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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 101年度重上字第51號 上　訴　人　長重企業股份有限公司 法定代理人　莊浩祥 訴訟代理人　盧世欽律師 被上訴人　　林英順 訴訟代理人　王仁聰律師 　　　　　　蔡桓文律師 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國10 1 年3 月16日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第161 號第一審 判決提起上訴，本院於101 年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段4 小段44-5地號土 地（下稱系爭土地）為上訴人所有，於民國88年2 月24日為被 上訴人設定本金最高限額新臺幣（下同）750 萬元抵押權，存 續期間自88年2 月24日起至98年2 月23日止（下稱系爭抵押權 ），惟兩造間並無任何金錢借貸關係。嗣於93年間，被上訴人 以對他人之債權憑證，作為系爭抵押權擔保債權之範圍，向原 審聲請裁定准予拍賣抵押物，經上訴人抗告，由本院以93年度 抗字第523 號裁定廢棄原裁定。因依民法第881 條之12第5 款 規定，系爭抵押權所擔保之債權乃於93年間具體確定，所擔保 之效力亦僅及於88年2 月24日系爭抵押權登記時起至93年8 月 6 日93年度拍字第1295號裁定日止所生之債權，因該期間並無 任何借款債權存在，基於擔保物權之從屬性，系爭抵押權已無 從成立，爰依民法第767 條之規定提起本訴等語。求為判決： 被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。（原審上訴人敗訴之判 決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。 被上訴人則以：上訴人法定代理人莊浩祥於臺灣高雄地方法院 檢察署99年度偵字第26118 號詐欺案偵查中自承為訴外人李振 義之職員，即上訴人實際負責人為李振義，因李振義於88年間 與林錦季為男女朋友關係，李振義向林錦季表示上訴人須資金 週轉，故透過林錦季向被上訴人借款，被上訴人要求須有擔保 品，才辦理系爭抵押權設定。其後被上訴人即陸續出借款項與 上訴人，收款人為莊浩祥及李振義，上訴人則交付訴外人登榮 重工業股份有限公司（下稱登榮公司）簽發之支票，以資清償 本金及利息。惟經被上訴人提示後，僅兌現部分償還利息支票 ，本金則全未獲清償，且自89年11月10日起即因存款不足而全 部退票。因登榮公司與上訴人公司地址相同，被上訴人認為兩 家公司之實際負責人均為李振義，始同意收受登榮公司支票， 並非借款與登榮公司。況且，登榮公司早於81年間解散，自無 需借款，又登榮公司法定代理人李振榮已於87年9 月15日死亡 ，亦無於88年間擔任登榮公司實際負責人及簽發支票借款等語 置辯。於本院聲明如主文所示。 兩造所不爭執之事項如下： ㈠上訴人以系爭土地於88年2 月24日為被上訴人設定本金最高限 額750 萬元抵押權，存續期間自88年2 月24日起至98年2 月23 日止，上訴人為債務人及設定義務人，被上訴人為權利人。 ㈡被上訴人以發票人登榮公司、面額6,995,000 元之支票為債權 憑證，聲請拍賣系爭土地，經原審法院於93年8 月6 日以93年 度拍字第1295號拍賣抵押物裁定准予拍賣，上訴人提起抗告， 經本院以93年度抗字第523 號裁定廢棄原裁定。 ㈢林錦季曾對上訴人、莊浩祥與李振義提起詐欺之刑事告訴，經 臺灣高雄地方法院檢察署以上開偵查案件偵辦，嗣為不起訴處 分確定。 ㈣登榮公司法定代理人為李振榮，李振榮為李振義之胞兄，登榮 公司於81年11月23日為解散登記，李振榮於97年9 月15日死亡 。又李振義曾為登榮公司、上訴人之董事或監察人，另李振義 於95年2 月20日至98年2 月19日、67年任上訴人董事長，且2 公司於登榮公司解散前，均設址在高雄市○○區○○○路○○○ 號12樓之1 。 協商整理兩造之爭點如下：系爭抵押權所擔保之債權是否因被 上訴人聲請拍賣抵押物，經原審於93年8 月6 日以93年度拍字 第1295號裁定時確定？上訴人是否尚有750 萬元消費借貸款未 清償？若否，上訴人得否依民法第767 條規定請求塗銷系爭抵 押權？ 按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下 列事由之一而確定：最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物 ，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或 依第878 條規定訂立契約者，民法第811 條之12第1 項第5 款 定有明文。次按修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規 定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條 第7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押 權，亦適用之，為民法物權編施行法第17條所明定。再按稱消 費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借 貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借 貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證 明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（參見 最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨）。惟按證明應證事 實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先 綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事 實，該證明某事實之間接證據，自包括在內。（參照最高法院 92年度台上字第1499號裁判意旨）易言之，上訴人既主張塗銷 系爭抵押權，其理由為系爭抵押權自發生時起迄確定止，上訴 人與被上訴人間無任何債務關係，或被上訴人與任何訴外人間 無債務關係而由上訴人以其所有系爭土地設定系爭抵押權供擔 保，亦即消極確認債權存在，而被上訴人乃主張其與上訴人間 有750 萬元之消費借貸關係存在，始由上訴人提供系爭土地設 定系爭抵押權為擔保，則被上訴人自需對該消費借貸關係存在 於兩造間負舉證之責，且得舉以相關證據，由法院綜合所有情 狀予以認定。 經查： ㈠上訴人以其所有之系爭土地，於88年2 月24日為被上訴人設定 本金最高限額750 萬元之系爭抵押權，存續期間自88年2 月24 日起至98年2 月23日止。嗣被上訴人以發票人登榮公司、面額 6,995,500 元之支票為債權憑證，聲請拍賣系爭土地，經原審 法院於93年8 月6 日以93年度拍字第1295號拍賣抵押物裁定准 予拍賣等節，為兩造所不爭執（見本院卷第33頁背面、第44頁 至第45頁），並有土地登記申請書、系爭抵押權設定契約書、 被上訴人93年6 月23日民事聲請狀、原審93年度拍字第1295號 裁定附卷可憑（見原審卷第27頁至第30頁、第40頁至第41頁、 原審93年度拍字第1295號卷第2 頁至第5 頁）。足認被上訴人 即系爭抵押權人於93年6 月23日向原審聲請拍賣抵押物裁定時 ，已有終止與債務人間往來交易之意思。再者，系爭抵押權設 定之日期雖於民法第881 條之1 至之17施行前，且於施行前已 確定系爭抵押權所擔保之原債權，惟系爭抵押權尚未塗銷一節 ，亦有土地登記第二類謄本在卷可據（見原審卷第11頁）。則 依上開民法物權編施行法第17條規定意旨，應有民法第811 條 之12第1 項第5 款規定之適用。是以揆諸首揭說明，系爭抵押 權所擔保之原債權即於93年6 月23日因被上訴人聲請拍賣抵押 物時確定。亦即系爭抵押權所擔保之原債權即為自88年2 月24 日系爭抵押權登記時起至93年6 月23日止所生之債權。 ㈡登榮公司法定代理人為李振榮，李振榮則為李振義之胞兄，且 登榮公司於81年11月23日為解散登記，嗣李振榮於97年9 月15 日死亡。又李振義曾任登榮公司、上訴人之董事或監察人，另 李振義於95年2 月20日至98年2 月19日、67年任上訴人董事長 ，且2 公司於登榮公司解散前，均設址在高雄市○○區○○○ 路○○○ 號12樓之1 一節，為兩造所不爭執（見本院卷第33頁背 面、第44頁至第45頁），並有高雄市政府100 年8 月23日高市 府四維經商公字第10001324150 號函附上訴人及登榮公司登記 資料影本、登榮公司基本資料查詢明細、李振榮除戶謄本在卷 可稽（見原審卷第89頁、第114 頁、第138 頁至第159 頁、第 218 頁至第229 頁），佐以系爭抵押權設定之88年2 月24日， 李振義時任上訴人之董事，而於登榮公司81年間解散前，李振 義復為登榮公司之董事一情，亦有上開登記資料在卷可參（見 原審卷第138 頁至第141 頁、第150 頁背面至第151 頁背面、 第68頁），足認依公司登記資料所示，可知李振義與登榮公司 及上訴人在經濟利害方面，關係匪淺。 ㈢林錦季曾對上訴人、莊浩祥與李振義提起詐欺之刑事告訴，經 臺灣高雄地方法院檢察署以上開偵查案件偵辦，嗣為不起訴處 分確定一節，為兩造所不爭執（見本院卷第33頁背面、第44頁 至第45頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2611 8 號、第29080 號不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第55頁至 第56頁）。而李振義於上開刑事案件偵查中自承上訴人法定代 理人莊浩祥為其職員，莊浩祥亦向檢察官表示是李振義之職員 後，嗣經檢察官質以是否為上訴人之實際負責人時，李振義則 避就陳稱：其很早就離開公司了，系爭抵押權設定時即已離開 公司；林錦季所提供之支票影本5 紙暨退票理由單1 紙大概是 哥哥李振榮給她的等語，有上訴人不爭執其真正之詢問筆錄及 支票影本5 紙暨退票理由單1 紙在卷可據（見臺灣高雄地方法 院檢察署99年度偵字第26118 號偵查卷第13頁、第29頁、第28 頁、第14頁至第15頁），較諸前述公司登記資料所示系爭抵押 權設定之88年2 月24日，李振義時任上訴人之董事，且李振義 於登榮公司解散前，亦為登榮公司之董事一情，足認李振義於 系爭抵押設定時應為上訴人之實際經營負責人，李振義所稱系 爭抵押權設定時即已離開公司等語，與事實不符，而不足採信 。再佐以莊浩祥陳述登記系爭土地為上訴人所有，公司股東說 要借錢才去設定登記等語（見同上卷第29頁）；證人李錦季於 原審證稱：系爭土地登記設定系爭抵押權時，其與李振義為男 女朋友，知悉李振義經營上訴人之業務，李振義告知需要資金 周轉，其就向被上訴人調資金，並表示李振義會提供支票及擔 保品設定，被上訴人基於其為姪女，又有擔保品，就答應借款 等語（見原審卷第119 頁至第121 頁），於偵查中陳稱：登榮 公司發票之支票是李振義持來借款而交付與我，他告知登榮公 司負責人李振榮是其兄長等語（見臺灣高雄地方法院檢察署99 年度偵字第26118 號偵查卷第28頁），益徵被上訴人主張因李 振義為上訴人之實際負責人，為上訴人所需資金周轉，而經由 林錦季向被上訴人借款，並提供上訴人所有系爭土地為被上訴 人設定系爭抵押權等語，乃有所據。此外，李振榮既為李振義 之胞兄，則李振榮簽發其經營之登榮公司支票，由上訴人空白 背書交付被上訴人，以清償李振義所經營之上訴人借貸債務， 亦符合常情。況且，登榮公司既於81年11月23日為解散登記， 業如前述，則上訴人之實際負責人李振義出面於88年間向被上 訴人借款，顯非供已解散之登榮公司使用，應係供李振義實際 經營之上訴人使用，才會由上訴人擔任物上保證人，提供所有 之系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權。是以，被上訴人主張 李振義於88年間因與其姪女林錦季為男女朋友關係，經林錦季 向其借款，而交付登榮公司支票及提供上訴人所有系爭土地設 定系爭抵押權與被上訴人，被上訴人始允借貸該等支票之款項 ，系爭抵押權確係為擔保兩造間之消費借貸關係債權等語，尚 屬有據。 ㈣至上訴人主張：被上訴人應證明曾與上訴人借貸合意交付借款 之次數、時間、方式及有無憑證；被上訴人提出之登榮公司支 票未經上訴人背書，不足以證明係上訴人用以清償借款之方法 ；不起訴處分書已認定被上訴人所提出之證據不足推論上訴人 及莊浩祥、李振義曾向被上訴人借款；證人林錦季於偵查中之 證述僅可證明借貸係存在林錦季與李振義間，非兩造之間，林 錦季事後於原審之證述與事實不符；被上訴人收受登榮公司支 票時明知發票人為李振榮，且受領支票時李振榮尚在世，應不 得以李振榮事後死亡而認定非登榮公司因借款才簽發支票交付 與被上訴人，系爭抵押權應予塗銷等語，惟查： ⒈被上訴人已將借貸之本金交付與借用人，且借用人以登榮公司 之支票支付利息，亦即被上訴人提出之系爭5 紙支票中，票號 AL0000000 暨AL0000000 面額各200 萬元（發票日為89年11月 10日、90年1 月24日）之支票同為借貸同額本金之憑證、票號 AL0000000 面額250 萬元（發票日為90年1 月20日）之支票同 為借貸同額本金之憑證，而票號AL0000000 面額9 萬元支票（ 發票日為89年11月10日）為票號AL0000000 面額200 萬元3 個 月月息1.5%之利息（200 萬元×1.5%×3 個月＝9 萬元）、票 號AL0000000 面額405,000 元（發票日為90年1 月24日）則是 其餘2 紙支票面額合計450 萬元6 個月月息1.5%之利息（450 萬元×1.5%×6 個月＝405,000 元）一節，為上訴人所不爭執 （見本院卷第46頁），並有該等支票影本在卷可參（見臺灣高 雄地方法院檢察署99年度偵字第26118 號偵查卷第14頁至第15 頁）。且被上訴人自88年1 月1 日起至89年12月31日止設於高 雄市第三信用合作社之帳戶亦有相當金額進出，復有該社100 年11月3 日高三信社秘文字第1474號函附被上訴人帳戶往來明 細在卷可據（見原審卷第166 頁至第212 頁），乃足認被上訴 人確已交付借用人借貸之本金650 萬元，且受領借用人用以支 付借貸利息495,000 元之支票。佐以系爭抵押權確係為擔保兩 造間之消費借貸關係債權，及上訴人實際經營者李振義乃經由 林錦季向被上訴人借款，始交付登榮公司支票及提供上訴人所 有系爭土地設定系爭抵押權與被上訴人，且上揭該等支票之發 票日即債務清償日期乃於系爭抵押權設定登記（88年2 月24日 ）後至93年6 月23日止，業如前述，是以揆諸首揭說明，被上 訴人主張其已證明兩造間借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，而未據上訴人清償其債務等語，即為可採。上訴人 僅以被上訴人未明確指出借貸日期，及提出之登榮公司支票未 經上訴人背書，而否認曾向被上訴人借貸，請求塗銷系爭抵押 權等語，顯無視於上述5 紙支票、公司登記資料及相關人員偵 查中所陳述綜合判斷之結果，被上訴人已證明兩造間有系爭抵 押權所擔保之借貸債權存在。況且，空白背書之支票轉讓，以 交付方式為之，復為票據法第144 條、第32條第1 項所明定。 亦即支票未據上訴人背書而交付與被上訴人收執，並無悖於上 訴人欲以登榮公司支票為執據及清償借貸本金及利息之意思。 再者，上訴人復未曾證明其已清償系爭抵押權所擔保之消費借 貸債務，而係主張被上訴人未曾交付消費借貸款等語，亦堪認 系爭抵押權擔保之消費借貸款未據清償。是以上訴人上開主張 ，尚不可採。 ⒉林錦季曾對上訴人、莊浩祥與李振義提起詐欺之刑事告訴，經 臺灣高雄地方法院檢察署以99年度偵字第26118 號、第29080 號處分書為不起訴處分一節，固據前述，惟該處分書乃表示上 訴人為法人，非自然人，依最高法院29年上字第89號、54年台 上字第1894號判例要旨無刑事訴訟法之當事人能力，林錦季不 得對之告訴；另林錦季未能證明莊浩祥與李振義有向林錦季及 被上訴人借款，故認莊浩祥與李振義犯罪嫌疑不足，而為不起 訴處分等語，有上開不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第15頁 至第17頁），足認檢察官未曾認定林錦季未能證明兩造無借貸 關係存在，而係認定林錦季、被上訴人與莊浩祥、李振義間無 借貸關係存在。是以上訴人以上開不起訴處分，主張兩造間無 系爭抵押權所擔保之債權存在等語，自不可採。 ⒊證人林錦季於偵查中乃證述，係因上訴人需資金周轉，經上訴 人實際經營者李振義委由林錦記出面向被上訴人借貸，並由上 訴人交付上述5 紙支票及設定系爭抵押權以為清償及擔保等語 ，業如前述，核與上揭林錦季於原審之證述相符，則上訴人主 張林錦季之證述僅可證明借貸關係存在於林錦季與李振義之間 等語，顯與上開證述內容相左，而不足採。 ⒋登榮公司早於81年11月23日辦理解散登記未再營運一節，已如 前述，顯見登榮公司並無於88年間向被上訴人借款之需求，是 以上訴人主張被上訴人係借款與登榮公司等語，並不足採。又 李振榮與李振義為兄弟，所經營之登榮公司及上訴人均設址於 同一處所一情，業如前述，則被上訴人收受由李振義之胞兄李 振榮為法定代理人之登榮公司所簽發之支票，亦與常情無違， 並不得據此推論被上訴人係借款與李振榮或登榮公司。況且， 將自有土地設定抵押權以擔保債務，及交付客票清償本金利息 ，向為民間借貸之條件。益徵被上訴人願借貸款項與上訴人， 係因上訴人已交付客票及將自有系爭土地提供設定系爭抵押權 為擔保所致。職故，縱系爭支票確係李振榮親自簽發，亦無從 認定係登榮公司因借款才簽發支票交付與被上訴人。是以上訴 人上開主張，均不可採。 綜上所述，上訴人主張本於民法第767 條之法律關係，請求被 上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 15 日 民事第四庭 審判長法官 蔡文貴 法 官 李昭彥 法 官 謝靜雯 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 8 月 17 日 書 記 官 劉鴻瑛 附註： 民事訴訟法第466 條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。