98年5 月25日完成全部工程，並由華谷公司據以向泛 喬公司申報完成，並申請驗收乙節，為兩造不爭執，堪認 陳秋盛承攬之系爭工程，亦已於98年5 月25日完成。而按 陳秋盛既已於98年5 月25日完成系爭工程，則彭世奇復分 別自98年8 月25日起至同年12月15日止，應華谷公司之請 ，分次施作所謂黃銹石部分工程，自與陳秋盛承攬之系爭 工程無涉，揆其性質，此部分應屬後來追加之工程。又此 部分工程，既由華谷公司另委請彭世奇施作，依前揭說明 ，華谷公司支付此部分費用，自無損害，亦與陳秋盛承攬 之系爭工程無關。再者，彭世奇提出之請款單，雖記載變 更設計、拆石板及復原、支援拆板、加裝燈具（拆除及復 原）等點工費用及補鐵件、黑白膠附屬材料費用等，惟陳 秋盛承攬之系爭工程，係屬黃銹石外牆固定工程，揆其性 質，要與彭世奇施作上開工程無關。此外，華谷公司係抗 辯陳秋盛未施作收尾工程（按非逾期完工，如前述），並 非辯稱陳秋盛施作之工程，發生瑕疵，則華谷公司縱使委 請彭世奇施作，因而支出費用，亦不得請求陳秋盛負擔此 部分費用。況華谷公司迄未舉證證明彭世奇施作變更設計 及拆石板等工程，係屬陳秋盛施作工程所生之瑕疵，暨瑕 疵發生後，華谷公司已通知陳秋盛補正，而陳秋盛拒絕補 正或逾期不補正瑕疵，故所生修補費用，應由陳秋盛負擔 ，益徵此部分抗辯，不足採信。此外，華谷公司雖提出建 祥工程行之吊車發票及簽單（見原審卷第98-103頁），以 證明其有吊車費用之支出，惟吊運壁材，並非陳秋盛依契 約應負責之範圍，如前所述，則華谷公司縱有此部分費用 之支出，亦不得要求陳秋盛依約負擔。至華谷公司舉證人 即其員工羅金成、鍾佩芙及邱瑞祥為證，而羅金成等於原 審雖到庭證述華谷公司有請彭世奇施作收尾工作（見原審 卷第260-276 頁），惟所謂收尾工作性質為何？與系爭工 程之關聯性或必要性如何？均未據證人明白證述，已難資 為有利於華谷公司之認定。況所謂收尾工作與陳秋盛承攬 之系爭工程無涉，且華谷公司就彭世奇施作工項，支出此 部分費用，並無損害可言，均如前述，尤難援為有利於華 谷公司之認定。 （２）進興公司費用、飛揚公司費用及佑上工程行費用部分：華 谷公司抗辯此部分費用，固提出陳秋盛不爭執形式真正（ 見本院卷第第135 頁）進興公司、飛揚公司及佑上工程行 （下稱進興公司等）之統一發票或估價單（以上均影本， 見原審卷第80-97 頁）為證。惟進興公司等承作之工程為 何？與系爭工程有無關聯？華谷公司均未舉證，以實其說 ，自難逕以其有此部分支出，即謂係因陳秋盛未施作收尾 工作所致。其次，依前開說明，縱使係收尾工作，如由陳 秋盛施作，依系爭契約約定，亦須由華谷公司按陳秋盛施 作才數數量實作實算，則華谷公司改由進興公司等施作， 自亦無損害可言，要不能依債務不履行規定，請求陳秋盛 賠償損害。況依華谷公司提出98年3 月31日進興公司估價 單（見原審卷第88頁），其中記載八卦寮施作工程等字樣 ，應與系爭工程施作無關；另98年11月3 日飛揚公司單據 （見原審卷第95頁），記載黃金石，亦難謂與系爭工程有 關；又佑上工程行之發票（見原審卷第97頁），係記載打 壁工，且佑上工程行於發票處所為：樑打除及牆高度不符 ，打除等語（見原審卷第97頁），核亦與陳秋盛承攬外牆 黃銹石固定工程之性質無關，尤見華谷公司此部分抗辯無 據。 （３）從而，華谷公司以其另僱請彭世奇、進興公司、飛揚公司 及佑上工程行施作收尾工作，所生彭世奇費用295,212 元 ；進興公司費用256,862 元；飛揚公司費用228,000 元； 佑上工程行費用5,250 元，合計785,294 元，為抵銷之抗 辯，即屬無據。 （三）華谷公司以其對於陳秋盛可主張之不當得利返還債權、債 務不履行損害賠償債權或無因管理費用（包含必要及損害 賠償）返還債權，與陳秋盛得請求給付之工程款相互抵銷 ，有無理由？可抵銷額為何？陳秋盛尚可請求給付之工程 款為何？ １、華谷公司抗辯：陳秋盛自負項目金額占3,125,220 元，不 論以每才90元或93元計算，均已溢付2,566,360 元工程款 ，華谷公司得主張不當得利返還請求權；又依系爭契約第 1 、5 、7 條分別約定陳秋盛應遵守施工要求、契約時效 及逾期罰款等事項，如有違反，致華谷公司受有損害者， 除得自華谷公司應支付陳秋盛之款項中，予以扣除外，並 得請求賠償。本件陳秋盛未依約善盡工地安全、清潔管理 及愛護工地等義務，致華谷公司遭泛喬公司罰款共1,087, 353 元（即系爭罰款，包含電焊污損款715,409 元、清理 費28,444元、美容修復費343,500 元）及系爭清潔費250, 702 元，暨因陳秋盛遲延工程、不為收尾，華谷公司為免 遭業主罰款，而代為僱工施作，分別支出粗工工資985,71 1 元、租用吊車費95,500元及工程收尾款項165,401 元（ 其中82,000元，係陳秋盛未上訴爭執；另785,294 元之抗 辯無據，均如前述；此部分之抗辯，尚有訴外人張秀理及 王財旺之費用139,700 元，及以陳秋盛名義請款，而受款 人為陳秋盛配偶林美娜之費用443,500 元，均屬系爭代作 費），總計支出系爭罰款、系爭清潔費及系爭代作費為2, 584,667 元，華谷公司就2,584,667 元，得依不完全給付 損害賠償請求權，或就系爭清潔費及系爭代作費合計1,49 7,314 元，併依無因管理支出必要費用返還請求權（指系 爭代作費）及無因管理損害賠償請求權（指系爭清潔費） ，請求陳秋盛返還上開金額，並以上開不當得利返還請求 權、不完全給付損害賠償請求權或無因管理所生請求權等 債權合計5,152,017 元，向陳秋盛主張抵銷云云。惟為陳 秋盛所否認。 ２、系爭溢付款2,566,360 元部分：華谷公司抗辯陳秋盛自負 項目金額占3,125,220 元，不論以每才90元或93元計算， 華谷公司均已溢付2,566,360 元工程款云云，惟陳秋盛承 作系爭工程，除前述之鐵件及吊工外，並無自負項目乙節 ，如前所述（見本判決五、㈠３項下記載），則華谷公司 此部分抗辯，即屬無據。 ３、系爭罰款1,087,353 元（包含電焊污損款715,409 元、清 理費28,444元、美容修復費343,500 元）及系爭清潔費25 0,702 元部分： （１）電焊污損款715,409 元：經查，陳秋盛依系爭契約施作範 圍，僅壁材乾式施工工法所必要之一切工序，即將附加錨 定螺栓、墊片等金屬繫件之石材板附掛於外牆之鋼架（此 部分由華谷公司另行發包）上，此參諸羅金成於原審證述 ：陳秋盛安裝之外牆石材，是將石材鎖在鋼架上（見原審 卷第262 頁）即明。足見陳秋盛施作之工程，與電焊作業 無關，則本件縱有玻璃電焊污點損壞之發生，亦不能歸由 陳秋盛負責。 （２）清理費及系爭清潔費：華谷公司抗辯此部分費用，應由陳 秋盛負責云云，固據援引其所提電腦紀錄影本扣款原因欄 記載：「．．廢棄物222,258 元=28,444 元」（見原審卷 第28頁）等語；暨天悅飯店清潔費明細表影本記載：「扣 飯店廢棄物28,444、合計250,702 」（見原審卷第103 頁 ）；及99年5 月4 日泛喬公司會議紀錄表影本結論記載： 「．．粗略清潔費用及地下室廢棄物清運費用，由．．路 竹華谷．．分攤4,000 元．．」（見原審卷第146 頁）為 證。惟陳秋盛否認之，並主張華谷公司此部分抗辯，均未 舉證，與陳秋盛施作工程有關，自不得要求抵銷。又泛喬 公司復函，亦未見華谷公司抗辯之清潔費扣款。經查，參 酌泛喬公司100 年11月1 日（100 ）泛喬字第85號函覆謂 ：「．．於99年8 月25日估驗，因分攤工程廢棄物處理費 用扣款28,444元」（見原審卷第198 頁）等語以觀，顯見 所謂清理費或清潔費，依業主函復所示，係依分攤方式扣 款，自無從證明，此部分費用之產生，係由於陳秋盛施作 工程所導致。況依泛喬公司上開函復所示，亦僅分攤扣款 28,444元，亦徵華谷公司逾上開數額之抗辯，不能採信。 其次，依邱瑞祥及鍾佩芙原審證稱：廠商即使自行清潔， 業主還是會扣清潔費（見原審卷第269 、275 頁）等語， 顯見無論廢棄物清理費或清潔費，均屬清潔費之一環，且 承包廠商有無自行清潔，業主泛喬公司均仍自工程款中， 予以扣除，並由華谷公司各下游承包廠商依比例分擔。依 上說明，足徵清理費或清潔費，均屬業主扣款之固定費用 ，而陳秋盛與業主間，並無承攬契約關係，華谷公司復未 於系爭契約約定，陳秋盛就業主固定扣款，應按一定比例 分擔，則華谷公司要求陳秋盛須分攤業主按比例之扣款， 即屬無據。此外，華谷公司提出之電腦紀錄及明細，均屬 其製作私文書，既為陳秋盛所否認，亦不能資為其有利之 認定。 （３）美容修復費343,500 元：華谷公司抗辯此部分費用，固舉 鍾佩芙於原審證述：鋁門窗係陳秋盛於施工時所造成之損 壞（見原審卷第273 頁）云云。惟參酌鍾佩芙接著證稱： 黃金石安裝及鋼架架設時，都是在外牆上施作，所指陳秋 盛破壞鋁門窗之事，係經由工地主任告知（見原審卷第27 4 頁）等語以觀，顯見鍾佩芙就所謂陳秋盛破壞鋁門窗乙 事，並未在場目擊，已難遽為有利於華谷公司之認定。況 當時另有黃金石安裝及鋼架架設於工地進行中，則承攬施 作其他工項之工人，衡情，亦有接觸鋁門窗之可能，尤難 遽指該鋁門窗，係遭陳秋盛破壞。至華谷公司提出電腦罰 款紀錄表影本，其中扣款原因欄記載修復費用之計算方式 為：「1,145,000*0.3=343,500 」（見原審卷第29頁）乙 節，倘參酌前述清潔費用之比例分擔模式以觀，亦徵此部 分費用之負擔，係由業主逕依比例分擔要求扣款，亦難謂 該鋁門窗之損害，係由於陳秋盛破壞所致，自不得要求陳 秋盛應負擔此部分之賠償。 ４、代作費139,700 元部分：華谷公司抗辯此部分費用，固提 出請款單及匯款回條（見原審卷第55、68-79 頁）為證。 惟上述請款單，或記載為黃金石安裝，或電梯四周收邊安 裝，或僅記載工人工數及金額，未記載工作項目，其中黃 金石工程，並非陳秋盛承作，如前所述，自不得要求陳秋 盛負擔此部分費用。至部分未記載工作內容者，自亦無從 資為有利於華谷公司之認定。 ５、匯予林美娜費用443,500 元部分：華谷公司抗辯此部分費 用，固提出陳秋盛名義之請款單及受款人戶名為林美娜之 匯款回條（見原審卷第31-54 頁）為證。惟查，此部分費 用，既以陳秋盛名義向華谷公司請款，無論款項電匯之受 款人為何人，衡情，即不生華谷公司所稱代陳秋盛僱請他 人施作，所生工資代墊問題，自亦不得要求陳秋盛負擔此 部分費用。 ６、末者，華谷公司抗辯陳秋盛之工人未戴安全帽，致該公司 受業主罰款7,000 元云云，固執泛喬公司上開100 年函示 為證。惟為陳秋盛所否認。經查，華谷公司之下游廠商， 除陳秋盛外，尚有多家，為華谷公司所不爭執，堪可認定 。則泛喬公司縱使以違反工安事故，向華谷公司扣款7,00 0 元，亦難遽認係由陳秋盛之工人所造成。其次，泛喬公 司上開函示，僅表示違反工安事故，扣款7,000 元，至於 因何事？係何人違反工安？均未見詳予記載，自無從資為 華谷公司之有利認定。況陳秋盛於98年10月15日向華谷公 司請款時，其中陳秋盛之工人陳俊雄因未戴安全帽，致遭 罰款10,000元，亦有陳秋盛提出華谷公司不爭執之請款單 附卷（見38067 號卷第47頁）可稽，顯見陳秋盛之工人如 未戴安全帽，致有違反工安時，係由華谷公司逕於陳秋盛 請款時，予以扣款，尤徵華谷公司此部分抗辯，不能採信 。 六、綜上所述，陳秋盛依據系爭契約報酬請求權，請求華谷公司 應再給付785,294 元，及自支付命令送達翌日即100 年1 月 1 日起（見38067 號卷第1 、51頁）至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分，為 陳秋盛敗訴之判決，即有違誤。陳秋盛上訴意旨，指摘原審 此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以 廢棄，改判如主文第2 項所示。至原審為華谷公司敗訴之判 決，並諭知供擔保後，得為假執行，並無違誤。華谷公司上 訴意旨，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 七、據上論結，本件陳秋盛之上訴為有理由；華谷公司之上訴， 為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78 條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 28 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 謝靜雯 法 官 李昭彥 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 28 日 書 記 官 吳新貞 附註： 民事訴訟法第466 條之1 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。