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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　101年度重上字第112號 上　訴　人　東南水泥股份有限公司 法定代理人　陳敏斷 訴訟代理人　陳君聖律師 　　　　　　陳正男律師 　　　　　　楊靖儀律師 被上訴人　　台機船舶廠股份有限公司 　　　　　　友隆企業股份有限公司 前列共同 法定代理人　周凱芬 訴訟代理人　陳錦旋律師 　　　　　　林立夫律師 上列當事人間請求塗銷認股登記事件，上訴人對於民國101 年8 月31日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第306 號第一審判決提 起上訴，本院於102 年4 月3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 上訴人起訴主張：被上訴人台機船舶股份有限公司（下稱台機 公司）於民國98年11月30日召開董事會，作成「本公司業經股 東常會決議增資新臺幣（下同）12,680萬元，發行新股1268萬 股，每股面額10元，並定98年12月29日為增資基準日，除保留 10% 由員工認股外，餘由原股東按持股比例增認，且訂於98年 12月25日前認股，倘員工及原股東未於上述日期前認股者，視 為棄權，由其他股東或新股東認足，股款限於98年12月29日前 繳足」之決議（下稱系爭決議）。詎台機公司未保留該次發行 新股10% 由員工認購，亦未通知上訴人即台機公司法人股東， 按持股比例增認，而由被上訴人友隆企業股份有限公司（下稱 友隆公司）全額認購新股，侵害上訴人權益。台機公司顯已違 反公司法第267 條第3 項之強制規定，因而台機公司將股東得 認購之11,412,000股（扣除保留予員工認購之10% ）售予友隆 公司之行為（下稱系爭買賣行為），應屬無效。若公司法第26 7 條第3 項規定非屬強制規定，因上訴人為台機公司法人股東 ，於台機公司發行新股時享有「新股認購權」，即為台機公司 之債權人，而台機公司與友隆公司之董事長均為周凱芬，乃明 知系爭買賣行為損及上訴人之新股認購權，仍未通知上訴人按 持股比例增認，顯損害上訴人權利，上訴人自得請求撤銷系爭 買賣行為。爰依民法第179 條、第113 條、第244 條第2 項、 第4 項規定提起本訴等語。求為判決：先位聲明：㈠確認系爭 買賣行為無效。㈡台機公司應將友隆公司98年度現金增資共11 ,412,000股之認股登記，予以塗銷。另備位聲明：㈠台機公司 應將友隆公司98年度現金增資共11,412,000股之認股登記，予 以塗銷。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗 訴之判決，經上訴人聲明不服，並於本院審理中撤回依民法第 第244 條第2 項、第4 項之請求及備位聲明）於本院聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡確認系爭買賣行為及移轉股份與友隆公司之行 為均無效。㈢台機公司應將友隆公司98年度現金增資共11,412 ,000股之認股登記，予以塗銷。 被上訴人則以：系爭買賣行為縱經判決確認無效，而回復台機 公司未辦理增資發行新股之狀態，惟斯時是否仍有發行新股之 必要，乃屬未定，上訴人於本院主張受有損害，應無從以本判 決加以除去，顯無確認利益。又台機公司其他股東均未表示新 股認購權受有侵害，則上訴人應僅得就其得優先分認之股數4, 383,349 股部分有確認利益。另台機公司與上訴人間為家族企 業，公司登記地址均為高雄市○○區○○○路○○號東南大樓， 系爭決議經台機公司於98年12月21日以認股通知書送達上訴人 ，因台機公司員工無人有意願認股，股東也未於98年12月25日 認股期限內認購，始由友隆公司以新股東身分認足增資股，上 訴人既受通知，其新股認購權自未受有侵害。再者，上訴人已 參加台機公司98年6 月26日所舉辦之股東常會（下稱系爭股東 常會），應知悉此增資案係為執行台機公司前董事長即訴外人 陳敏賢（已於98年9 月4 日過世）所主持股東會決議之增資案 。再者，台機公司召開董事會通過系爭決議時，訴外人吳炎輝 即正泰水泥公司法人董事代表在場，自已陳報上訴人而知悉系 爭決議，縱未收受系爭決議通知，亦無損其權利。因上訴人未 於系爭決議所定之認股期間內為認股表示，自非公司法第266 條之認股人，縱台機公司未催告繳足股款，亦無違該規定等語 置辯。於本院聲明如主文所示。 兩造所不爭執之事項如下： ㈠98年11月30日台機公司之董事為周凱芬、邵春敏、楊昭雄（代 表經一投資股份有限公司）、吳炎輝（代表正泰水泥廠股份有 限公司）、陳乃菁（代表上訴人）。 ㈡台機公司與友隆公司於93年7 月1 日簽立中和礦場合作開採合 約書及合作承諾書，台機公司承諾以增資洽特定人方式讓友隆 公司入股，成為台機公司股東，友隆公司即於98年6 月19日函 知台機公司辦理入股事宜。 ㈢98年12月29日盈餘轉增資之後、現金增資之前，上訴人為台機 公司之法人股東，持股數為20,428,467股，並與台機公司為家 族企業；台機公司於98年6 月26日召開系爭股東常會時，上訴 人曾出席，該次股東常會經全體出席股東同意決議台機公司增 資126,800,000 元，分為12,680,000股，每股面額10元，及相 關發行辦法授權由董事會決議。 ㈣台機公司嗣以已於98年11月30日召開董事會，作成系爭決議， 及於認股基準日之後員工暨原股東均不願認股為由，將該次增 資發行之新股，全數由友隆公司以新股東身分認足，並已於98 年12月29日繳足股款。上開董事會出席簽名冊上有周凱芬、邵 春敏、楊昭雄及吳炎輝，該等簽名均為真正。 ㈤上訴人曾以台機公司與友隆公司法定代理人均為周凱芬，於台 機公司發行新股時，未通知原股東認股，即逕由友隆公司認股 ，顯生侵害於上訴人，而向臺灣高雄地方法院檢察署提起台機 公司法定代理人周凱芬涉犯背信罪嫌，經該檢察署檢察官以99 年度偵字第18040 號為不起訴處分確定。 協商整理兩造之爭點如下： ㈠上訴人提起本訴，有無確認利益？若有，確認利益範圍為何？ ㈡台機公司有無於98年11月30日召開董事會，並經3 分之2 以上 董事出席及過半數同意作成系爭決議？若有，經系爭決議發行 新股後，台機公司未依公司法第267 條第3 項規定通知上訴人 認股，則系爭買賣行為是否因違反強制規定而無效？ 上訴人提起本訴，有無確認利益？若有，確認利益範圍為何？ ㈠按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指 因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故 確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律 關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨 可資參照。 ㈡經查：上訴人起訴主張台機公司與友隆公司間就系爭決議所發 行增資之1268萬股（12,680萬元）買賣行為無效等語，乃以台 機公司未保留新股由員工認購、未通知上訴人按持股比例認股 為由，致其無法認購新股而受有損害為由，雖係請求確認者為 他人間之法律關係無效，惟依上訴人之主張，不僅確認系爭買 賣行為無效，尚併請求台機公司應將友隆公司98年度現金增資 共11,412,000股之認股登記予以塗銷等語，乃回復系爭決議作 成時之狀態，上訴人即非不得認購新股而除去上開損害。是以 揆諸首揭說明，應認上訴人提起本訴，有即受確認判決之法律 上利益，且其利益固為其持股比例得認購之範圍，惟因系爭買 賣行為為一法律行為，難謂其僅得請求確認就上訴人持股比例 可認購之範圍為無效，其餘則猶屬有效。因此，上訴人應得請 求確認系爭買賣行為全部無效。 ㈢至被上訴人主張：系爭買賣行為縱經判決確認無效，而回復台 機公司未辦理增資發行新股之狀態，惟斯時是否仍有發行新股 之必要，乃屬未定，上訴人於本院主張受有損害，應無從以本 判決加以除去，顯無確認利益等語。惟查：系爭決議乃台機公 司董事會依系爭股東常會決議增資而為，有兩造不爭執其真正 之98年6 月26日台機公司股東常會議事錄影本（見本院卷㈠第 238 頁、原審卷㈠第77頁）在卷可稽。亦即台機公司董事會於 股東會未變更該增資決議前，仍需依該決議執行。據此，尚難 謂於系爭買賣行為確認無效而回復台機公司未辦理增資發行新 股之狀態時，台機公司已無發行新股之必要，而上訴人即未受 有損害。是以，被上訴人上開主張並不足採。 台機公司有無於98年11月30日召開董事會，並經3 分之2 以上 董事出席及過半數同意作成系爭決議？若有，經系爭決議發行 新股後，台機公司未依公司法第267 條第3 項規定通知上訴人 認股，則系爭買賣行為是否因違反強制規定而無效？ ㈠按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具 備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實 ，應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887 號判例要旨 可資參佐。 ㈡經查：台機公司於98年11月30日召開董事會作成系爭決議時， 其董事為周凱芬、邵春敏、楊昭雄（代表經一投資股份有限公 司）、吳炎輝（代表正泰水泥廠股份有限公司）、陳乃菁（代 表上訴人）；嗣於認股基準日之後，台機公司以員工暨原股東 均不願認股為由，將該次增資發行之新股，全數由友隆公司以 新股東身分認足，並已於98年12月29日繳足股款。且上開董事 會出席簽名冊上周凱芬、邵春敏、楊昭雄及吳炎輝等之簽名均 為真正等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第175 頁至第176 頁），並有台機公司公司及分公司基本資料查詢、98年11月30 日台機公司董事會議事錄、98年11月30日台機公司董事會出席 董事簽名冊、台機公司股東繳納股款明細表附卷可查（見原審 卷㈠第9 頁至第13頁）。足認98年11月30日台機公司5 位董事 中，有3 分之2 以上即4 位出席，並經全體出席董事全數同意 通過系爭決議。 ㈢至上訴人主張：台機公司董事吳炎輝並未參加台機公司98年11 月30日之董事會，則系爭決議顯然違反公司法第266 條第2 項 規定而無效，從而友隆公司之系爭買賣行為亦屬無效等語，並 引用證人吳炎輝、林作炳之證述為證。惟： ⒈經查：證人即代表正泰水泥廠股份有限公司之法人董事吳○○ 對98年11月30日台機公司董事會出席董事簽名冊上之簽名為其 所為，且知該次董事會係為決議前股東常會已決議之增資案基 準日一節，業據吳○○結證綦詳（見本院卷㈠第243 頁），堪 認證人吳炎輝於簽名98年11月30日出席名冊即係為對系爭決議 負其董事參與決議之責。詎證人吳○○竟同時證述其未曾出席 98年11月30日台機公司董事會，不知董事會召開經過，當時係 在上訴人所有本市仁武區烏材林林場整理墓園等語（見本院卷 ㈠第243 頁至第248 頁），乃不僅與其簽名出席會議並作成決 議之事實相左，其復證述曾為法人董事而出席台機公司董事會 數次，惟不曾將董事會決議回報與所代表之正泰水泥廠股份有 限公司等語（見本院卷㈠第248 頁），更與受任人應向委任人 報告處理事務始末之義務相違，足認證人吳○○所述證詞與常 理有違而不具可信性。另證人即烏材林林場主任林○○固附合 證人吳○○所述其於98年11月間均在該林場工作等語（見本院 卷㈡第20頁至第22頁），惟證人林○○亦證述吳○○曾為採購 材料而離開林場等語，卻又明確證稱係於98年12月以後，因為 吳○○工作認真等語（見本院卷㈡第21頁）；以證人林○○可 於事過3 年仍清楚記憶他人行蹤，理由僅為「因吳○○工作認 真」，自屬違反常情，實不可採。因兩造已不爭執98年11 月 30日召開董事會作成系爭決議之出席簽名冊上周凱芬、邵春敏 、楊昭雄及吳炎輝等簽名均為真正，佐以證人即出席董事邵○ ○結證確參與系爭決議作成之董事會並簽名出席名冊等語（見 本院卷㈠第251 頁），自應認吳○○確曾參與系爭決議作成之 董事會並簽名出席名冊。至證人邵○○固證述曾補簽出席名冊 等語，然邵○○所為上開證述乃因被詢問有無補簽簽到簿之情 形，經其表示如有參與開會而漏簽，或會計師送件要求補簽時 ，才會補簽，但未參與開會者，不會補簽簽到簿等語（見本院 卷㈠第252 頁），並未證述其未參與系爭決議作成之董事會。 是以自無從以證人邵○○曾補簽出席名冊，遽以認定系爭決議 未經簽名於出席簽名冊上之董事參與開會決議。 ⒉按公司非將已規定之股份總數，全數發行後，不得增加資本。 。增加資本後之股份總數，得分次發行；公司依第156 條第2 項分次發行新股，或依第278 條第2 項發行增資後之新股，均 依本節之規定。公司發行新股時，應由董事會以董事3 分之2 以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第27 8 條第1 項、第2 項、第266 條第1 項、第2 項定有明文。職 故，若股東會依公司法第277 條之特別決議修改章程決議增資 全額發行新股而非分次發行，即非屬同法第278 條第2 項增資 分次發行新股之情形，董事會執行該股東會增資決議自無同法 第266 條第2 項之適用。此係授權資本制下由股東會決議以章 程授權董事會得分次發行新股以增資，再由董事會視實際資金 需求以特別決議決定應於何時及以何方式增資發行新股之當然 解釋。 ⒊次查：台機公司章程第6 條記載：本公司資本總額為50,730萬 元，分為5073萬股，每股金額10元，全額發行等語；台機公司 曾於98年6 月26日召開股東常會，由有代表已發行股份總數3 分之2 以上之股東出席（出席暨委託出席股數49,012,984股÷ 已發行股數50,730,000股＝97% ，小數點第2 位以下四捨五入 ），經全體出席股東同意通過現金增資案（台機公司增資12,6 80萬元，分為1268萬股，每股面額10元，及相關發行辦法授權 由董事會決議）並修改章程；修改後之章程第6 條記載：本公 司資本總額為55,870萬元，分為5587萬股，每股金額10元，全 額發行等語一節，有兩造不爭執其真正之台機公司97年12月10 日修正之章程、台機公司98年6 月26日股東常會議事錄、98年 12月29日修正之章程附卷可稽（見本院卷㈡第124 頁、第113 頁至第120 頁、原審卷㈠第77頁）。足認台機公司98年6 月26 日系爭股東會議決之現金增資案屬於公司法第278 條第1 項增 資發行新股，應依公司法第277 條規定經股東會特別決議變更 章程始為合法且已為台機公司所踐行。而台機公司於98年6 月 26日以股東會特別決議議決增資全額發行新股並修正章程，該 章程並未依公司法第278 條第2 項規定授權董事會分次分行， 則揆諸上開說明，董事會本無需依公司法第266 條第2 項所定 程序以特別決議執行上開股東會增資決議。然而，系爭決議已 確經台機公司3 分之2 以上董事出席董事會全數同意作成，業 如前述。是以，上訴人主張系爭決議有公司法第266 條第2 項 規定之適用，尚不足採。 ㈢按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不 以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。所謂強制規 定係指應為某種行為之規定；所謂禁止規定係指禁止為某種行 為之規定。又法律行為違反強制規定或禁止規定是否無效，不 可一概而論，仍須探求法律強制或禁止之目的加以認定。此觀 民法第71條後段「但其規定並不以之為無效者，不在此限」自 明。易言之，法律行為違反強制規定並非一律無效，應綜合法 規意旨、法益種類、交易安全、其所禁止者係針對雙方當事人 或一方當事人等加以認定。次按公司發行新股時，除依前2 項 保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分 認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按 比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原 有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購，公司法第26 7 條第3 項定有明文。依該規定，股份有限公司負有通知原股 東認購新股之義務，故公司法第267 條第3 項為強制規定。且 揆其立法意旨，在於防止原股東之股權因發行新股而被稀釋， 進而影響原股東基於股份所享有權利（包括表決權、股息、盈 餘分派請求權）。惟依其修法過程，我國於18年間公布公司法 時，於該法第190 條規定「公司添募新股時，應先儘舊股東分 認。如有餘額，始得另募」，即係就股東之新股認購權加以規 定。直至55年公司法修正時，將上開條文變更條號為第267 條 ，並修正條文內容為：「公司發行新股時，除經政府核定之公 營事業外，應保留不低於發行新股總額百分之10之股份，由公 司員工承購，其餘於向外公開發行或洽由特定人認購之10日前 ，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲 明逾期不認購者，喪失其權利。」（55年公司法第267 條第1 項）比較上開條文之內容，可見股東新股認購權之保護已由絕 對轉變為相對，俾利股份有限公司募集資金。則揆諸法規意旨 、法益種類、交易安全、其所禁止者係針對雙方當事人或一方 當事人等因素考量，應認公司法第267 條第3 項規定雖為強制 規定，惟並非使非原股東以外第三人認購新股法律行為無效之 規定，始能保護交易安全，俾利股份有限公司藉由發行新股方 式募集資金。至關於原股東新股認購權之保護，股東可在發行 新股完畢前，對董事會行使公司法第194 條之股東制止請求權 。若已發行完畢，股東得就其股份遭稀釋之損害請求違法董事 連帶負賠償責任。 ㈣經查：台機公司據系爭決議，並以於認股基準日之後員工暨原 股東均不願認股為由，將該次增資發行之新股，全數由友隆公 司以新股東身分認足，並已於98年12月29日繳足股款一節，固 為兩造所不爭執（見本院卷㈠第175 頁至176 頁）。而又台機 公司主張已為通知等語，亦提出98年現金增資股東認股通知書 為證（見原審卷㈠第89頁至第95頁）。惟上訴人否認曾收受台 機公司依公司法第267 條第3 項所定於發行新股時通知其按照 原有股份比例儘先分認，並提出東南投資股份有限公司、正泰 水泥廠股份有限公司、東樹投資股份有限公司、東南實業建設 股份有限公司出具未收受上開通知之證明（見原審卷㈠第107 頁至第110 頁）。台機公司復自承除上開通知書外，無其他經 上訴人收受之回執或相關文書可證已送達該通知書（見原審卷 ㈡第269頁），自無從認定上訴人已收受該通知。 ㈤次查：台機公司雖於發行新股時，未能證明已依公司法第267 條第3 項規定，通知並到達上訴人依持股比例優先認購一節， 業如上述，惟依前開說明，該強制規定並不致法律行為歸之無 效，自無民法第71條前段規定適用。再依上述，台機公司與友 隆公司之系爭買賣行為，乃基於台機公司股東常會之決議及董 事會作成之系爭決議，於認股基準日後始全數由友隆公司以新 股東身分認足該次增資發行之新股，並已繳足股款，形式上亦 無何無效事由。是以揆諸首揭說明，上訴人主張系爭買賣行為 無效等語，難認可採。另上訴人復主張台機公司未保留新股之 10% 由員工認股等語，因該規定亦屬公司法第267 條之內容， 自應與上開未通知股東認股之效力同一解釋，即該強制規定並 不致法律行為歸之無效，應無民法第71條前段規定適用，而僅 由員工取得損害賠償請求權。 綜上所述，上訴人主張本於依民法第179 條、第113 條之法律 關係，請求確認系爭買賣行為及移轉股份與友隆公司之行為均 無效；台機公司應將友隆公司98年度現金增資共11,412,000股 之認股登記，予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 17 日 民事第四庭 審判長法官 謝靜雯 法 官 李昭彥 法 官 劉定安 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 4 月 17 日 書 記 官 劉鴻瑛 附註： 民事訴訟法第466 條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。