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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　101年度重上字第143號 上　訴　人　洪吳素華 訴訟代理人　羅玲郁律師 上　訴　人　冠溱建設股份有限公司 兼法定代理　黃玉朋 人 前列二人共同 訴訟代理人　邱超偉律師 　　　　　　石繼志律師 上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於民國101 年10 月18日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1083號第一審判決各自 提起上訴，本院於102 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命冠溱建設股份有限公司給付超過新臺幣肆拾捌萬元 本息、黃玉朋給付超過新臺幣伍拾貳萬元本息部分，及該部分假 執行之宣告，暨命冠溱建設股份有限公司、黃玉朋負擔訴訟費用 之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，洪吳素華在第一審之訴駁回。 冠溱建設股份有限公司、黃玉朋其餘上訴駁回。 洪吳素華上訴駁回。 第一審關於命冠溱建設股份有限公司、黃玉朋負擔訴訟費用部分 ，及第二審訴訟費用關於冠溱建設股份有限公司、黃玉朋上訴部 分，由冠溱建設股份有限公司負擔五分之二、黃玉朋負擔百分之 十九，餘由洪吳素華負擔。第二審訴訟費用關於洪吳素華上訴部 分，由洪吳素華負擔。 事實及理由 上訴人洪吳素華起訴主張：兩造於民國96年3 月27日就黃玉朋 所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地所有權全部、同 段90之19地號土地權利範圍千分之129 （下稱系爭土地），暨 其上建號4536門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號建物（ 下稱系爭建物），成立土地暨成屋買賣契約，土地價額為新臺 幣（下同）1520萬元、建物價額為480 萬元（下合稱系爭買賣 契約）。洪吳素華並於同日將系爭土地價金280 萬元、系爭房 屋價金120 萬元，匯至冠溱建設股份有限公司（下稱冠溱公司 ）、黃玉朋（下合稱冠溱公司等）所指定之彰化銀行前鎮分行 冠溱公司帳戶中。因兩造約定，若洪吳素華不辦理貸款時，冠 溱公司等有先辦理系爭土地建物所有權過戶之義務，惟冠溱公 司等遲未履行。另系爭建物有未安裝防火門、天然瓦斯表、樓 梯扶手、紗窗、紗門、房間門、浴室內磁磚、淋浴設備、馬桶 、浴室門、洗手臺、天井、太陽能熱水器等設備之瑕疵，經洪 吳素華多次催告冠溱公司等履行過戶及修補瑕疵，均無結果。 洪吳素華遂於99年8 月4 日向冠溱公司為解除系爭建物買賣契 約之意思表示，已於99年8 月5 日到達冠溱公司；並以起訴狀 繕本之送達，催告黃玉朋於收受起訴狀繕本送達之15日內辦畢 系爭土地所有權移轉登記，逾期未履行即解除系爭土地買賣契 約，因黃玉朋逾期未履行，已生解約之效力。爰依民法第354 條、第359 條、第254 條、第259 條之法律關係為本件請求等 語。求為判決：㈠黃玉朋應給付280 萬元、冠溱公司應給付12 0 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即100 年3 月26日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保准予宣告假執行。 （原審判命冠溱公司應給付72萬元暨法定遲延利息、黃玉朋應 給付128 萬元暨法定遲延利息，經兩造各自就其敗訴部分聲明 不服）於本院聲明：㈠原判決不利於洪吳素華部分廢棄；㈡黃 玉朋應再給付152 萬元、冠溱公司應再給付48萬元，及均自 100 年3 月26日起算之法定遲延利息；㈢願供擔保准予宣告假 執行；㈣冠溱公司等之上訴駁回。 上訴人冠溱公司等則以：洪吳素華經訴外人即其配偶洪００向 黃玉朋借款400 萬元，以繳納系爭買賣契約之備件款後，遲不 辦理貸款，亦未依約給付價金餘款，冠溱公司等遂於98年7 月 21日以洪吳素華未履行付款義務為由，通知解除系爭買賣契約 ，已於98年7 月22日到達而解除。又兩造約定系爭買賣契約違 約金上限為買賣總價之15% ，冠溱公司等乃自洪吳素華已經繳 付之價款中沒入300 萬元，充作違約金。其餘應返還洪吳素華 之系爭土地買賣價金52萬元、系爭建物買賣價金48萬元，則由 黃玉朋將其對洪吳素華之上開借款債權，一部抵銷洪吳素華52 萬元部分之回復原狀請求權，一部債權讓與冠溱公司，冠溱公 司並以之抵銷洪吳素華48萬元部分之回復原狀請求權。故冠溱 公司等已無庸返還任何價款。因冠溱公司等於系爭買賣契約成 立後，已將系爭土地暨建物交由洪吳素華占有，由其自行裝潢 施工，且變更內部設計，其未安裝所指之設備，不可歸責於冠 溱公司等，況洪吳素華主張未安裝之設備，隨時可應買主需求 安裝，非房屋之瑕疵等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於 冠溱公司等部分廢棄；㈡上開廢棄部分，洪吳素華在第一審之 訴駁回；㈢願供擔保准予宣告免為假執行；㈣洪吳素華之上訴 駁回。 兩造所不爭執之事項： ㈠洪吳素華於96年3 月27日授權洪００代與冠溱公司等協商締結 系爭買賣契約內容及價金，向黃玉朋購買其所有系爭土地及建 物，約定總價金為2 千萬元，含系爭土地價金1520萬元、系爭 建物價金480 萬元。 ㈡洪吳素華於96年3 月27日簽訂系爭買賣契約同日，即將買賣價 款400 萬元，匯入冠溱公司等所指定之冠溱公司設於彰化銀行 前鎮分行第00000000000000號帳戶內。其後冠溱公司等於98年 2 月16日以存證信函催告洪吳素華自函到日即98年2 月17日後 10日內與冠溱公司等處理買賣相關事宜等語；另系爭土地建物 係於98年4 月16日塗銷抵押權人京城商業銀行股份有限公司（ 下稱京城銀行）之抵押權，冠溱公司等又於98年5 月2 日再次 催告，並敘明系爭土地及建物已無任何融資貸款，洪吳素華應 依約辦理貸款支付等語，限期催告洪吳素華於10日內辦理相關 事宜，經洪吳素華於98年5 月3 日收受通知；冠溱公司等再於 98年7 月21日以存證信函通知洪吳素華解除契約，經洪吳素華 於98年7 月22日收受。 ㈢系爭建物為成屋買賣，洪吳素華與冠溱公司雖未踐行交屋現狀 確認程序，惟洪吳素華於98年7 月29日高雄82支郵局第383 號 存證信函中表示洪００取得系爭建物鑰匙係因系爭買賣契約合 法取得等語；洪００亦證述因買賣而持有系爭建物鑰匙，冠溱 公司等已無系爭建物鑰匙等語；洪００於99年10月5 日以高雄 82支郵局第468 存證信函表示系爭建物內之傢俱、廚具等有價 值物品為其所有等語。嗣冠溱公司等於98年底收回系爭土地及 建物。 ㈣洪吳素華僅交付訂金款及備件款，尚餘系爭買賣契約約定之銀 行貸款1590萬元（其中含系爭土地買賣款1233萬元、系爭建物 買賣款357 萬元），且迄98年7 月22日止亦未曾辦理銀行貸款 或提出上開金額之款項以繳納價金餘款。 ㈤冠溱公司等於98年7 月21日以洪吳素華未依系爭買賣契約第4 條約定配合辦理貸款或提出現金，而有債務不履行情事為由， 以存證信函通知洪吳素華解除系爭買賣契約，該信函已於98年 7 月22日送達原告。 ㈥洪吳素華分別於99年6 月17日、99年8 月4 日以存證信函表示 系爭建物有瑕疵，通知冠溱公司解除系爭建物之買賣契約，該 信函已分別於99年6 月18日、99年8 月5 日送達冠溱公司。於 100 年3 月14日以起訴狀繕本送達冠溱公司等、6 月30日以高 雄82支局第279 號存證信函，催告限期辦畢系爭土地所有權移 轉登記，逾期未履行即解除系爭土地買賣契約，經冠溱公司等 於100 年3 月25日收受起訴狀繕本、於同年9 月21日收受存證 信函。黃玉朋迄今，均未將系爭土地及建物所有權移轉登記予 洪吳素華。 ㈦洪００為洪吳素華之夫，於95年間受僱於冠溱公司擔任總經理 職務，曾代理洪吳素華與冠溱公司等洽談系爭買賣契約內容， 並手寫加入個別磋商條款。 協商整理兩造之爭點如下： ㈠冠溱公司等依兩造間系爭買賣契約約定是否有先履行房地所有 權移轉之義務，而不得催告洪吳素華給付買賣價金餘款？冠溱 公司等以洪吳素華經催告而未依約給付買賣價金餘款，而為解 除系爭買賣契約，是否有效？ ㈡系爭建物是否有瑕疵，而洪吳素華得為解約？洪吳素華得否以 冠溱公司等經限期催告而未履行系爭土地及建物過戶義務為由 ，解除系爭買賣契約？ ㈢冠溱公司等依系爭買賣契約違約金之約定沒入洪吳素華3 百萬 元，是否過高而應予酌減？洪吳素華得否請求返還價款？ ㈣黃玉朋與洪吳素華間有無4 百萬元消費借貸契約？若有，冠溱 公司等得否抵銷？ 冠溱公司等依兩造間系爭買賣契約約定是否有先履行房地所有 權移轉之義務，而不得催告洪吳素華給付買賣價金餘款？冠溱 公司等以洪吳素華經催告而未依約給付買賣價金餘款，而為解 除系爭買賣契約，是否有效？ ㈠按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立 約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事 實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信 原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判 斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致 失其真意。（參照最高法院99年度台上字第1421號裁判意旨） 次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；解除權之 行使，應向他方當事人以意思表示為之；非對話而為意思表示 者，其意思表示，以通知達到相對人時發生效力；契約解除時 ，當事人雙方互負回復原狀之義務，民法第254 條、第258 條 第1 項、第95條第1 項、第259 條定有明文。 ㈡經查：洪吳素華於96年3 月27日與冠溱公司等締結系爭買賣契 約，購買系爭土地及建物，約定總價金為2 千萬元。嗣洪吳素 華於簽約當日，即將買賣價款400 萬元，匯入冠溱公司等所指 定帳戶內一節，為兩造所不爭執（見本院卷第55頁至第57頁） ，佐以系爭買賣契約之訂金及備件款合計為410 萬元，其餘為 銀行貸款一節，亦有系爭買賣契約在卷可稽（見原審卷㈠第9 頁、第12頁），足認兩造間就系爭土地及建物之買賣已成立， 且洪吳素華已給付訂金及備件款400 萬元。又系爭土地買賣契 約第4 條約定：買方（即洪吳素華）預定貸款1233萬元抵付部 分買賣價款，並依下列規定辦理貸款、付款事宜：買方應於 交付備件款同時提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金 融機構；未指定者，得由賣方（即黃玉朋）指定之。買方應於 辦理銀行貸款對保手續時，需開立與銀行貸款金額相同、註明 禁止背書轉讓之本票交付賣方，買方並應依通知之日期親自完 成辦理開戶、對保並授權金融機構將該核貸金額逕予撥入賣方 指定之帳戶，賣方收受該價款時應將本票返還買方或解除擔保 ，買方未依約交付價款，經催告仍拒絕履行者，賣方得行使本 票或擔保權利。貸款金額少於預定貸款金額時，應依下列方 式處理：核貸金額不足抵付時，買方應於7 日內以現金一次補 足等語，並有個別磋商約定：買方若不貸款時，則雙方同意先 行辦理所有權移轉後，由買方代償賣方於京城銀行本標的之貸 款本息等語；系爭建物買賣契約第4 條約定：買方預定貸款35 7 萬元抵付部分買賣價款，並依下列規定辦理貸款、付款事宜 ：買方應於交付備件款同時提供辦理貸款必備之文件及指定 融資貸款之金融機構；未指定者，得由賣方（即冠溱公司）指 定之。貸款金額少於預定貸款金額時，應依下列方式處理： ⑴核貸金額不足抵付時，買方應於7 日內以現金一次支付。⑵ 因可歸責於買方事由，致貸款無法獲准時，買方應於通知日起 10日內以現金一次付清或經賣方同意分期給付等語，並個別磋 商約定：⑶買方若不貸款時，則雙方同意先行辦理所有權移轉 後，由買方代償賣方於京城銀行本標的之貸款本息等語，有系 爭買賣契約附卷可稽（見原審卷㈠第12頁、第9 頁）。足認兩 造就系爭買賣價金之給付，除洪吳素華已付之訂金及備件外， 所餘之銀行貸款洪吳素華得選擇給付現金，亦得選擇貸款，而 貸款銀行可由冠溱公司等指定，亦可先行辦理所有權移轉後由 洪吳素華自行借貸，以代償冠溱公司等以系爭土地及建物設定 抵押之京城銀行債務。 ㈢又查：洪００為洪吳素華之配偶，於95年間受僱於冠溱公司擔 任總經理職務，曾代理洪吳素華與冠溱公司等洽談系爭買賣契 約內容，並手寫加入個別磋商條款一情，為兩造所不爭執（見 本院卷第56頁至第57頁）。佐以證人洪００證稱：系爭買賣契 約關於給付價金條款之手寫部分，是約定先把所有權移轉給洪 吳素華，洪吳素華再清償京城銀行之分戶貸款；全部買賣總價 2 千萬元，扣除洪吳素華已經支付之400 萬元，以及應代償該 戶於京城銀行之貸款1100萬元，洪吳素華尚應給付差額，惟迄 98年12月10日止錢還沒有籌齊。另雙方約定若京城銀行之貸款 已經冠溱公司等清償完畢，洪吳素華必須用現金支付等語（見 原審卷㈠第159 頁至第166 頁）。益徵兩造締結系爭買賣契約 時，就銀行貸款部分固可由冠溱公司等指定，亦可由洪吳素華 自行借貸，以代償冠溱公司等以系爭土地及建物設定抵押之京 城銀行債務；惟若京城銀行之貸款1100萬元已由冠溱公司清償 時，亦即系爭土地及建物已無設定抵押權時，洪吳素華即需給 付現金。此由建設公司交易成屋之慣例而言，若該成屋暨基地 設有抵押權時，縱將所有權登記與買受人，因買受人仍為抵押 義務人，對建設公司之價金債權猶有相當之擔保；若該成屋暨 基地未有抵押權時，建設公司為確保收取價金，通常會與貸款 銀行配合，同時移轉所有權與買受人時並設定抵押權，且將該 貸款匯與建設公司；惟若買受人未辦理銀行貸款時，即需給付 價金，建設公司始同時辦理移轉所有權登記。因此，依證人洪 宏宜所述若京城銀行之貸款1100萬元已由冠溱公司清償時，洪 吳素華即需給付現金等語，顯符交易常情，而為可採。 ㈣次查：系爭土地建物係於98年4 月16日塗銷抵押權人京城銀行 之抵押權，冠溱公司等於98年5 月2 日催告時已敘明系爭土地 及建物已無任何融資貸款，洪吳素華應依約辦理貸款支付等語 ，限期催告洪吳素華於10日內辦理相關事宜，經洪吳素華於98 年5 月3 日收受通知一節，為兩造所不爭執（見本院卷第77頁 至第78頁），並有系爭土地建物異動索引附卷可憑（見本院卷 第59頁至第60頁）。足認系爭土地建物上之京城銀行貸款於98 年5 月2 日冠溱公司等催告洪吳素華時，業已清償完畢。因此 洪吳素華乃無從承擔京城銀行之貸款以為清償系爭買賣價金， 亦即無法選擇以承擔京城銀行貸款方式給付價金，冠溱公司即 無先行移轉登記房地所有權與洪吳素華之義務。從而，洪吳素 華自應依系爭買賣契約之約定給付買賣價金餘款，冠溱公司始 需移轉登記房地所有權與洪吳素華。 ㈤再查：洪吳素華僅交付訂金款及備件款，尚餘系爭買賣契約約 定之銀行貸款1590萬元（其中含土地買賣款1233萬元、房屋買 賣款357 萬元），且迄98年7 月22日止亦未曾辦理銀行貸款或 提出上開金額之款項以繳納價金餘款。又冠溱公司等曾於98年 5 月2 日催告洪吳素華10日內給付買賣價金時敘明系爭土地及 建物已無任何融資貸款等語，洪吳素華乃於98年5 月3 日收受 通知，嗣冠溱公司等於98年6 月12日復以存證信函催告洪吳素 華應給付系爭買賣價金餘款，惟洪吳素華於收受後猶回覆拒絕 給付，冠溱公司等遂於98年7 月21日以存證信函通知洪吳素華 解除契約，經洪吳素華於98年7 月22日收受等節，為兩造所不 爭執（見本院卷第56頁至第57頁、第77頁至第78頁），並有洪 吳素華提出之98年6 月18日高雄82支郵局第292 號存證信函在 卷可據（見原審卷㈠第24頁）。足認洪吳素華就給付買賣價金 餘款確有給付遲延情事，並經冠溱公司等催告後猶未履行。是 以揆諸首揭說明，冠溱公司等主張依民法第254 條規定解除系 爭買賣契約等語，應屬可採。又因系爭買賣契約已於98年7 月 22 日 冠溱公司解除契約之意思表示到達洪吳素華時解除，則 兩造自互負回復原狀義務。 系爭建物是否有瑕疵，而洪吳素華得為解約？洪吳素華得否以 冠溱公司等經限期催告而未履行系爭土地及建物過戶義務為由 ，解除系爭買賣契約？ ㈠按買賣契約業經出賣人合法解除，即生民法第259 條回復原狀 之問題，縱買受物有物之瑕疵，買受人亦無從再次解約。 ㈡經查：洪吳素華分別於99年6 月17日、99年8 月4 日以存證信 函表示系爭建物有瑕疵，通知冠溱公司解除系爭建物之買賣契 約，該信函已分別於99年6 月18日、99年8 月5 日送達冠溱公 司；洪吳素華又於100 年3 月14日以起訴狀繕本送達冠溱公司 等、6 月30日以高雄82支局第279 號存證信函，催告限期辦畢 系爭土地所有權移轉登記，逾期未履行即解除系爭土地買賣契 約，經冠溱公司等於100 年3 月25日收受起訴狀繕本、於同年 9 月21日收受存證信函一節，固為兩造所不爭執（見本院卷第 56頁至第57頁）。惟系爭買賣契約已於98年7 月22日經出賣人 即冠溱公司等合法解除一節，業如上述。如此洪吳素華即無從 對已解除之系爭買賣契約，以冠溱公司等經期限催告而未履行 系爭房地過戶義務或物之瑕疵擔保為由，再次解除系爭買賣契 約，並請求冠溱公司等返還已給付之全部價金4百萬元。 冠溱公司等依系爭買賣契約違約金之約定沒入洪吳素華3 百萬 元，是否過高而應予酌減？洪吳素華得否請求返還價款？ ㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第 252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資 料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之 權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金 額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己 事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定 ，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時， 既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損 害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定 ，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法 院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應 予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受 該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本 旨。（參照最高法院93年度台上字第909 號裁判意旨） ㈡經查：系爭建物買賣契約第10條第2 項及系爭土地買賣契約第 8 條第2 項均約定：買方逾期5 日仍未付清期款或已付票據無 法兌現時，買方應按逾期款部分附加法定利息，補付期款時一 併支付賣方，如逾期1 個月不付期款或遲延利息，經賣方以存 證信函或其他書面催告，經送達7 日內仍未支付者，賣方得解 除契約並沒收已付價款充作違約金，但所該沒收之已付價款以 不超過房地總價百分之15為限，賣方不得另行請求損害賠償等 語，有系爭買賣契約在卷可憑（見原審卷㈠第10頁、第12頁背 面至第13頁），足認兩造間有違約金之約定。又因洪吳素華價 金給付遲延，經冠溱公司等催告後猶未給付，已由冠溱公司等 解除契約一節，業如上述。足認冠溱公司得依上開系爭買賣契 約關於違約金之約定，沒收洪吳素華已給付之價金。另系爭買 賣契約之總價金為2000萬元，依系爭買賣契約上開違約金之約 定，冠溱公司等僅得收取總價金15% 即300 萬元（2000萬元× 15% ＝300 萬元），即系爭土地價款228 萬元（1520萬元×15 % ＝228 萬元）、系爭建物價款72萬元（480 萬元×15% ＝72 萬元），並自已收受之400 萬元價金中扣除。又冠溱公司等已 於98年底收回系爭土地及建物，為兩造所不爭執（見本院卷第 56頁至第57頁），是以依首揭說明，其餘100 萬元部分冠溱公 司等自應回復原狀即償還洪吳素華。因洪吳素華已給付黃玉朋 280 萬元、冠溱公司120 萬元一節，為冠溱公司等所自認（見 原審卷㈠第91頁），則冠溱公司應返還48萬元暨利息、黃玉朋 應返還52萬元暨利息。 ㈢至洪吳素華主張：系爭買賣契約約定之違約金過高，應予酌減 等語。惟查：洪００為洪吳素華之夫，於95年間受僱於冠溱公 司擔任總經理職務，且代理洪吳素華與冠溱公司等洽談系爭買 賣契約內容，並手寫加入個別磋商條款一節，業如前述，佐以 洪吳素華自承：買賣契約內容係洪００、土地代書與黃玉朋共 同討論之後決定的等語（見本院卷第53頁）。足認洪００因任 冠溱公司總經理，故而參與該公司出售成屋暨基地之買賣契約 內容，且對契約條件有建議及決策權，並得磋商已定契約內容 。亦即系爭買賣契約違約金數額之約定係由洪吳素華之代理人 洪００與冠溱公司等共同磋商訂定，如此益徵洪吳素華已考量 其履約能力始同意該違約金之約定，則依上開說明，基於私法 自治原則自應予以尊重。況且，洪吳素華之代理人洪００從事 建商行業，顯非對建築業房屋行情毫無知悉之一般購屋民眾， 自對房屋買賣契約違約後建商之損失為何知之甚詳，其既代理 洪吳素華同意系爭買賣契約違約金之約定，自應受拘束，尚無 何不公平之情事。此外，洪吳素華亦未舉證證明約定之違約金 額過高而顯失公平之情形，是以揆諸首揭說明，洪吳素華主張 違約金過高應予酌減等語，難認有據。 黃玉朋與洪吳素華間有無4 百萬元消費借貸契約？若有，冠溱 公司等得否抵銷？ ㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契 約，民法第474 條第1 項定有明文。準此，當事人主張有金錢 借貸關係存在者，自須就發生借貸所須具備之特別要件即「借 貸意思表示一致」之事實負舉證責任。（參照最高法院97年度 台上字第949 號裁判意旨） ㈡經查：黃玉朋曾於96年3 月26日自帳戶領出400 萬元，存入洪 吳素華之帳戶一節，為洪吳素華所不爭執（見本院卷第75頁） ，並有黃玉朋彰化銀行前鎮分行存摺、洪吳素華土地銀行三民 分行存摺影本在卷可憑（見原審卷㈠第50頁、本院卷第68頁至 第69頁）。故足認黃玉朋曾交付洪吳素華4 百萬元之事實。惟 黃玉朋就其曾與洪吳素華就4 百萬元成立消費借貸契約，僅以 上開存摺記錄及自己寄發之左營福山郵局第175 號存證信函（ 見原審卷第77頁至第83頁）為證。因金錢交付之原因多端，黃 玉朋自需舉證證明96年3 月26日交付款項，係基於雙方有消費 借貸意思合致情事。而上開存摺記錄僅足以證明黃玉朋與洪吳 素華間有4 百萬元款項往來。另存證信函係黃玉朋自述欲以借 款予以抵銷價金等語，然經洪吳素華收受後，洪００亦曾寄發 存證信函予以否認一情，有黃玉朋不爭執其真正之高雄82支郵 局第48號存證信函暨回執在卷可參（見本院卷第75頁、第81頁 至第82頁）。如此尚無從據以認定黃玉朋與洪吳素華間有4 百 萬元消費借貸契約。黃玉朋既未能舉證證明其與洪吳素華間有 消費借貸意思表示合致，自難僅憑上開存摺記錄暨存證信函逕 認兩造間有消費借貸之合意。從而，黃玉朋主張以400 萬元消 費借貸債權抵銷洪吳素華得請求返還之價金等語，自無足採。 綜上所述，洪吳素華本於兩造間系爭買賣契約之法律關係，請 求黃玉朋應給付280 萬元、冠溱公司應給付120 萬元，及均自 100 年3 月26日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息， 黃玉朋於52萬元本息、冠溱公司於48萬元本息部分為有理由。 逾此所為請求，為無理由，應予駁回。就洪吳素華之請求不應 准許部分，原判決為洪吳素華敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，經核於法並無不合，洪吳素華上訴意旨求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。至原審就超過上開應准許部分，為 冠溱公司等敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。冠溱 公司等上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。至於上開應准許部分，原審判命冠溱公司等給付，並 為假執行之宣告，核無違誤。冠溱公司等上訴意旨，就此部分 仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回冠 溱公司等之上訴。 據上論結，本件冠溱建設股份有限公司、黃玉朋上訴為一部有 理由，一部無理由；洪吳素華上訴為無理由，依民事訴訟法第 450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 29 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 李昭彥 法 官 謝靜雯 以上正本證明與原本無異。 本件冠溱建設股份有限公司、黃玉朋不得上訴。 洪吳素華如對本判決上訴，須於判決送達後20 日 內向本院提出 上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 30 日 書 記 官 劉鴻瑛 附註： 民事訴訟法第466條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。