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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　101年度重上字第117號 上　訴　人　宋麗鶯 訴訟代理人　顧立雄律師 　　　　　　劉豐州律師 複 代理 人　陳韋利律師 被 上訴 人　捷揚建設股份有限公司 法定代理人　許芬蘭 被 上訴 人　隆大營建事業股份有限公司 法定代理人　陳武聰 共　　　同 訴訟代理人　邱基峻律師 　　　　　　黃致穎律師 　　　　　　楊品輝 上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於民國101 年9 月19日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第61號第一審判決提起 上訴，本院於102 年9 月18日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰肆拾柒萬參仟玖佰伍拾元， 及自民國一○○年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔 。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣肆拾玖萬貳仟元 為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣壹佰肆拾柒 萬參仟玖佰伍拾元或銀行保證書為上訴人供擔保，得免為假執行 。 事 實 及 理 由 一、上訴人主張：緣訴外人黃照岡於民國100 年1 月9 日，因貪 圖被上訴人允諾之佣金，竟假冒頂新集團少東魏宏帆，並偕 同訴外人何麗玲，邀請伊前往被上訴人投資興建之「都廳苑 」建案參觀。黃照岡對伊訛稱：其為頂新集團魏應洲之子魏 宏帆，魏家已經在該處買了10幾戶房屋，預期將來投資獲利 可觀，願意出讓自己買下之其中1 戶，如果6 個月後投資未 獲利，魏家保證原價收回等語，而被上訴人之多位銷售人員 亦稱黃照岡為「魏先生」，並當場指出何麗玲、魏宏帆等人 房產所在，又提出魏宏帆所購房產讓伊買下，致伊陷於錯誤 ，於同月19日與被上訴人隆大營建事業股份有限公司（下稱 隆大公司）、原審被告楊振宗（業經上訴人撤回對其上訴） 簽訂土地買賣契約；與隆大公司、被上訴人捷揚建設股份有 限公司（下稱捷揚公司）簽訂房屋買賣契約書（下分別稱系 爭土地買賣契約、系爭房屋買賣契約、合稱系爭買賣契約） ，而以總價新台幣（下同）4026萬元，購買「都廳苑」之坐 落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地，權利範圍各為 萬分之37，及其上建號2070門牌號碼高雄市○○區○○○路 ○ 號21樓房屋（下稱系爭房地），並於同年1 月24日交付現 金806 萬元作為定金與頭期款。事後伊始得知黃照岡實非頂 新集團少東，且與被上訴人間具有酬佣關係，伊購買系爭房 地乃遭被上訴人及黃照岡所詐騙，自得依民法第92條之規定 ，撤銷系爭買賣契約之意思表示。被上訴人若無施以詐術， 惟伊因黃照岡上開陳述，誤信系爭房地係因魏家將其商談中 之10幾戶房屋出讓1 戶予伊購買，價格較單獨購買1 戶優惠 ，且短期內即有增值空間，致對買賣標的物之性質發生錯誤 ，而為訂約之意思表示，伊亦得依民法第88條規定，撤銷系 爭買賣契約之意思表示。伊既已撤銷買賣系爭房地之意思表 示，乃先位部分依民法第179 條之規定，請求被上訴人返還 伊所交付之買賣價金806 萬元。若認先位部分無理由，系爭 買賣契約仍屬有效，惟被上訴人以伊違約，而於101 年1 月 10日發存證信函解除系爭買賣契約，將伊所支付之806 萬元 全數沒收，充做違約金，該違約金亦屬過高，況被上訴人對 損害發生亦與有過失，違約金應酌減為1 萬元即為適當，則 備位部分依民法第252 條之規定，請求被上訴人應返還伊溢 收之價金805 萬元。爰求為判決：㈠先位聲明：被上訴人應 給付伊806 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；㈡備位聲明：被上訴人應再給付伊 805 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊等與黃照岡間並無酬佣關係，系爭房地係 由伊等及楊振宗委託璞園廣告公司（下稱璞園公司）代為銷 售，伊等均未參與訂約前之房屋介紹、金額討論等事宜。就 上訴人所述100 年1 月9 日當日情形，伊等或璞園公司係基 於上訴人與黃照岡、何麗玲一同前來看屋，始予以接待，伊 等與璞園公司除何麗玲之外，與上訴人及黃照岡並不相識。 而參觀購屋及簽約過程中，黃照岡除稱呼上訴人為頂新集團 二董姨太太外，上訴人亦自陳「從小看黃照岡長大而且最疼 他」等語，並刻意表明其係家族長輩身分，使在場銷售人員 認為上訴人與黃照岡應早已認識多年，是上訴人指摘伊等與 黃照岡共同對其詐騙，致其誤信黃照岡所言而承購房屋，顯 與事實不符。且上訴人前曾對黃照岡就本件事實提起詐欺告 訴，惟經臺灣台北地方法院100 年度訴字第1062號、臺灣高 等法院101 年度上訴字第708 號判決黃照岡無罪（下稱另案 刑事案件），可知上訴人購買系爭房屋時，係基於合理判斷 下所為，並無受人詐騙情形。縱認黃照岡行使詐術使上訴人 誤信，惟黃照岡並非伊等之代理人或使用人，伊等亦非屬民 法第92條第1 項但書之相對人，上訴人主張撤銷賣賣契約意 思表示，尚與民法第92條要件有違。又黃照岡所述「系爭房 屋有投資價值」部分，未載明於系爭契約中，僅屬上訴人內 心動機，而與意思表示無涉，故此部分縱為錯誤，亦屬動機 錯誤，不得依民法第88條規定撤銷。再者，上訴人於簽訂系 爭買賣契約後，僅給付806 萬元，即未依約給付價金，經伊 等通知後仍未履行，被上訴人乃於101 年1 月10日向上訴人 解除系爭房地買賣契約，並依土地買賣契約第2 、9 條及系 爭房屋買賣契約第2 、16條之規定，沒收上訴人已付全部價 金806 萬元。又上訴人所交付之806 萬元中，其中201 萬元 為定金，另201 萬元雖名為簽約金，但具有證明契約成立之 效用，性質上為證約定金，亦屬定金之一種。系爭買賣契約 既係可歸責於上訴人所生之原因而解除，依民法第249 條第 2 款之規定，被上訴人無需返還上開402 萬元之定金。其餘 之404 萬元性質上屬懲罰性違約金，系爭房屋位於第21層， 本有較高的詢問度，因已與上訴人簽約之故，造成無法再行 介紹與其他客戶參觀，減少商業上締約機會，且迄今尚未出 售，伊等所受損失甚鉅，自不宜再酌減違約金等語，資為抗 辯。 三、原審判決上訴人先位之訴敗訴，備位之訴隆大公司、捷揚公 司應給付上訴人483 萬9200元，及自100 年11月25日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘備位之訴 。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不 利上訴人部分廢棄。㈡⒈先位部分：被上訴人應給付上訴人 806 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按 年息5%計算之利息；⒉備位部分：被上訴人應再給付上訴人 321 萬800 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止 ，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上 訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金 或銀行保證書供擔保免為假執行。（至被上訴人於原審敗訴 部分，未據上訴。） 四、兩造不爭執事項： ㈠黃照岡於100 年1 月9 日以其為頂新集團家族成員名義，與 何麗玲及上訴人前往被上訴人投資興建位於高雄市○○○路 之「都廳苑」建案參觀。 ㈡上訴人於100 年1 月19日與隆大公司、楊振宗簽訂系爭土地 買賣契約，與隆大公司、捷揚公司簽訂系爭房屋買賣契約， 以總價款4026萬元購買系爭房地，且於同月24日交付現金 806 萬元。 ㈢對系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約形式上真正不爭執 。 五、兩造爭執事項： ㈠先位部分： ⒈上訴人購買系爭房地是否遭被上訴人及黃照岡共同詐欺所致 ？ ⒉上訴人購買系爭房地是否為民法第88條第1 項錯誤所致？ ㈡備位部分：被上訴人得否沒收上訴人已付價金？違約金是否 過高？ 六、先位部分： ㈠上訴人購買系爭房地是否遭被上訴人及黃照岡共同詐欺所致 ？ ⒈按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示 以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；又當事人主張其 意思表示係因被詐欺而為之者，應就其被詐欺之事實，負舉 證之責任（最高法院18年上字第371 號、21年上字第2012號 判例參照）。上訴人主張黃照岡於100 年1 月9 日以其為頂 新集團家族成員名義，偕同何麗玲及上訴人前往被上訴人投 資興建位於高雄市○○○路之「都廳苑」建案參觀，上訴人 並於100 年1 月19日與隆大公司、楊振宗簽訂系爭土地買賣 契約，與被上訴人2 人簽訂系爭房屋買賣契約，以總價款 4026萬元購買系爭房地，且於同月24日交付現金806 萬元作 為定金、簽約金、用印款，業據上訴人提出系爭買賣契約、 收款證明為證（原審重訴卷第5 至20頁），且為被上訴人所 不爭執，堪信為實。惟上訴人主張購買系爭房地乃遭被上訴 人及黃照岡共同詐欺所致一節，則為被上訴人所否認。 ⒉經查，上訴人雖主張伊購買系爭房屋之重要因素係黃照岡假 冒魏家少東，鼓吹都廳苑未來價值可觀，致伊受騙誤認魏家 將其商談之10幾戶房屋出讓1 戶予伊購買，價格較為優惠， 短期內有增值空間，而購買系爭房地云云，並提出黃照岡於 另案刑事案件中供陳：「我又說都廳苑的中高層樓的房屋我 都要了，並且在跟建商洽談車位事宜」、「我跟她（即上訴 人）說魏家看上10幾戶，感覺還不錯」、「我有講如果你（ 即上訴人）要21樓我就趕快處理，21樓我們就不列入考慮」 、「我不知道是否說保證房子3 個月賣掉賺錢，否則在6 個 月時會將房屋收回，但是我的意思是現在買已經是賺錢了」 、「後來在電話中，我為了希望她買，我說魏家有興趣，也 看上了很多戶，我希望宋麗鶯可以買在我的旁邊」等語之筆 錄為證（原審重訴卷第135 、181 頁、第183 頁背面、第46 頁）。惟上訴人於另案刑事案件審理時曾陳明其為企業主， 有為自己及配偶經營事業，亦有從事不動產租賃，且其為購 買系爭房屋而以其他房屋辦理抵押貸款時，因比較隆大公司 所提供之貸款利率為1.78% ，高於被上訴人為其向永豐商銀 所談妥之1.66 %，故捨棄由隆大公司為其貸款一節，有系爭 刑事案件一、二審判決載述可參（原審重訴卷第121 頁、本 院卷第224 頁），可見上訴人並非對投資理財毫無所悉之人 。而系爭房地總價高達4026萬元，金額頗鉅，且上訴人自承 購買系爭房地係考量短期投資獲利（本院卷第160 頁背面、 第162 頁背面），衡諸常情，上訴人於購買系爭房地前理應 就該地區房價之市場行情有所調查，藉以比較被上訴人之出 價是否合理，以決定是否購買。佐以房屋價格波動甚鉅，舉 凡中央銀行之貸款成數、高房價房屋課徵奢侈稅、金融風暴 及股市行情等等因素，均會影響房價之走向及成交之熱絡情 形，上訴人身為不動產租賃之經營業者，對房屋價值之評估 應有一定之敏銳度，且有適當管道可資查詢該地區房價並評 估「都廳苑」之合理房價，以及對房價未來上漲空間如何等 等客觀條件，自應有一定程度之掌握及瞭解。是上訴人稱僅 因當時年未滿18歲之黃照岡上開陳述，即對該建案之投資遠 景看好，未經查證價格是否優惠，即貿然簽約購屋云云，顯 違交易常情。黃照岡縱有以假冒魏宏帆名義向上訴人偽稱魏 家已購入或商談10幾戶及保證購入3 個月後可以獲利，否則 6 個月後收回云云，亦僅屬於上訴人是否願意購買系爭房屋 之考量因素之一，但應非絕對且唯一之因素，上訴人依其事 業專長，誠難認在未經房價調查、市場評估之情形下，即率 爾做出4000餘萬元之不動產投資決定，故上訴人主張其係遭 黃照岡之詐欺，陷於錯誤而購買系爭房地云云，難認有據。 ⒊上訴人又主張：100 年1 月9 日黃照岡偕同何麗玲及伊南下 看屋時，在場被上訴人之多位銷售人員不但與何麗玲同稱黃 照岡為「魏先生」，對「21樓為魏家購買」或「魏家已經看 上了很多戶」等不實事實未加澄清，並當場配合黃照岡指出 何麗玲、「魏宏帆」等人房產所在，又提出所謂「魏宏帆」 所買房屋讓伊買下，是被上訴人有與黃照岡共同詐騙之事實 云云。然經囑託台灣新北地方法院訊問證人黃照岡證稱：伊 於100 年1 月9 日有與上訴人及其子去高雄都廳苑看屋，何 麗玲亦有前往，但非伊所邀約，帶伊等看屋之人僅為小職員 ，伊不知其姓名，時間太久，伊忘記當時有說什麼，當時隆 大公司負責人陳武聰並無在場，伊並無能力支配上訴人買房 ，僅於上訴人詢問伊意見時，告知對該房屋感覺，100 年1 月19日簽約時，兩造進行順利，伊並無介入餘地等語（本院 卷第101 至103 頁）；證人何麗玲亦到庭證稱：伊與黃照岡 認識是他到伊經營之診所看病，黃照岡當時自稱為頂新集團 少東魏宏帆，某日伊在診所詢問助理關於南下高雄看伊所購 買都廳苑房屋之事，剛好被黃照岡聽到，隔天伊前往搭乘高 鐵時，即遇黃照岡和一對母子（即上訴人及其子）在售票口 ，乃一起搭乘高鐵南下高雄，因伊去高雄前都會先與隆大公 司吳經理或職員沈翰明聯絡，隆大公司就會派車來接伊，當 天到左營高鐵站來接伊之人即是吳經理或沈翰明其中1 人， 伊有向吳經理或沈翰明介紹黃照岡是魏宏帆，伊到都廳苑後 ，就去看伊所購買之房屋，看完後就到樓下交誼廳坐著，有 可能上訴人等3 人有問伊買在何處，伊有表示購買之房屋在 D 棟，伊沒有向其介紹房屋，黃照岡他們去看房屋伊沒有跟 去，不知黃照岡有說何事，後來黃照岡看了房屋很滿意，表 示要買很多戶等語（本院卷第135 背面至137 頁），則依上 開證人所述，足認何麗玲確有先購買都廳苑D 棟房屋，其於 南下看屋前，事先曾與隆大公司聯絡，隆大公司始於100 年 1 月9 日派車至高鐵站接送，且何麗玲有介紹黃照岡為「魏 宏帆」予被上訴人之接待人員，黃照岡當時亦對房屋很滿意 ，表示要買很多戶，惟無法推認被上訴人知悉黃照岡係假冒 頂新集團成員，並有當場指出魏宏帆房產所在，及提出魏宏 帆所購房產讓上訴人買下之事實，尚難認被上訴人有何與黃 照岡共同詐騙之事實。至隆大公司職員沈翰明雖發送簡訊予 何麗玲，內容略謂：「何姐，翰明跟您報告，專案說陳董因 為買比較多戶，給優惠價格，計算方式為：10戶以下減一萬 ，10至20戶減一萬五，21戶以上減兩萬。確定的」等語，何 麗玲又將此訊息轉發給黃照岡，有黃照岡手機之簡訊通聯紀 錄為據（本院卷第124 頁編號522 號之簡訊）。然此應係基 於黃照岡於現場表示要買很多戶，始發此優惠價格之訊息， 核與社會常情並無相悖，且事後黃照岡並未購買10幾戶，被 上訴人自無從給予優惠價格，尚難憑上開簡訊即認被上訴人 知悉黃照岡有何提供不實訊息予上訴人之情。 ⒋上訴人再主張：被上訴人事後透過其銷售人員李梓豪同意讓 黃照岡賺取佣金，使黃照岡積極、主導參與簽約、貸款過程 ，促成本件交易，是被上訴人應明知黃照岡上開詐欺之情事 或可得而知云云，被上訴人則否認與黃照岡有佣金之約定。 證人黃照岡於系爭刑事案件固供稱：「大致上是我主動要求 佣金，因為他們（即被上訴人）給我的報價是比較低的，我 就提議不以這報價給宋麗鶯，我就跟他說建商跟宋麗鶯簽約 的價格，中間差價的部分我要求李梓豪給我，李梓豪說要回 去跟它們公司的董事長問過，隔二天李子豪說董事長說可以 ，但要等全部交屋之後，才會用現金的方式給付。」等語（ 原審重訴卷第135 頁背面），惟於本院囑託訊問時則結證稱 ：「我們之間沒有約定到佣金這個部分，我們沒有針對上訴 人做任何約定。」、「（你有沒有與李梓豪或隆大公司的人 員提到要求每坪壹萬元的佣金，並將此佣金的金額報價在隆 大公司與上訴人的價格中，並在交屋之後將此中間價差部分 支付給你作為佣金？）我跟都廳苑相關人員並沒有談到有關 佣金的相關問題。」等語（本院卷第102 頁、第103 頁反面 ），則其前後所述已迥然不同，且黃照岡於刑事案件另稱： 「當時高雄都廳苑建商就有說宋小姐（即上訴人）這1 戶1 坪要給我1 萬元的回扣，宋小姐買180 或是190 坪，我認為 跟宋小姐所餘194 萬元相近，我就跟宋小姐開口借194 萬3 個月，我心想3 個月建商如果交屋，我就可以拿到大約190 萬元的佣金，我就可以還給宋小姐…」等語（原審重訴卷第 135 頁），則黃照岡因向上訴人借款，是否恐涉犯詐欺刑責 ，而為不實之供述，即有疑義，尚難遽認其於系爭刑事案件 中未經具結之供述為真正。矧者，黃照岡與被上訴人間是否 有因介紹上訴人購買系爭房地而藉此獲得佣金利益之約定， 應與上訴人決定以4026萬元價格購買系爭房地無涉，被上訴 人既未直接承諾上訴人將以如何優惠價格出賣，亦未以不實 資訊提供予上訴人，自不得認係黃照岡與被上訴人共同實施 之詐術。另黃照岡雖於簽約及貸款過程發送數通簡訊予上訴 人，有上訴人提出該簡訊為憑（本院卷第124 至126 頁）， 亦僅得證明黃照岡有與上訴人聯繫簽約及貸款事宜，難謂即 屬施以詐術。職是，上訴人以受被上訴人詐欺而行使民法第 92條之撤銷權，自屬無據。 ㈡上訴人購買系爭房地是否為民法第88條第1 項錯誤所致？ ⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思 表示者，表意人得將其意思表示撤銷之；但以其錯誤或不知 事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1 項定 有明文。所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者 而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51 年台上字第3311號判例參照）；又有關物之性質錯誤，本質 上屬於動機錯誤，即表意人在其意思形成過程中，對於就其 決定為某特定意思表示之物之性質，認識不正確，原不影響 意思表示之效力，非在得撤銷之列，但如所涉物之性質係交 易上認為重要者，依該條第2 項「其錯誤視為意思表示內容 之錯誤」之規定，即得由表意人將其意思表示撤銷之（最高 法院99年度台上字第678 號判決可參）。據此可知，依民法 第88條規定，錯誤之態樣有三：意思表示內容之錯誤、表示 行為之錯誤、當事人之資格或物之性質之錯誤。其中當事人 之資格或物之性質之錯誤，性質上乃屬動機錯誤，為保護表 意人，將交易上重要之當事人資格或物之性質之錯誤，擬制 為意思表示內容錯誤，而允許錯誤之表意人撤銷之。又意思 表示雖有錯誤，但表意人就其錯誤有過失者，自不得撤銷其 意思表示，乃屬當然。 ⒉上訴人主張黃照岡上開所稱「我又說都廳苑的中高層樓的房 屋我都要了，並且在跟建商洽談車位事宜」、「我跟她（即 上訴人）說魏家看上10幾戶，感覺還不錯」、「我有講如果 你（即上訴人）要21樓我就趕快處理，21樓我們就不列入考 慮」、「我不知道是否說保證房子3 個月賣掉賺錢，否則在 6 個月時會將房屋收回，但是我的意思是現在買已經是賺錢 了」、「後來在電話中，我為了希望她買，我說魏家有興趣 ，也看上了很多戶，我希望宋麗鶯可以買在我的旁邊」等語 ，足使上訴人相信系爭房地係因魏家將其商談中之10幾戶房 屋出讓1 戶予上訴人購買，價格應較單獨購買1 戶優惠，且 短期內即有增值空間，而對買賣標的物之性質發生誤認，致 為訂約之意思表示云云。依上訴人之主張，其對買買標的物 之同一性並無錯誤，僅誤認系爭房地有投資價值而購買，則 上訴人買受系爭房地意思決定之原因或目的，乃存於其內部 ，而屬動機錯誤之範疇。上訴人雖主張此項錯誤係屬「物之 性質錯誤」，惟依吾人生活經驗，購買房屋除考量個人資金 及需求外，尚應評估該房屋地理位置、周邊環境、生活機能 、交通便利、發展潛力，乃至於房屋本身軟硬體結構及公共 設施等種種客觀因素，並參考該地區之土地及房屋市場交易 價格，以為購買意願之判斷依據，至該建案是否有名人購買 加持，藉以標榜鄰居素質，雖為考慮條件之一，然應非交易 重要因素。上訴人身為不動產租賃之經營業者，並非對投資 理財毫無所悉之人，業如前述，焉有僅憑誤信頂新集團已看 上都廳苑10幾戶並讓與其中1 戶之唯一因素，即逕認被上訴 人係以優惠價格出價，其短期內即有增值空間，而貿然購買 系爭房地之理，自與經驗法則顯有違背，是上訴人所述其對 物之性質錯誤乃為交易重要之事，上訴人主觀上知其情事， 即不為意思表示云云，不足採取。再者，上訴人對於魏家是 否確已看上10幾戶房屋，並將其中1 戶出讓予上訴人購買， 以及系爭房地之價格是否較單獨購買1 戶為優惠，該價格短 期內有無利多之增值空間等節，均屬極易查證之事，上訴人 既未提出有何向被上訴人查證之證據，即信賴黃照岡所述， 就其錯誤即屬有重大過失存在，依民法第88條第1 項規定， 亦不得請求撤銷其意思表示。 ㈢從而，上訴人以其被詐欺或出於錯誤，而撤銷買賣之意思表 示，並依民法第179 條規定請求被上訴人返還已付價金806 萬元，即屬無據，不足以採。 七、備位部分：被上訴人得否沒收上訴人已付價金？違約金是否 過高？ ㈠依系爭土地買賣契約第2 、9 條、系爭房屋買賣契約第2 、 16條約定，買方（上訴人）應按價款分期付款表於約定或賣 方（被上訴人）通知之期限內向賣方指定之繳納地點或銀行 專戶以現金或即期支票一次繳清交付賣方，逾期達5 日仍未 繳清期款或已繳之票據無法兌現時，經賣方以存證信函通知 催繳之日起7 日內仍未繳者，雙方同意賣方得沒收買方既付 全部金額，並得不經催告解除契約（原審卷第5 頁背面、第 7 頁、第10頁背面、第16頁）。如前所述，系爭買賣契約成 立後，上訴人已於100 年1 月24日交付現金806 萬元，此為 兩造所不爭執（本院卷第55頁），觀之系爭房屋買賣契約第 2 條所約定之價款分期付款表所載，此部分金額應屬支付系 爭房屋之定金、簽約金、用印款之總合。而上訴人於支付上 開款項後，未繼續給付價金及辦理貸款，經被上訴人依契約 「附則」之約定，由隆大公司代表執行合約，而於100 年9 月21日通知上訴人於同年10月14日前繳款，上訴人於同年9 月22日收受，逾期5 日以上仍未繳款，被上訴人再於同年11 月4 日以存證信函催告於同年11月20日前繳款，上訴人於同 月7 日收受，自催繳之日起7 日以上仍未依約履行，被上訴 人乃於101 年1 月10日寄發存證信函予上訴人，為解除系爭 買賣契約之意思表示，此有上訴人所不爭執之通知函、存證 信函、回執、掛號郵件查單、掛號郵件簽收清單可憑（本院 卷第184 至193 頁），且被上訴人提出之解除契約存證信函 與上訴人於原審提出者相符（原審重訴卷第131 至133 頁） ，堪認上訴人已收受解約通知。據此可見上訴人顯有違反系 爭土地、房屋買賣契約書第2 條之違約情形，被上訴人解除 系爭買賣契約，洵屬有據。本件既因上訴人不履行債務，致 被上訴人解除契約，乃屬可歸責上訴人事由所致，被上訴人 請求損害賠償之違約金，自屬有據。上訴人主張被上訴人與 有過失，並無證據以資證明，尚不足採。 ㈡按違約金，除當事人另有訂定外，視為因償務不履行而生損 害賠之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文。查系爭房 地買賣契約雖約定被上訴人於上訴人違約時，得沒收上訴人 既付全部金額，惟並未特別約定其性質為懲罰性違約金，則 其性質應屬損害賠償總額預定性違約金。至於上訴人給付價 金之名目雖有定金、簽約金、用印款等分別，惟均係兩造簽 訂書面契約後始為繳納，自無再證明契約之必要，應非證約 定金性質，且既約定上訴人違約即予沒收，性質上應全屬違 約金。又約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額， 民法第252 條亦有規定，且約定之違約金額是否相當，應以 一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定 標準。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所 失利益，民法第216 條亦有規定。被上訴人抗辯系爭房屋位 於第21層，本有較高的詢問度，被上訴人於簽訂系爭買賣契 約後，造成無法再行介紹與其他客戶參觀，減少商業上締約 機會，因而受有損害等情，本院審酌被上訴人因上訴人未依 約付款，或其後喪失另行締約機會，均使被上訴人受有未能 及時取得價金，以獲取該價金週轉之利益及孳息收入之損害 ，衡諸近年來房價飛漲及政府抑制措施上揚趨緩之客觀事實 及社會經濟狀況，並考量銀行利率及法定利率等情，則以年 息3%計算被上訴人不能運用資金之損害，應屬合理。又被上 訴人表示系爭房地迄未出售他人，而取得價金（本院卷第79 頁），為上訴人所不爭，則以系爭房地總價4026萬元，上訴 人僅繳納806 萬元，尚有3220萬元未繳，自被上訴人最後通 知上訴人繳款期限屆滿之日為100 年11月27日（即如前述被 上訴人最後催告上訴人於100 年11月20日繳款，7 日內仍未 繳），迄至本件最後言詞辯論終結日即102 年9 月18日止， 計為21月又21日，依此計算結果，被上訴人所受損害為174 萬6850元〔3220萬×3%÷12×（21＋21/30 ）＝174 萬6850 ，元以下4 捨5 入〕，是本件上訴人應給付之違約金應以 174 萬6850元為適當，被上訴人逾此部分所為之沒收，即屬 無據。 ㈢上訴人雖以：系爭土地買賣價金為2992萬元、系爭房屋買賣 價金為1034萬元，上訴人所繳之806 萬元均為系爭房屋部分 之價金，依內政部公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不 得記載事由」應記載事項第24條第2 項規定，賣方得沒收最 高不得超過房地總價款15% 計算之金額，是上開違約金仍屬 過高云云。查，系爭土地與房屋之買賣契約雖分別訂定，而 上訴人所繳之806 萬元為系爭房屋部分之價金，有該契約所 載價款分期付款表可稽（原審重訴卷第11頁），惟依系爭房 屋買賣契約第22條約定：「本契約暨附件應與買方及地主所 訂之『土地買賣契約書』中之各項約定同時履行，若其中有 任何一部分不履行時，視為全部違約」，故系爭土地及系爭 房屋之買賣契約兩者實具有密不可分之關係，應屬不可分之 債，既約定有任何一部分不履行時，視為全部違約，則上訴 人所繳其中一部分之房屋價金，即應視為全部之違約金，始 符契約規範目的，是計算被上訴人之損害範圍，自應涵蓋土 地及房屋而為整體認定，上訴人所述僅得計算房屋部分未能 履行之違約金云云，尚難採取。 ㈣準此，被上訴人得沒收上訴人違約金174 萬6850元，故除原 判決命被上訴人應返還483 萬9200元外，被上訴人應再返還 上訴人147 萬3950元（806 萬－483 萬0000－000 萬6850＝ 147 萬3950），上訴人逾此部分之請求，即屬無據。又被上 訴人2 人為系爭房屋之共同出賣人，上訴人請求渠等共同返 還，自屬可採，是上訴人另請求被上訴人應提供存入其繳納 買賣價金之銀行帳號，即無必要。 八、綜上所述，上訴人先位之訴主張受被上訴人詐欺或出於錯誤 而訂立系爭買賣契約一節，並不足採，自無從撤銷買賣系爭 房地之意思表示，故其依民法第179 條規定請求被上訴人返 還已付價金806 萬元，為無理由。又上訴人備位之訴主張酌 減違約金，請求被上訴人應再給付上訴人147 萬3950元，及 自起訴狀繕本送達翌日即100 年11月25日起至清償日止，按 年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請 求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，被上訴人雖 給付金額未逾150 萬元，不得上訴第三審，惟上訴人先位之 訴得上訴第三審，尚未確定，若將來認先位之訴為有理由， 即應將備位之訴判決全部廢棄（最高法院83年台上字第787 號判例參照），是此備位之訴勝訴部分尚未確定，則兩造各 陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合， 分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假 執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽 ，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改 判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之 宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上 訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證 明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結 果不生影響，自無逐予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項、第463 條 、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 30 日 民事第一庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 劉傑民 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 被上訴人不得上訴。 上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 30 日 書 記 官 戴育婷 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。