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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 101年度重上字第69號 上　訴　人　理凡企業有限公司 法定代理人　鄭莉麗 訴訟代理人　柯清貴律師 　　　　　　許惠珠律師 上　訴　人　臺灣中油股份有限公司 法定代理人　朱少華 訴訟代理人　陳琪苗律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國101 年4 月 19日95年度重訴字第345 號第一審判決各自提起上訴，上訴人理 凡企業有限公司並為訴之追加（擴張聲明），本院於103 年7 月 2 日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命臺灣中油股份有限公司給付超過新臺幣壹仟陸佰參 拾玖萬壹仟零陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費 用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，理凡企業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 臺灣中油股份有限公司其餘上訴駁回。 理凡企業有限公司之上訴及追加之訴均駁回。 第一審關於命臺灣中油股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二 審訴訟費用關於臺灣中油股份有限公司上訴部分，由臺灣中油股 份有限公司負擔百分之七七，餘由理凡企業有限公司負擔。第二 審訴訟費用關於理凡企業有限公司上訴部分，由理凡企業有限公 司負擔。 事實及理由 按於二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。經查：上訴人理凡 企業有限公司（下稱理凡公司）起訴時乃請求臺灣中油股份有 限公司（下稱中油公司）應給付新臺幣（下同）64,824,100元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息等語，嗣經原審判命中油公司應給付21,230,438元及法定遲 延利息，理凡公司除就敗訴之43,593,662元本息部分上訴人外 ，並擴張為請求中油公司應給付46,033,697元及法定遲延利息 等節，業據理凡公司陳述綦詳（見本院卷㈠第84頁、第159 頁 ），並有理凡公司民國100 年11月28日民事準備狀及101 年 5 月18日民事聲明上訴狀在卷可憑（見原審卷㈩第214 頁至第 238 頁、本院卷㈠第7 頁），乃合於上開規定，自應准許。 上訴人理凡公司起訴主張：兩造於93年11月10日就中油公司所 屬天然氣事業部永安液化天然氣廠（下稱永安廠）「碼頭卸料 臂整修工程」（下稱系爭工程）訂立工程契約，由理凡公司承 攬系爭工程之施作，主要施工範圍為西側碼頭1 座卸料臂、東 側碼頭4座卸料臂（編號M101A、M101B、M101C、M102）及1 座 燃料油臂（編號M205）之拆解、整修及組裝，總價為84,399,5 81元（下稱系爭契約）。嗣理凡公司於95年初完成西側碼頭卸 料臂之整修，中油公司驗收合格後，已撥付工程報酬9,204,66 4 元；東側碼頭4 座卸料臂其中1 座已完成並測試正常驗收合 格並已給付工程款，有1 座完成於測試中，因多次測試但是未 完成驗收，另1 座已安裝未測試，僅餘1 座待安裝。詎95年3 月1 日理凡公司就東側碼頭編號M101C 卸料臂進行接船（將船 上載運之液化天然氣經由卸料臂卸至中油公司內部之儲存槽） 前測試時，發現卸料臂之料管內存有大量焊渣及金屬雜物，研 判當係由中油公司提供之氮氣管線進入卸料臂之料管，勢將妨 礙卸料臂之正常運作；同年3 月2 日理凡公司就東側碼頭編號 M101C 卸料臂進行第七次接船測試時即發生大量液化天然氣洩 漏之情形。兩造遂於同年月6 日派員會同施行末端氮氣管線排 放檢測作業，於金屬濾網內發現大量暗紅色顆粒異物。嗣理凡 公司函請中油公司清理焊渣、增設過濾設備，並依約給付拆裝 、清理焊渣、維修、安裝所需費用及賠償停工期間所生損害， 詎中油公司否認氮氣管線排放焊渣，永安廠並於95年4 月7 日 為終止契約之表示。因系爭工程係可歸責於中油公司之事由致 無法續行，且永安廠並非契約當事人，並無終止權，故中油公 司終止契約係屬不合法。又中油公司負有提供氮氣之協力義務 ，既於氮氣管線發現存有金屬焊渣，中油公司經催告猶未改善 ，顯有違反協力義務，理凡公司依民法第507 條及不完全給付 之規定乃得終止契約，並請求損害賠償，茲以起訴狀繕本之送 達為終止之意思表示。另系爭工程之施工進度迄至95年3 月初 止已達74.6% （於本院擴張為81.9% ），中油公司自應給付已 施作部分之工程報酬63,919,287元（於本院擴張為76,468,799 元）、未施作部分之工程利潤904,813 元（於本院減縮為611, 052 元），又中油公司持有之履約保證金即臺灣土地銀行光復 分行金額4,219,979 元定期存單（存單號碼LA0000000 ，下稱 系爭存單），已屬無法律上之原因，中油公司自應予以返還， 並將質權消滅通知書交予理凡公司。爰擇一依民法第490 條、 第816 條、第511 條、第227 條規定請求給付系爭工程報酬， 及依民法第179 條規定請求返還系爭存單等語，求為判決：㈠ 中油公司應給付64,824,100元，及自起訴狀繕本送達翌日，即 95年9 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡中油公 司應返還系爭存單及已蓋用如民事準備狀附件一所示中油公 司所有定存單存入保證金專用印鑑章之如同狀附件二所示質權 消滅通知書。㈢願供擔保准予宣告假執行。（原審判命中油公 司給付21,230,438元及法定遲延利息，中油公司就此敗訴部分 聲明不服，理凡公司則就其餘敗訴部分聲明不服，並擴張聲明 ㈠之金額）於本院聲明：㈠原判決關於駁回理凡公司後開第二 項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。㈡中油公司應給付 46,033,697元及自95年9 月14日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈢中油公司應返還系爭存單及已蓋用如民事準備狀 附件一所示中油公司所有定存單存入保證金專用印鑑章之如同 狀附件二所示質權消滅通知書。㈣願供擔保准予宣告假執行。 ㈤中油公司上訴駁回。 上訴人中油公司則以：理凡公司自94年6 月起工程進度即嚴重 落後，經多次催告均置之不理，且對於卸料臂洩漏天然氣之瑕 疵無法改善，又非氮氣管線有焊渣所致，中油公司才授權永安 廠依系爭契約第22條第1 項第5 款約定終止契約。另理凡公司 已施作部分雖達74.55%但未經驗收，依契約第22條第4 、5 款 及工程說明書第11項約定，中油公司無給付工程報酬之義務， 亦無需返還履約保證金，自不負損害賠償之責。再者，於理凡 公司完成系爭工程通過驗收後，中油公司始有支付工程款義務 ，自無何民法第227 條規定之不完全給付情事。因理凡公司應 於95年3 月13日完工，然其於該日無法完工且藉詞停工，理凡 公司乃應賠償自該日起至95年4 月7 日契約終止日止之逾期違 約金522,606 元；又理凡公司領用材料未返還，應賠償5,191, 049 元；此外，系爭工程重新發包與育青企業有限公（下稱育 青公司）及大有資訊科技股份有限公司（下稱大有公司），致 中油公司需給付價差，即育青公司部分47,577,757元、大有公 司部分23,520,752元，縱育青公司扣除重複施作之14,885,699 元，及大有公司扣除重複部份4,487,590 元，亦尚共有51,725 ,220元之增加支出，另人事成本增加為995,716 元，再因後續 工程之墊圈費用4,865,040 元，亦應由理凡公司負責賠償，請 求予以抵銷等語置辯。於本院聲明：㈠原判決關於命中油公司 給付21,230,438元及法定遲延利息，暨假執行之聲請部分廢棄 ，㈡上開廢棄部分，理凡公司在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。㈢理凡公司之上訴駁回。㈣願供擔保請准宣告免為假執 行。 兩造所不爭執之事項： ㈠兩造於93年11月10日就永安廠「碼頭卸料臂整修工程」（即系 爭工程）訂立工程契約，由理凡公司承攬系爭工程之施作，主 要施工範圍為西側碼頭1 座卸料臂（編號M121A ）、東側碼頭 4 座卸料臂（編號M101A 、M101B 、M101C 、M102）及1 座燃 料油臂（編號M205）之拆解、整修及組裝，總價為84,399,581 元。 ㈡理凡公司於95年初完成西側碼頭卸料臂1 座（M121A ）之整修 ，中油公司驗收合格後，已撥付工程報酬9,204,664 元。 ㈢兩造於95年3 月6 日派員會同施行末端氮氣管線排放檢測作業 。 ㈣中油公司所屬永安廠於95年4 月7 日對理凡公司為終止系爭工 程契約之表示。 ㈤中油公司持有理凡公司交付供作履約保證金之臺灣土地銀行光 復分行金額4,219,979 元定期存單（存單號碼LA0000000 ）。 ㈥中油公司就系爭工程於理凡公司停工後，區分為FMC （即碼頭 卸料整修後續工程）、MIB （即東/ 西側卸料臂緊急脫離系統 及快速接頭整修工程）等兩部分，並辦理限制性招標，95年4 月間由育青企業有限公司得標承攬『FMC 』部分，96年1 月間 由大有科技資訊股份有限公司得標承攬『MIB 』部分，並分別 於95年11月21日、96年8 月3 日完工。 ㈦理凡公司於95年3 月13日起即未再施工。 ㈧若認理凡公司有逾期完工之事實，同意以逾期15日，並以按系 爭契約約定結算金額1/1000計算，即為522,606 元。 ㈨系爭契約工程報酬利潤管理費以8%計算。 ㈩重新發包後續工程中油公司所增加之人事成本加班費計28,006 元。 協商整理兩造之爭點如下： ㈠理凡公司有無遲延履約？若有，中油公司永安廠於95年4 月7 日發函為終止系爭契約之意思表示，是否合法？ ㈡中油公司是否未履行協力義務予以清除卸料臂內有無焊渣或金 屬雜物，而理凡公司得終止系爭契約？ ㈢理凡公司得否請求中油公司給付已施作部分尚未領取之承攬報 酬？如得請求，其金額為何？ ㈣理凡公司得否請求中油公司給付未施作部分之工程利潤？ ㈤理凡公司得否請求中油公司返還履約保證金？ ㈥中油公司得否主張扣除損害？數額為何？ 理凡公司有無遲延履約？若有，中油公司永安廠於95年4 月7 日發函為終止系爭契約之意思表示，是否合法？ ㈠按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方 行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權 ，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦 有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合意終止為契 約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人 之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事 人間權利義務關係，依民法第263 條準用同法第258 條及第26 0 條規定；倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權 利義務關係，則取決於契約之約定。此三種契約終止型態之發 生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆。故契約關係， 經一方當事人合法行使法定或約定終止權後，即告消滅，無再 以契約行為合意終止之餘地。（參照最高法院102 年度台上字 第1191號裁判意旨）亦即，當事人若於契約中約定終止權，一 方可否行使約定終止權，端視是否符合契約所約定之終止事由 。 ㈡經查：兩造於93年11月10日就中油公司所屬永安廠「碼頭卸料 臂整修工程」訂立工程契約，由理凡公司承攬施作，約定開工 日期為93年10月19日，嗣理凡公司於95年初完成西側碼頭卸料 臂1 座（M121A ）之整修，中油公司驗收合格後，已撥付工程 報酬9,204,664 元。又兩造於95年3 月6 日派員會同施行末端 氮氣管線排放檢測作業後，理凡公司自95年3 月13日起即未再 施工等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第89頁、第159 頁、 卷㈡第176 頁、第223 頁至第224 頁）。又依系爭契約第10條 第2 款第1 目約定，理凡公司應提出施工順序及預定進度表經 中油公司核定，而原經中油公司核定之施工預定進度表完工日 為94年10月18日，因理凡公司施工進度落後，復另提出「卸料 臂整修工程趕工作業計畫」，修改完工日期為95年3 月13日等 情，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第176 頁背面、第223 頁 至第224 頁），並有系爭契約、「卸料臂整修工程趕工作業計 畫」等影本在卷可稽（見原審卷㈠第24頁、本院卷㈡第150 頁 至158 頁），足認兩造就系爭工程之完工日期乃約定為95年3 月13日，而理凡公司於同日起未有施工。 ㈢次查：永安廠於95年4 月7 日以理凡公司有系爭契約第22條第 1 款終止契約事由，對理凡公司為終止系爭工程契約之表示， 並通知理凡公司應於同年月17日上午10時至永安廠辦理結算， 理凡公司收受後則委請律師發存證信函回覆稱：永安廠無權終 止系爭契約，且所引終止契約事由不明，不同意辦理結算等語 ，嗣於95年8 月23日提起本訴時引用工程標案查詢資料，乃主 張系爭工程已施作達74.6% ，中油公司應按施工進度給付工料 款及發包費用之承攬報酬等節，有中油公司永安廠95年4 月7 日永安修字第0000000000號函、95年4 月12日臺北31支局第24 6 號存證信函、民事起訴狀及工程標案查詢等在卷可憑（見原 審卷㈠第178 頁至第184 頁、第10頁、第163 頁），足認理凡 公司於95年3 月13日停工時，並未完成系爭工程。且理凡公司 已提出「卸料臂整修工程趕工作業計畫」表示將於95年3 月13 日完工，業經中油公司核定，詎理凡公司於約定完工日猶未能 完工。又理凡公司於停工時已施工部分，經行政院公共工程委 員會工程技術鑑定委員會（下稱公共工程委員會）鑑定表示： 因卷附資料無法核算整修施工進度，而自95年2 月14日至25日 期間，中油公司雖未核定，惟依據中油公司內部公務聯繫單說 明至95年2 月25日之整修施工進度為74.55%，另本案中油公司 陳送本會採購申訴審議委員會之採購申訴案（訴0000000 ）陳 述意見書內文亦記載相同進度，故本會認為至95年3 月13日之 整修施工進度為74.55%等語，有該會103 年1 月28日工程鑑字 第00000000000 號函附編號06-088鑑定書（下稱鑑定書）在卷 可據（見本院卷㈡第178 頁背面至第179 頁），復為中油公司 所不爭執（見本院卷㈢第141 頁）。足認理凡公司停工之日即 約定完工日當時，系爭工程施工進度確僅為74.55%，理凡公司 已遲延履約。 ㈣又查：系爭契約第22條第1 款第5 目約定：廠商履約有下列情 形之一者，本公司得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部 分或全部，且不補償廠商因此所生之損害：⒌因可歸責於廠商 之事由，致延誤履約期限，情節重大者等語；第3 條第4 款約 定：契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以 本公司之解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理等語，有 系爭契約附卷可稽（見原審卷㈠第42頁、第15頁）。而依投標 廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8 條第1 款之規定，本 件系爭工程因未滿2 億元，故非屬巨額採購案件，另依政府採 購法施行細則第111 條第1 項之規定，政府採購法第101 條第 1 項第10款因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重 大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工 程採購，指履約進度落後百分之10以上，於其他採購，指履約 進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。職故，依系爭契 約第22條第1 款第5 目約定、政府採購法施行細則第111 條第 1 項規定，於理凡公司履約進度落後20% ，且日數達10日以上 ，中油公司即得以書面行使約定終止權，終止系爭契約。因理 凡公司於95年3 月13日之履約進度為74.55%，雖經中油公司永 安廠於95年3 月16日以永安修字第0000000000號函通知理凡公 司至工地協議處理，且迄95年4 月7 日止中油公司永安廠發函 終止系爭契約時止，理凡公司均未到場施作系爭工程一節，亦 有理凡公司提出之中油公司永安廠95年3 月16日以永安修字第 0000000000號函、95年4 月7 日永安修字第0000000000號函等 影本在卷可參（見原審卷㈠第177 頁至第178 頁），足認中油 公司永安廠於95年4 月7 日為終止系爭契約時，理凡公司履約 進度已落後20% ，且日數達10日以上，乃合於上述情節重大者 。是以揆諸上開說明，中油公司主張：理凡公司因有系爭契約 第22條第1 款第5 目約定終止契約之事由，中油公司自得依約 終止系爭契約等語，自屬可採。至理凡公司主張：系爭契約為 理凡公司與中油公司所締結，依系爭契約第24條第9 款約定， 中油公司永安廠僅負責處理系爭工程之開工、施工、檢驗、請 領（退）款、驗收，並無權終止契約，且永安廠以95年4 月7 日永安修字第0000000000號函終止系爭契約，並未表明代理中 油公司之意旨，其終止並不合法等語。惟查：中油公司就該公 司所屬各單位契約之履行係以契約金額規定分層負責，於契約 金額達5000萬元以上者關於解除及終止契約僅需送總公司備查 ，即該事項由履約單位核定一節，有中油公司分層負責明細表 在卷可參（見原審卷㈠第237 頁），佐以永安廠95年4 月7 日 永安修字第0000000000號函示終止系爭契約之副本亦送中油公 司備查，復據中油公司於原審表示永安廠乃係經其授權而有權 為上開意思表示一情，亦有95年4 月7 日永安修字第00000000 00號函及中油公司95年10月13日民事答辯狀在卷可證（見原審 卷㈠第178 頁、第218 頁），足認永安廠乃係經系爭契約當事 人中油公司授權為終止系爭契約之意思表示，自屬合法。是以 理凡公司上開主張，並不足採。 ㈤至理凡公司又主張：兩造約定系爭工程第一階段有180 日曆天 之備料期間，系爭工程於93年10月19日開標，中油公司遲至93 年11月25日始交付系爭契約，致理凡公司180 日曆天備料期間 減少15日曆天，迫使理凡公司延至94年5 月9 日開工，故應認 不可歸責於理凡公司致使遲延履約。又中油公司要求180 日曆 天備料期間應使用其所提供之備料，待中油公司備料完成，始 得使用理凡公司之備料，故理凡公司於中油公司備料期間，應 不予計算履約期間。再者，中油公司之相關卸料臂設備鏽蝕嚴 重，增加理凡公司準備料件及檢查時間，但系爭工程之工期未 因此停止計算，對理凡公司甚為不公。此外，中油公司所提供 之備料有油壓軟管接頭無法正常密封及密封墊片脆化之瑕疵， 致系爭工程之安裝、測試等工期延宕。是以，扣除上述180 日 曆天備料期間、中油公司遲延交付系爭契約之15日曆天及中油 公司提供備料鏽蝕及瑕疵修復期間後，理凡公司自無遲延履約 情事，且理凡公司遲延履約係不可歸責，不符合系爭契約第22 條第1 款第5 目之約定，中油公司自不得終止系爭契約等語， 並引用理凡公司93年12月1 日理凡發字第93067 號函、94年4 月8 日理凡發字第94053 號函、94年7 月25日理凡發字第9407 0 號函暨附件報告、94年7 月29日理凡發字第94073 號函暨附 件報告、94年11月17日理凡發字第94155 號函暨附件報告、94 年10月3 日理凡發字第94098 號函、94年11月17日理凡發字第 94155 號函為據（見原審卷㈠第267 頁至第293 頁）。惟查： ⒈理凡公司依系爭契約第10條第2 款第1 目約定，提出施工順序 及預定進度表經中油公司核定之施工預定進度表完工日原為94 年10月18日，嗣因理凡公司施工進度落後，復另提出「卸料臂 整修工程趕工作業計畫」，修改完工日期為95年3 月13日等情 ，業如前述，且理凡公司係於94年11月17日發函檢送上開趕工 作業計畫，該計畫已未如第一次提出之施工預定進度表列有備 料期間，而逕就整修卸料臂排程一節，亦有理凡公司理凡發字 第94155 號函、施工預定進度表在卷可考（見原審卷㈠第293 頁、卷第15頁至第18頁），足認兩造於93年10月19日開工後 原定之完工日期即94年10月18日，業經理凡公司施工後發現有 更改之需要，依理凡公司自行考量備料情形，扣除前已施工含 備料期間後，始另行合意定為95年3 月13日，乃已展延工期14 6 日。因此，理凡公司主張：其因中油公司遲延交付契約致延 至94年5 月9 日開工，及中油公司備料期間未扣除，始遲延履 約，不可歸責等語，並以93年12月1 日理凡發字第93067 號函 請延後備料180 日起算日為據（見原審卷㈠第267 頁至第268 頁），顯昧於兩造原約定完工日期，業於事後因理凡公司已備 料完成及施工情形而另行約定，且事實上中油公司已同意展延 工期達146 日，自無足採。 ⒉理凡公司固曾向中油公司表示其相關卸料臂設備鏽蝕嚴重，增 加理凡公司準備料件及檢查時間，及中油公司所提供之備料有 油壓軟管接頭無法正常密封及密封墊片脆化之瑕疵，致系爭工 程之安裝、測試等工期延宕一情，有94年4 月8 日理凡發字第 94053 號函、94年7 月25日理凡發字第94070 號函暨附件報告 、94年7 月29日理凡發字第94073 號函暨附件報告、94年11月 17日理凡發字第94155 號函暨附件報告、94年10月3 日理凡發 字第94098 號函在卷可稽（見原審卷㈠第269 頁至第292 頁） 。惟上開影響理凡公司施工情事，均係發生於理凡公司94年11 月17日以理凡發字第94155 號函送「卸料臂整修工程趕工作業 計畫」之前，而上開計畫既係由理凡公司自行提出，復將原完 工日期自94年10月18日展延至95年3 月13日，即展延工期達14 6 日，復經中油公司核定，顯見兩造對此之前影響理凡公司之 施工進度均已詳加審酌後始合意展延工期。如此自無從再以兩 造合意展延工期前影響施工進度之原因，認定理凡公司未遲延 履約情事，且理凡公司遲延履約係不可歸責。況且，理凡公司 所指卸料臂設備鏽蝕嚴重、中油公司所提供之備料有瑕疵，均 僅以理凡公司自製之上述文書為憑，復經中油公司否認，顯並 未舉證以實說。如此自應認係因可歸責於理凡公司之事由，始 致延誤履約期限，且有前揭情重大情事。是以，理凡公司上開 主張，亦非可採。 中油公司是否未履行協力義務予以清除卸料臂內有無焊渣或金 屬雜物，而理凡公司得終止系爭契約？ ㈠按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其 職權上已認知者外，應負立證之責，最高法院18年上字第1685 號民事判例要旨可資參照。因理凡公司主張於系爭工程施作中 發現卸料臂內有焊渣或金屬雜物，屬中油公司應協力清除之義 務，因中油公司拒絕履行，其自得終止系爭契約等語，為中油 公司所否認，理凡公司自需舉證以實其說。 ㈡經查：理凡公司曾於94年7 月25日以理凡發字第94070 號函知 中油公司緊急脫離系統內部雙球閥嚴重損害等語；嗣於94年8 月4 日卸料臂整修工程協調會內容，中油公司要求理凡公司儘 速將M121A 雙球閥送原廠拆解並提送分析報告，而公共工程委 員會為鑑定所需，乃函知理凡公司應提出該會議決議後處理結 果資料，惟猶未見理凡公司提出相關報告一節，此有公共工程 委員會102 年5 月1 日工程鑑字第00000000000 號函、理凡公 司102 年5 月20日理凡發字第00000000號函暨附件（含上述函 文及會議記錄、Glenn Fletcher所製作之報告文件、理凡公司 95年3 月14日臺北北門郵局第1204號存證信函、95年4 月12日 臺北31支局第246 號存證信函、95年4 月18日臺北31支局第25 2 號存證信函、95年6 月1 日臺北31支局第384 號存證信函） 在卷可憑（見本院卷㈡第20頁背面、第22頁至第49頁）。佐以 理凡公司固提出照片10幀為據，惟該等照片無明確對應背景， 無正確時間及確實地點可資佐證卸料臂內有無焊渣或金屬雜物 或為氮氣管線內部掉落之金屬異物或為氮氣管線外部之油漆。 況且，系爭工程於95年3 月13日停工後，中油公司將後續未完 工工程部分發包與育青公司，而該承攬契約亦無清理卸料臂內 有無焊渣或金屬雜物之工程項目及費用；另育青公司原廠技師 報告卸料臂內並無明顯可辨之焊渣或金屬雜物，因此公共工程 委員會鑑定認為：緊急脫離系統雙球閥刮痕無法確認形成時間 及原因等語，有鑑定書附卷可憑（見本院卷㈡第182 頁）。再 觀諸中油公司就系爭工程於理凡公司停工後，區分為FMC （即 碼頭卸料整修後續工程）、MIB （即東/ 西側卸料臂緊急脫離 系統及快速接頭整修工程）等兩部分，並辦理限制性招標，95 年4 月間由育青企業有限公司得標承攬『FMC 』部分，並已於 95年11月21日完工一情，為理凡公司所不爭執（見本院卷㈠第 159 頁），育青公司既承接理凡公司關於卸料整修後續工程， 若卸料臂內確有焊渣或金屬雜物需予以清理，否則無法續行施 工，則育青公司自無不就此報價並列入工程項目之可能。惟依 中油公司與育青公司之工程契約所附契約詳細價目表內容，確 無此相關工程項目及費用一節，亦有該契約書在卷可參（見原 審卷㈧第34頁至第80頁）。足認鑑定書上開認定與事實相符， 堪予採認。至證人即理凡公司員工王慧嬋、陳振德雖均結證稱 ：曾見氮氣管線檢測出雜質氮氣等語，惟證人王慧嬋亦證述： 當時未由中油公司在場人員確認於會勘紀錄簿等語（見原審卷 ㈠第248 頁至第250 頁）。亦即證人所述情節並未由中油公司 在場會勘人員確認，已難認定屬實。再參諸前述育青公司後續 工程並無清除卸料臂內焊渣或金屬雜物之相關工程項目及費用 ，證人王慧嬋、陳振德之證述自難採信。如此應認理凡公司上 開關於中油公司拒絕履行協力清除卸料臂內有焊渣或金屬雜物 之主張，並未舉證以實其說。是以揆諸前揭說明，理凡公司主 張：依系爭契約工程說明書第8.6 條之約定，中油公司負有提 供氮氣供理凡公司使用義務，又理凡公司聘請之外國技師 GlennFletcher 所製作之報告文件確實記載於95年3 月1 日發 現卸料臂內發現大量金屬異物，經Glenn Fletcher研判可能來 自中油公司之氮氣管線，詎中油公司拒絕檢查清除，明顯未盡 協力義務，其得終止系爭契約等語，即非可採。 ㈢次按契約關係經一方當事人合法行使法定或約定終止權後，即 告消滅，自無由他方再行終止之餘地。經查：因理凡公司於95 年3 月13日停工時之履約進度僅為74.55%，且迄95年4 月7 日 止中油公司終止系爭契約時止，理凡公司履約進度已落後20% ，且日數達10日以上，中油公司以理凡公司有系爭契約第22條 第1 款第5 目約定終止契約之事由，而終止系爭契約乃合於兩 造之約定，應屬合法等節，業如前述，足認系爭契約已於95年 4 月7 日終止。因此依上開說明，理凡公司自無從再行終止已 合法終止之系爭契約，況且，理凡公司亦未證明其有合法之終 止事由。是以理凡公司主張：其得終止系爭契約等語，乃無足 採。 理凡公司得否請求中油公司給付已施作部分尚未領取之承攬報 酬？如得請求，其金額為何？ ㈠按契約關係當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利 義務關係，則取決於契約之約定。（參看首揭最高法院102 年 度台上字第1191號裁判要旨）職故，當事人一方若已合法行使 約定終止權後，關於已施作尚未領取之承攬報酬之計算，自應 以契約之約定為據。 ㈡經查：理凡公司停工之日，系爭工程施工進度為74.55%一節， 業如前述，因理凡公司得請領款項，依系爭契約中工程價格總 表項目包括「發包工料款」及「發包費用」，而「發包工料款 」乃包含「料款」及「工料款」，其中「料款」採實做實算。 又依系爭契約第22條第3 款規定，於終止契約後，對於已施作 完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存 證，廠商不會同辦理時，中油公司得逕行辦理結算。而中油公 司業於96年4 月7 日以永安修字第0000000000號函通知理凡公 司於95年4 月17日至永安廠辦理結算，惟理凡公司於收受後另 於95年4 月12日以臺北31支局第246 號存證信函回覆不同意終 止系爭契約，惟仍將派員到場瞭解結算事宜等語，嗣因理凡公 司人員非為結算系爭工程到場，致無權會同中油公司辦理結算 ，理凡公司復於95年4 月18日以臺北31支局第252 號存證信函 表示因中油公司以其所派遣人員無代表權而未能會同結算，況 理凡公司並不同意終止系爭契約，永安廠乃無權終止系爭契約 ，應不得片面進行結算等語，有系爭契約、中油公司永安修字 第0000000000號函、理凡公司臺北31支局第246 號、第252 號 存證信函等影本在卷可稽（見原審卷㈠第46頁、第47頁、第42 頁、第178 頁至第187 頁）。足認中油公司因理凡公司拒絕會 同辦理結算而逕行為之，乃合於上開約定。此部分亦據公共工 程委員會鑑定認為：中油公司到現場查驗估算後，認理凡公司 施工實際完成部分之「料款」結算金額部分為23,050,338元， 符合契約規定等語，有鑑定書及結算明細表影本在卷可參（見 本院卷㈡第179 頁背面、原審卷㈢第45頁至第157 頁）。如此 自應認理凡公司得請求之料款為23,050,338元。 ㈢次查：系爭契約工程價格總頁就「工料款」單複價均定為36,5 15,905元，數量則定為1 式。再依系爭契約工程詳細價目表之 說明欄所示，除海吊船以船次為計價單位外，國外技師、國內 技工及其他機具設備（如吊車及堆高機等）皆以式為計價單位 ，此經公共工程委員會鑑定表示：經分析相關項目為系爭工程 中所應配置無法分段計量，以整修施工進度計算「工料款」方 符合契約原意，系爭契約工料款總價為36,515,905元，以整修 施工進度74.55%計算，可請領工料款為27,222,607元（36,515 ,905元×74.55%＝27,222,607元）等語，有鑑定書在卷可參（ 見本院卷㈡第179頁背面至第180頁），核與系爭契約所載工程 詳細價目表相符（見原審卷㈠第65頁），自堪採認。 ㈣再查：系爭契約工程價格總頁就「發包費用」單複價均定為2, 488,236 元，數量則定為1 式，且依系爭契約工程詳細價目表 載明包括「利潤管理費（8%）」、「安全衛生及管理費（1%） 」、「環保措施費（1%）」、「工程品質管理費（1%）」（以 上全部合計11% ）之11% 計算方式，乃係以「工料款」36,515 ,905元扣除「國外技師費」13,895,579元後之22,620,326元予 以採計一節，有系爭契約在卷可考（見原審卷㈠第65頁）。據 此，系爭工程僅施作74.55%，而中油公司應給付「工料款」27 ,222,607元，從而發包費用即需按16,863,453元【27,222,607 元×（36,515,905元－13,895,579元）/36,515,905 元＝16,8 63,453元】之比例計算，應為1,854,980 元（16,863,453元× 11% ＝1,854,980 元）。此亦據公共工程委員會鑑定明確，有 鑑定書在卷可憑（見本院卷㈡第180 頁）。是以系爭工程理凡 公司得請領之款項乃共計52,127,925元（「料款」23,050,338 元＋「工料款」27,222,607元＋「發包費用」1,854,980 元＝ 52,127,925元）。另因理凡公司於95年初完成西側碼頭卸料臂 1 座（M121A ）之整修，中油公司驗收合格後，已撥付工程報 酬9,204,664 元一情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第89頁、 第159 頁），並有工程發款通知單及理凡公司出具領取上開金 額之統一發票等影本在卷可佐（見原審卷㈣第223 頁）。則理 凡公司主張：其擇一依系爭契約之法律關係請求中油公司給付 已施作部分尚未領取之承攬報酬42,923,261元（52,127,925元 －9,204,664 元＝42,923,261元）等語，即屬可採。又因理凡 公司僅完成系爭工程74.55%而得請求給付承攬報酬42,923,261 元，自無從依民法第490 條、第816 條、第227 條之規定請求 逾此金額之承攬報酬。 ㈤至理凡公司主張：依中油永安廠95年3 月8 日公務聯繫單所載 理凡公司於95年2 月25日實際進度已達74.55%、施工期達170. 5 天，其後理凡公司仍持續施工，再依95年3 月3 日監工日報 表記載系爭工程進度達81.9% ，因此系爭工程停工時之施工進 度應已達81.9% ；依系爭契約工程說明書第5.1 條之約定，系 爭工程需完成第一部分之100%備料後，始能開始進行第二部分 之實際工程施作，理凡公司既已完成備料，即得請求全部料款 45,395,440元，而非鑑定報告之23,050,338元；理凡公司已施 作完成81.9% ，故得請求總工料款36,515,905元×81.9% ＝29 ,906,526元，而非鑑定報告之27,222,607元；系爭工程之發包 費用為2,488,236 元，扣除利潤管理費1,809,626 元後為678, 610 元，得請求發包費用678,610 元×81.9% ＝555,781 元， 故理凡公司得依民法第511 條但書規定，向中油公司請求已施 作部分之金額76,468,799元，減去中油公司已給付之9,204,66 4 元，中油公司應再給付66,653,083元等語。惟查： ⒈系爭契約第6 條第1 款及施工說明書第11項就工程款之給付條 件乃約定於測試完成後給付，並未約定以監工日報表記載系爭 工程進度給付一節，有系爭契約在卷可據（見原審卷㈠第17頁 至第19頁、第108 頁），況且，系爭工程至95年3 月13日之整 修施工進度為74.55%一節，亦據公共工程委員會鑑定明確，有 鑑定書在卷可參（見本院卷㈡第178 頁背面至第179 頁）。是 以，理凡公司主張依95年3 月3 日監工日報表記載系爭工程進 度達81.9% ，因此系爭工程停工時之施工進度應已達81.9% ， 即應依此比例計算系爭工程之工料款及發包費用，並據此依民 法第511 條但書規定，請求中油公司給付665,308 元等語，自 非可採。 ⒉系爭契約第9條有關材料機具及設備第4款之約定為：中油公司 提供之材料交由廠商簽收後，即由廠商善盡保關責任；另第6 款約定：理凡公司對於所領用或租借自中油公司之材料等，有 浪費、遺失、被竊或非自然消耗之毀損，無法返還或修理復原 者，理凡公司得以相同者或同等品返還，或折合現金賠償；系 爭契約第22條契約終止或解除及暫停執行第3 款約定：廠商接 獲終止或解除契約通知後，…；對於已施作完成之工作項目及 數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦 理時，本公司得逕行辦理結算等語，且「料款」採實做實算， 有系爭契約暨工程契約詳細價目表在卷可證（見原審卷㈠第23 頁、第35頁、第47頁）。佐以中油公司業已於終止系爭契約時 併行通知理凡公司到場會同結算，而理凡公司以不同意系爭契 約為由，未參與結算，中油公司遂依上揭系爭契約第22條第3 款之約定逕行辦理結算，而就「料款」結算為23,050,338元， 自符系爭契約之約定一情，業如前述，足認理凡公司雖已備料 完成，惟施作於系爭工程而可請求之部分，則僅為中油公司結 算之數額。公共工程委員會亦採此見解，有鑑定書在卷可據（ 見本院卷㈡第179 頁背面）。是以理凡公司主張：依系爭契約 工程說明書第5.1條之約定，系爭工程需完成第一部分之100% 備料後，始能開始進行第二部分之實際工程施作，理凡公司既 已完成備料，即得請求全部料款45,395,440元，而非鑑定之23 ,050,338元等語，即無可採。 理凡公司得否請求中油公司給付未施作部分之工程利潤？ ㈠按當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係 ，乃取決於契約之約定。因當事人既已於契約中明定終止後雙 方之權利義務，自應優先適用而排除民法第511 條之規定。 ㈡經查：廠商履約有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限， 情節重大者，即非屬巨額採購案件履約進度落後百分之20以上 ，且日數達10日以上，中油公司得以書面通知廠商終止契約， 且不補償廠商因此所生之損害等語，為系爭契約第22條第1 款 第5 目、第3 條第4 款、政府採購法施行細則第111 條第1 項 所明定，且因於95年4 月7 日中油公司以書面告知理凡公司終 止系爭契約當時，理凡公司履約進度落後20% ，僅有74.55%， 又日數達10日以上，即逾95年3 月13日完工日達25日等節，業 如前述，足認中油公司終止系爭契約乃合於系爭契約之約定， 且係因可歸責於理凡公司之事由。因中油公司係以理凡公司合 於系爭契約上開約定可歸責之終止事由而終止系爭契約，則揆 諸上開說明，中油公司即屬合法行使約定終止權，兩造間權利 義務關係，自應優先適用系爭契約之約定而排除民法第511 條 之規定。從而，系爭契約既約定於理凡公司履約時有可歸責之 事由，致延誤履約期限，情節重大，經中油公司以書面通知終 止契約，且不補償理凡公司因此所生之損害，則理凡公司自不 得請求中油公司給付未施作部分之工程利潤。是以理凡公司主 張：中油公司既終止系爭契約，依民法第511 條但書規定，中 油公司應給付理凡公司已完成施作部分之報酬及未完成部分應 可取得之利益611,052 元或859,188 元（即理凡公司尚未施作 部分為18.1% ，乘以系爭工程款84,399,581元，再以4%利潤計 算未完成部分預期利益為611,052 元；如未完成部分為25.45% ，乘以系爭工程款84,399,581元，再以4%利潤計算未完成部分 預期利益為859,188 元）等語，既與系爭契約約定不符，自不 足採。 ㈢至理凡公司又主張：中油公司既終止系爭契約，自不論是否因 可歸責於理凡公司之事由而終止，依民法第511 條但書規定， 中油公司仍應給付理凡公司已完成施作部分之報酬及未完成部 分應可取得之利益，僅系爭契約因可歸責於理凡公司之事由而 終止時，中油公司得否對理凡公司主張抵銷等語。惟查：因兩 造已於系爭契約第22條第1款第5目約定因可歸責於理凡公司之 終止事由而終止系爭契約時，中油公司不補償理凡公司因此所 生之損害等語，此約定應優先適用而排除民法第511 條之規定 ，業如上述，是以理凡公司上開主張，自無足採。 理凡公司得否請求中油公司返還履約保證金？ ㈠按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保 證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性 質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249 條第2 款規定， 須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履 行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金， 如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括 在內。（參照最高法院98年度台上字第607 號民事裁判要旨） 易言之，若契約當事人有特別約定，自應依其約定。 ㈡次按保證金之種類如下：履約保證金。保證廠商依契約規定 履約之用；履約保證金之發還，得以履約進度、驗收、維修或 保固期間等條件，一次或分次發還，由機關視案件性質及實際 需要，於招標文件中訂明。履約保證金除契約另有規定或有得 不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還 。其因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約 者，得提前發還之。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重 新繳納履約保證金；履約保證金及其孳息得不予發還之情形， 由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。機關得於 招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項 以下同），得部分或全部不發還之情形如下：因可歸責於廠 商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額 比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。「 押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8 條第1 款、第19條第 1 項、第2 項、第20條第1 項、第2 項第4 款定有明文。亦即 ，公共工程得由當事人以契約約定履約保證金不予返還之事由 。 ㈢經查：系爭契約第22條第5 款約定：本公司得自通知廠商終止 或解除契約之日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之 工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至 本契約經本公司自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本公司為 完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，本公 司應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應 將該項差額賠償本公司等語，有系爭契約在卷可據（見原審卷 ㈠第42頁）。亦即於中油公司得依系爭契約第22條第1 款之約 定終止系爭契約時，依同條第5 款之上開約定，理凡公司所繳 納之履約保證金乃屬於違約金性質，中油公司得不發還，用以 抵充理凡公司未履約所致之損害。是以揆諸上開說明，因兩造 已就履約保證金之沒收為特別約定，系爭契約既因可歸責於理 凡公司之事由而終止，致理凡公司無法履約，則自應依兩造就 此事項之約定，亦即理凡公司不得請求中油公司返還履約保證 金4,219,979 元，即不得請求返還系爭存單及已蓋用如民事準 備狀附件一所示中油公司所有定存單存入保證金專用印鑑章 之如同狀附件二所示質權消滅通知書。 ㈣至理凡公司主張：理凡公司為承攬系爭工程，將系爭存單交與 中油公司，作為系爭工程履約保證之用，系爭契約既因本起訴 狀之送達而終止在案，則中油公司持有系爭存單，即屬無法律 上之原因而受利益，致理凡公司受有損害，理凡公司自得依民 法第179 條不當得利之規定，請求中油公司返還上開履約保證 之定期存單等語。惟查：中油公司係基於系爭契約而受領理凡 公司所交付之履約保證金，嗣又因可歸責於理凡公司之事由， 即理凡公司逾期完工而終止系爭契約，依系爭契約前揭約定得 不發還理凡公司之履約保證金，用以扣除中油公司為完成本契 約所支付之一切費用或損失、損害，且系爭契約既於95年4 月 7 日經中油公司合法終止，理凡公司自無從事後再以起訴狀繕 本之送達而終止系爭契約一情，業如前述，則揆諸首揭說明， 足認中油公司於終止系爭契約後，乃得依系爭契約以履約保證 金抵充損害，並不因理凡公司於系爭契約終止後另為終止行為 而致生該法律上之原因其後已不存在之情事。是以理凡公司上 開主張，顯於法無據，自非足採。 中油公司得否主張扣除損害？數額為何？ ㈠按契約之合意終止為契約行為，於合意終止後得否請求他方賠 償損害，悉依當事人之約定定之。而約定終止權之行使則屬單 獨行為，其發生效力與否，端視有無約定終止之事由存在，至 當事人之於行使終止權後得否請求他方賠償損害，則取決於契 約之約定，無待他方當事人之承諾或同意。兩者互異，不可混 淆。（參見最高法院100 年度台上字第783 號裁判要旨） ㈡經查：系爭契約第22條第4 、5 款後段約定：契約經依第1 款 規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除契約者，本公司得 依其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之 契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。…本公司有損失 者亦同；…至本契約經本公司自行或洽請其他廠商完成後，如 扣除本公司為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有 剩餘者，本公司應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其 連帶保證人應將該項差額賠償本公司等語，有系爭契約在卷可 按（見原審卷㈠第42頁）。足認中油公司應給付理凡公司之工 程款及理凡公司已繳納之履約保證金，得依系爭契約之約定， 扣除因可歸責於理凡公司之事由致終止系爭契約後所生之一切 費用或損失、損害，包含再行發包完成系爭工程所需之費用。 亦即公共工程委員會所指：中油公司得主張扣除之項目，本會 分析可分為「逾期違約金」、「其他廠商完成所增加之費用」 及「損失」三大類等語（見本院卷㈡第180 頁至第182 頁）。 至中油公司主張：其得抵銷人事成本費用1,775,477 元等語， 並以經濟部所屬事業經營績效獎金實施要點、理凡案用人費及 中油公司97年度營業預算明細表為據。惟查：中油公司給付蘇 慈文、張金吉之薪資及獎金係依經濟部所屬事業經營績效獎金 實施要點核發，且該要點係以員工之工作考成為準一節，有中 油公司提出之經濟部所屬事業經營績效獎金實施要點為證（見 本院卷㈠第130 頁至第132 頁），則中油公司給付蘇慈文、張 金吉薪資及獎金，顯非因理凡公司停工終止系爭契約所致。況 且，中油公司每年編列之預算均需確實執行，並提出相當於該 數額之決算送相關主管機關審查核定一節，為眾所週知，並有 中油公司97年度營業預算明細表在卷可憑（見本院卷㈠第181 頁），足認中油公司給付蘇慈文、張金吉薪資乃係中油公司每 年已編列而應支出之人事經費。如此益徵中油公司支付蘇慈文 、張金吉薪資非因理凡公司停工終止系爭契約而生之費用或損 失、損害。鑑定書亦同此見解（見本院卷㈡第177 頁背面、第 180 頁至第182 頁）。 是以中油公司上開主張，即無足採。 ㈢另理凡公司主張：依政府採購法施行細則第111 條規定，所謂 延誤履約期限情節重大者，係指履約進度落後20% 而言。因系 爭工程總施工日期為180 工作天，則每日施工進度為0.556%（ 100%÷180 天＝0.556%），自95年2 月24日起至95年3 月13日 止共計10日，工作進度為5.56% （0.556%×10日＝5.56% ）， 則迄95年2 月25日止，預定施工進度為94.44%（100%－5.56% ＝94.44%）。若以鑑定報告所示理凡公司已施工完成74.55%計 算，理凡公司於95年2 月25日僅落後工作進度19.89%；若以已 施工完成81.9% 計算，則僅落後12.54%，均未逾20% ，依前開 規定，中油公司不得依「延誤履約期限情節重大」為由，終止 系爭契約，縱認中油公司已終止系爭契約，亦不得主張抵銷等 語，並引用行政院公共工程委員會之網路公告、監工日報表、 95年3 月3 日監工日報表。惟查：兩造於系爭契約締結後已重 行約定於95年3 月13日為完工日，而理凡公司於斯日停工時僅 達進度74.55%，乃履約進度落後逾20% ，情節重大，依系爭契 約及政府採購法施行細則第111 條之規定，中油公司之終止系 爭契約應屬合法一節，已如前述，是以理凡公司僅以自行擬定 之工期予以計算施工進度，再換算比較自定之施工進度而主張 ：中油公司不得終止系爭契約，亦不得主張扣除等語，顯與事 實不符，而不可採。 ㈣次查：系爭契約第18條第1 款約定：逾期違約金，以日為單位 ，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結 算總價千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響 其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金， 每日依其千分之一計算逾期違約金等語，有系爭契約在卷可參 （見原審卷㈠第39頁），且若認理凡公司有逾期完工之事實， 兩造同意以逾期15日，並以按系爭契約約定結算金額1/1000計 算，即為522,606 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第90 頁、第159 頁），佐以公共工程委員會亦表示：「逾期違約金 」依系爭契約第18條遲延履約約定為522,606 元，尚屬合理等 語（見本院卷㈡第180 頁）。因理凡公司確有逾期完工情事， 已為前述，是以中油公司主張：系爭工程逾期違約金為522,60 6 元等語，應屬可採。 ㈤又查：中油公司就系爭工程於理凡公司停工後，區分為FMC （ 即碼頭卸料整修後續工程）、MIB（即東/西側卸料臂緊急脫離 系統及快速接頭整修工程）等兩部分，並辦理限制性招標，95 年4 月間由育青公司得標承攬『FMC 』部分，96年1 月間由大 有公司得標承攬『MIB 』部分，並分別於95年11月21日、96年 8 月3 日完工一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第159 頁） ，並有該等工程契約影本在卷可參（見原審卷㈧第34頁至第12 3 頁），足認中油公司因理凡公司未完成系爭工程即停工後， 確已另委其他廠商即育青公司及大有公司續行工程。又觀諸系 爭契約第22條契約終止解除及暫停執行第3 款第3 目約定：「 廠商接獲終止或解除契約通知後，…對於已施作完成之工作項 目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會 同辦理時，本公司得逕行辦理結算」；及前揭第4 、5 款約定 （見原審卷㈠第41-1頁），可見「其他廠商完成所增加之費用 」，係指因理凡公司影響系爭工程施作，中油公司委由其他廠 商完成所「增加」之費用，且依系爭契約應完成系爭契約之工 程項目。亦即「所增加之費用」應採「完成系爭工程項目所需 總費用」減系爭工程契約金額84,399,581元計算。而育青公司 及大有公司依其等與中油公司所簽訂工程契約之續行工程（下 分別稱育青案、大有案），屬上述應完成系爭契約工程項目而 增加之費用，經公共工程委員會鑑定結果以：育青案結算金額 為47,577,757元，扣除已驗收重複施作部分1,231,197 元乃為 46,346,560元（47,577,757元－1,231,197 元＝46,346,560元 ），亦即育青公司負責處理系爭工程善後工作至卸料臂能操作 正常，結算金額為47,577,757元，經分析系爭工程及育青案兩 工程契約工程範圍判斷，育青公司就理凡公司已施作而重複施 作之部分為「原西側卸料臂M121A 回裝M121A 基座」項目，依 據育青公司與中油公司間之工程契約，育青公司重作部分之金 額應為該契約詳細價目表發包工款第4 項立管檢查/ 整修（單 價16,000元）、第5 項卸料臂碼頭重新吊裝（單價1,076,800 元）、第6 項卸料臂試壓調整及校正（單價26,470元），合計 16,000元＋1,076,800 元＋26,470元＝1,119,270 元，加計發 包費用10% ，總和為1,231,197 元。另大有案契約中屬理凡公 司應施作且已施作部分，影響數量應以系爭工程終止契約時結 算之數量作為計算依據，如大有案施作數量高於系爭契約約定 數量，表示大有案施作範圍超出系爭工程範圍，應不予計入， 因此比較兩者工程詳細價目表後，重新統計之料款金額為4,48 7,590 元，另加計按一式計價之項目（大有案之發包工款、發 包工料款及發包費用與發包料款比例為11,944,540元/33,255, 460 元＝35.9% ）後，金額應為6,098,635 元（4,487,590 元 ×1.359 ＝6,098,635 元）。故完成系爭工程所需總費用為10 4,573,120 元（即前述系爭工程理凡公司已完成系爭工程74.5 5%得請領之款項52,127,925元＋育青案工程款46,346,560元＋ 大有案工程款6,098,635 元＝104,573,120 元），乃超出原契 約金額20,173,539元（104,573,120 元－84,399,581元＝20,1 73,539元）等語，有鑑定書在卷可據（見本院卷㈡第181 頁至 第182 頁）。如此足認中油公司因理凡公司停工致需委由其他 廠商完成所「增加」之費用，且依系爭契約應完成系爭契約工 程項目而增加支出之費用為20,173,539元。從而中油公司主張 ：「其他廠商完成所增加之費用」為20,173,539元等語，應屬 可採。 ㈥至理凡公司主張：育青公司施作系爭後續工程，係將理凡公司 已施作之部分重新施作，實非後續工程，中油公司亦於原審自 承：後續廠商有保固的問題，後續廠商不願就非其所承作的範 圍負保固責任，所以才會由後續廠商重新施作等語，亦即中油 公司自承育青公司施作系爭後續工程時，確實將理凡公司已施 作之部分重新施作，且非理凡公司已施作部分有瑕疵，中油公 司不得就全部重新施作之後續工程請求賠償46,448,000元；比 對兩造之系爭契約施工說明書暨94年間往來文件，與大有公司 與中油公司間之施工說明書，其附件圖說、施工之範圍、施工 程序、工程名稱、工程發包之日期，大有公司施作範圍與系爭 工程不同，中油公司不得主張抵銷大有公司施作之工程款。縱 認大有公司施作之緊急脫離系統工程與系爭工程重覆，亦為中 油公司所自認之4,487,590 元，而非鑑定報告所認6,098,035 元等語，並引用原審98年10月22日言詞辯論中油公司之陳述、 中油公司與大有公司間之東／西側卸料臂緊急脫離系統及快速 接頭整修工程契約書、工程說明書、原審中油公司101 年3 月 14日辯論意旨㈡狀為證。惟查：公共工程委員會業已詳加比對 系爭契約及中油公司與育青公司、大有公司間約定之工項後予 以判斷鑑定之結果為：育青案中關於理凡公司已施作並經驗收 部分之工程款僅為1,231,197 元，大有案中關於理凡公司應施 作而未施作，嗣經大有公司施作驗收部分之工程款為6,098,63 5 元，而育青案結算金額為47,577,757元，扣除已驗收重複施 作部分1,231,197 元乃為46,346,560元，加計大有案之工程款 6,098,635 元及完成系爭工程所需總費用52,127,925元，共計 104,573,120 元，乃超出原契約金額20,173,539元等節，有鑑 定書在卷可證（見本院卷㈡第176 頁背面至第177 頁、第180 頁背面至第182 頁、第184 頁至第185 頁）。嗣理凡公司復主 張大有案與系爭工程範圍有無重疊尚有疑義，送請公共工程委 員會再行說明，經該會再次重申大有案工程範圍非全屬系爭工 程範圍，因系爭契約相關卸料臂或燃料油臂之緊急脫離系統（ ERS ）及快速接頭（QCDC）為6 組與大有案契約共9 組數量不 同。又比較系爭契約及大有案之結果：系爭工程主要範圍為卸 料臂拆解、整修及組裝並整合試車；大有案則為現有東／西卸 料臂之附屬配備含緊急脫離系統（ERS ）及快速接頭（QCDC） 之拆解、整修組裝及功能測試。而依據檢附兩工程詳細價目表 比較表中發包料款項目統計，大有案之料款項目共206 項，系 爭工程案相同項目僅146 項。此相同之146 項料款項目加總金 額雖為14,125,858元，惟超出部分改依據系爭工程終止契約時 之結算數量調整，統計後認定為4,487,590 元，另加計按一式 計價之項目（大有案之發包工款、發包工料款及發包費用與發 包料款比例為35.9% ）後，金額為6,098,635 元等語，亦有公 共工程委員會103 年4 月24日工程鑑字第00000000000 號函及 鑑定書在卷可據（見本院卷㈢第89頁、卷㈡第181 頁背面）， 足認中油公司得請求之其他廠商完成所增加之費用，並無理凡 公司所指重複施作及非屬系爭契約約定工項之情事。是以，理 凡公司上開主張顯與事實不符，而非可採。 ㈦另中油公司主張：依鑑定書所載「其他廠商完成所增加之費用 」應以「完成系爭工程項目所需之總費用」減「系爭工程契約 金額」為計算依據，因此「完成系爭工程項目」自應包括理凡 公司應施作未施作之系爭工程部分之費用，不應僅計算理凡公 司已施作部分之費用，否則即非「完成系爭工程項目所需之總 費用」；又大有公司施作部分屬於系爭工程項目之MIB 部分， 雖理凡公司未施作，但仍屬「完成系爭工程項目所需之總費用 」，自應納入計算，即大有公司施作屬於系爭工程之MIB 部分 應包括理凡公司已施作之4,487,590 元及理凡公司應施作而未 施作之部分，惟鑑定書僅以理凡公司已施作之項目為計算依據 ，認中油公司得抵銷金額為6,098,635 元，就理凡公司未施作 且屬於系爭工程項目部分未納入計算，即大有公司契約中屬理 凡公司應施作且已結算金額，應以完成系爭契約工程項目實際 上所支出之費用計算即18,216,529元（料款14,125,858元＋工 款3,810,061 元＋發包費用280,610 元＝18,216,529元），故 本件完成系爭工程所需總費用為116,691,014 元，而非鑑定書 所示104,573,120 元，是本件「其他廠商完成所增加之費用」 即超出原契約金額應為116,691,014 元－系爭契約金額84,399 ,581元＝32,291,433元，而非鑑定書所示104,573,120 元－系 爭契約金額84,399,581元＝20,173,539元等語。惟查： ⒈理凡公司就系爭工程已施作部分達74.55%，因理凡公司停工復 經中油公司終止系爭契約，致中油公司重新發包，由育青公司 接續完成剩餘之系爭工程，即系爭工程善後工作至卸料臂能操 作正常。惟育青公司重複施作「原西側卸料必M21A回裝M21A機 作」項目1,231,197 元【（立管檢查/ 整修費16,000元＋卸料 臂碼頭重新調裝費1,076,800 元＋卸料臂試壓調整及校正26,4 70元）×（1 ＋發包費用10% ）＝1,231,197 元】，是46,346 ,560元為中油公司重新發包與育青公司所生之額外損害（育青 公司結算金額47,577,757元－重複施作1,231,197 元＝46,346 ,560元）一節，業如前述。足認該筆金額46,346,560元已包括 育青公司接續施作理凡公司未施作完成部分。亦即，理凡公司 未施作完成部分係由育青公司接續完成，且理凡公司不得就未 施作完成25.45%部分向中油公司請求預期報酬，自不得認本件 「完成系爭工程項目所需之總費用」應包括理凡公司未施作部 分之費用，否則即與育青公司施作部分重複計算。是以，鑑定 書以理凡公司得請領之金額即已施作完成部分之報酬52,127, 925 元作為「完成系爭工程項目所需總費用」之內容，即屬正 確。 ⒉公共工程委員會已比對系爭契約及大有案工程內容，予以認定 大有公司施作範圍確有超出系爭工程範圍，而不予計入屬完成 系爭工程所需總費用內一節，業如前述，足認鑑定書所計算大 有公司施作且已結算中僅6,098,635 元屬理凡公司應施作部分 ，並無何計算錯誤之處。因此中油公司自行計入非屬系爭契約 約定之工程項目費用，主張：「其他廠商完成所增加之費用」 即超出原契約金額應為32,291,433元等語，亦非可採。 ㈧再查：系爭契約第9條第4目乃約定中油公司所提供之設備或材 料，理凡公司應於收受時於3 日內作必要之檢查，以確定其符 合履約需要，並作成紀錄，…交由理凡公司簽收後，即由理凡 公司善盡保管責任等語，且中油公司所提供之材料即庫存備料 ，乃附於系爭契約為「附件七」一情，有系爭契約在卷可憑（ 見原審卷㈠第23頁、第132 頁至第145 頁）。詎理凡公司於停 工及經中油公司終止系爭契約後，並未依前述系爭契約第22條 第3 款之約定即時返還依系爭契約負責保管之附件七所示備料 ，乃係於原審審理中始會同中油公司清點，惟雙方就庫存備料 清單是否堪用而屬已返還之備料，尚互有爭執一節，有準備程 序筆錄及中油公司99年9 月23日民事陳報㈢狀暨附件在卷可稽 （見原審卷㈧第185 頁至第189 頁、卷㈨第3 頁至第4 頁、第 49頁、第83頁至第110 頁）。亦即理凡公司係於95年3 月13日 停工並逾4 年後始交還中油公司系爭契約附件七所示備料，而 依前述系爭契約第22條第3 款之約定，中油公司本得於終止系 爭契約及理凡公司拒絕辦理結算時逕行結算。因此，就系爭契 約附件七所示備料屬堪用而已返還者，自應以中油公司清點之 結果為據，中油公司復已提出備料結算詳細表為據（見原審卷 ㈨第195 頁至第213 頁）。公共工程委員會鑑定結果亦同此見 解（見本院卷㈡第182 頁背面、第186 頁背面）。是以中油公 司主張：因理凡公司就「庫存備料未返還」者之金額5,191,04 9 元，為其損失等語，應屬可採。 ㈨至理凡公司主張：已將中油公司所提供之庫存備料全數返還與 中油公司，況庫存備料於95年間僅得供中油公司永安廠之卸料 臂使用，理凡公司未曾攜出廠區，且鑑定書未說明中油公司得 抵銷庫存備料未返還5,191,049 元之依據，中油公司復未舉證 證明其受有庫存備料未返還5,191,049 元之損害，乃不得以理 凡公司尚有未返還之備料，而抵銷該金額等語。惟查：上開5, 191,049 元金額，乃係因中油公司依系爭契約有權逕行清點結 算備料金額，中油公司復已提出備料結算詳細表，並送公共工 程委員會予以鑑定，該會再依系爭契約之約定，並審視該為此 備料結算詳細表（即送鑑定資料附件九）暨參照系爭契約單價 分析予以計算，始憑其專業予以認定該金額後鑑定者一情，有 公共工程委員會103 年4 月24日工程鑑字第00000000000 號函 在卷可參（見本院卷㈢第92頁），足認中油公司確實受有庫存 備料未返還5,191,049 元之損害。又理凡公司復主張：中油公 司於原審答辯狀中自認扣除理凡公司已使用之品項、數量， 再扣除中油公司之前取回因有瑕疵之某型號墊圈數量後，理凡 公司應賠償庫存備料短少之金額為3,623,553 元等語，顯見中 油公司主張庫存備料未返還5,191,049 元之損失，係未將「中 油公司之前取回因有瑕疵之某型號墊圈數量」予以扣除之金額 ，故中油公司僅得扣除庫存備料未返還3,623,553 元，而非5, 191,049 元等語，並引用原審中油公司100 年12月29日答辯 狀。惟查：中油公司於提出答辯狀前後均主張受有理凡公司 未返還庫存備料5,191,049 元之損失，僅因理凡公司一再主張 應扣除因有瑕疵之某型號墊圈數量等語，中油公司始於上開書 狀中予以計算扣除後之金額為3,623,553 元，並非自認僅受有 3,623,553 元損害一節，亦據中油公司說明綦詳，有民事答辯 狀、民事辯論意旨㈡狀、民事陳述意見㈢狀附卷可考（見 原審卷㈨第194 頁、第222 頁至第236 頁、第272 頁、卷第 97頁背面、本院卷㈢第73頁至第74頁），如此尚無從認定中油 公司曾自認僅受有理凡公司未返還庫存備料3,623,553 元損害 。是以理凡公司上開主張，均無足採。 ㈩末查：中油公司於育青公司續行施作系爭工程時，乃自行採購 墊圈供給育青公司施作，而支出費用4,865,040 元，且該項料 款未據育青公司請款，中油公司亦未結算該款項與育青公司， 此與理凡公司係自行備料並向中油公司請款情形不同一節，有 育青公司施工照片、理凡公司及育青公司結算詳細表在卷可稽 （見本院卷㈢第127 頁至第138 頁），因依前述系爭契約第22 條第5 款之約定，此應屬完成系爭契約約定之系爭工程所支付 費用，足認中油公司確為完成系爭工程而支出採購墊圈費用4, 865,040 元。此項費用亦據中油公司提供其與育青公司之承攬 契約及結算詳細表供公共工程委員會比對系爭契約及理凡公司 結算詳細表後，鑑定認為屬於系爭契約第22條第5 款約定得抵 銷工程款之項目，有中油公司102 年8 月16日永安氣化字第00 000000000 號函暨附件（另置卷外）、鑑定書及公共工程委員 會103 年4 月24日工程鑑字第00000000000 號函在卷可參（見 本院卷㈡第188 頁、第182 頁、卷㈢第89頁背面至第90頁）。 是以中油公司主張：其因理凡公司停工而由育青公司完成系爭 工程而支出採購墊圈費用4,865,040 元等語，亦屬可採。 至理凡公司主張：依育青公司與中油公司間之「碼頭卸料臂整 修後續工程」（下稱系爭後續工程）工程說明書第7.1.2.7 條 及第10.1.1條之約定，育青公司施作後續工程係採連工帶料， 且系爭後續工程之契約內容並無中油公司提供墊圈與育青公司 之記載，故中油公司並無提供墊圈與育青公司。矧系爭工程與 系爭後續工程範圍均為東側碼頭，惟永安廠尚有西側碼頭，中 油公司縱有採購墊圈，亦難認用於系爭後續工程之東側碼頭； 況中油公司所提供之墊圈，於94年10、11月間即有脆化瑕疵， 經理凡公司多次發函催促改善，因此縱認系爭工程卸料臂之墊 圈於95年3 月間有嚴重變形之情形，亦為中油公司所提供之備 料所生之瑕疵，不得歸責於理凡公司；再者，中油公司（95） 修造字第044 號公務聯繫單、永安修字第0000000000號函中， 僅提及M101A 卸料臂之墊圈有變形之情形，故縱認95年4 月間 中油公司所採購之墊圈用於育青公司之後續工程，亦僅用於M1 01A 卸料臂而已，是中油公司將95年4 月間所採購之全部墊圈 均對理凡公司主張抵銷，尚非合理。鑑定書未注意僅M101A 卸 料臂之墊圈有變形之情形，逕依系爭契約第22條第5 款之約定 ，認中油公司得抵銷全部墊圈4,865,040 元，實屬無理等語， 並引用中油公司與育青公司間之碼頭卸料臂整修後續工程工程 說明書、工程契約書、94年10月3 日理凡發字第94098 號函、 94年11月17日理凡發字第94155 號函、墊圈照片4 幀、中油公 司95年3 月8 日（95）修造字第044 號公務聯繫單、95年3 月 23日永安修字第0000000000號函（見原審卷㈠第163 頁、卷㈣ 第211 頁至第222 頁、卷㈩第49頁、卷第8 頁、卷㈧第56頁 、第59頁背面、第34頁至第50頁背面、卷㈠第292 頁至第293 頁、卷㈦第236 頁至第239 頁、本院卷㈢第77頁至第78頁、原 審卷㈧第148 頁至第149 頁、第81頁至第112 頁、卷第98頁 背面）。惟查：中油公司於育青公司續行施作系爭工程時，確 自行採購墊圈供給育青公司施工，而支出費用4,865,040 元， 且該項料款未據育青公司請款，中油公司亦未結算該款項與育 青公司，此與理凡公司係自行備料並向中油公司請款情形不同 ，公共工程委員會亦依兩造提供之書證及意見分析核對，再以 專業予以判斷，中油公司得以採購墊圈費用4,865,040 元扣除 系爭工程報酬一節，業如前述，並有鑑定書及公共工程委員會 103 年4 月24日工程鑑字第00000000000 號函在卷可憑。是以 理凡公司上開主張，尚與事實不符，自無庸採。 綜上，中油公司得依系爭契約第22條第4 、5 款主張扣除之金 額合計為30,752,234元（522,606 元＋20,173,539元＋5,191, 049 元＋4,865,040 元＝30,752,234元）。又理凡公司於95年 初完成西側碼頭卸料臂1 座（M121A ）之整修，中油公司驗收 合格後，已撥付工程報酬9,204,664 元，因理凡公司得請求之 系爭工程款為52,127,925元，加計已由中油公司先扣抵而未發 還之履約保證金4,219,979 元後乃需扣除已請領之9,204,664 元，即為47,143,240元（52,127,925元＋4,219,979 元－9,20 4,664 元＝47,143,240元），再扣除中油公司之損害30,752,2 34元後，中油公司自需再給付理凡公司16,391,006元（47,143 ,240元－30,752,234元＝16,391,006元）。 綜上所述，理凡公司依系爭契約之法律關係請求中油公司應給 付67,264,135元及自95年9 月14日起至清償日止，按年息5%計 算之法定遲延利息，於16,391,006元本息部分，為有理由。逾 此所為請求，為無理由，應予駁回。又理凡公司另依民法第17 9 條之規定請求中油公司應返還系爭存單及已蓋用如準備書狀 25附件一所示中油公司所有定存單存入保證金專用印鑑章之如 同狀附件二所示質權消滅通知書，則無理由，不應准許。原審 就超過上開應准許部分，為中油公司敗訴之判決，並為假執行 之宣告，自有未洽。中油公司上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判 命中油公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，中油公司上 訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。至原審為理凡公司敗訴之判決，及駁 回其假執行之聲請，並無不合。理凡公司上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另理凡公司追加 請求部分，亦無理由，應併予駁回。 據上論結，本件中油公司之上訴，為一部有理由，一部無理由 ，理凡公司之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第45 0 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 30 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 賴文姍 法 官 謝靜雯 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 103 年 7 月 30 日 書 記 官 盧雅婷 附註： 民事訴訟法第466 條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。