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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　101年度重上國字第4號 上　訴　人　　屏東縣枋寮地政事務所 法定代理人　　曾明俐 訴訟代理人　　尤挹華律師 　　　　　　　郭正鵬律師 被上訴人　　　賴賜深 被上訴人　　　賴其羣 上列二人 訴訟代理人　　莊美玲律師 被上訴人　　　劉雪鳳 被上訴人　　　安誼建設股份有限公司 法定代理人　　林榮櫻 被上訴人　　　陳國隆 被上訴人　　　林俊先 被上訴人　　　威龍建設股份有限公司 兼法定代理人　蕭好人 被上訴人　　　蕭清彰 以上三人 訴訟代理人　　李依年律師 　　　　　　　蔡錫欽律師 上列當事人間請求損害賠償事件，對於民國101年3月9日臺灣屏東 地方法院99年度國字第9號判決提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣屏東地方法院。 事 實 及 理 由 一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。而第 451 條第1 項之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第 451 條第1 項、第453 條分別定有明文。所謂第一審之訴訟 程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背 與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為 第二審辯論及判決之基礎者而言。至維持審級制度之必要， 係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決 ，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院民國48年 台上字第127 號判例、93年度台上字第64號裁判意旨參照） 。次按，言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院固得 依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，但如不到場 之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回 上開一造辯論之聲請，此觀同法第385 條第1 項前段、第38 6 條第1 款之規定自明，是不到場之當事人若未受合法通知 ，法院逕准許到場當事人之聲請而為一造辯論之判決時，該 訴訟程序顯有重大瑕疵。又按民事訴訟法第138 條所規定之 寄存送達，限於不能依同法第136 條及第137 條規定行送達 者，始得為之，設其送達之處所雖原為應受送達人之住居所 、事務所或營業所，而「實際上已變更」者，該原住居所、 事務所或營業所，即非應為送達之處所，仍不得於原處所為 寄存送達（最高法院64年台抗字第481 號判例參照）。末按 全戶遷離戶籍地3 個月以上，應為遷出登記，未於法定期間 申請遷徙登記，無法催告，經房屋所有權人、管理機關、地 方自治機關申請或無人申請時，戶政事務所得將其全戶戶籍 暫遷至該戶政事務所，戶籍法第16條第1 項、第50條第1 項 定有明文。查其立法意旨在於全戶遷出戶籍地，但未於法定 期間申請遷出登記，如屬向他人租賃者，影響房屋所有權人 之權益，另有部分係房屋拆除者，其戶籍並未隨之辦理遷出 登記，為解決此類問題，戶政事務所得經申請逕將其全戶戶 籍暫遷至該戶政事務所。戶籍登記之申請，應於事件發生或 確定後30日內為之。 二、經查：上訴人於原審追加被上訴人林俊先為被告，並陳報其 應受送達處所為高雄縣鳳山市鎮○里○○路○段59之1 號（ 下稱光復路處所），此有追加起訴狀及戶籍謄本可憑（見原 審卷一第64、78頁）。雖原審陸續將100 年1 月3 日、同年 3 月28日、同年8 月29日、同年10月28日及同年12月16日、 101 年2 月24日言詞辯論期日通知書送達光復路處所，皆寄 存於當地派出所，有送達證書在卷可考（見原審卷一第195 、248 頁，原審卷二第16、33、47、104 頁）。惟被上訴人 林俊先住所地於101 年2 月2 日自上開光復路處所遷入高雄 市鳳山區第一戶政事務所（高雄市○○區○○里○○鄰○○路 ○○巷○ 號），此觀個人戶籍資料查詢結果即明（本院卷第14 0 頁），依戶籍法第16條及第48條所定之法定期間，被上訴 人林俊先應於100 年10月3 日至100 年11月2 日之間即已搬 離光復路處所，未實際住於該處，揆諸前揭說明，自被上訴 人林俊先之光復路處所實際已變更時起，該光復路處所即非 應為送達之處所，不得於該處為寄存送達，則原審101 年1 月6 日寄存送達101 年2 月24日再開辯論裁定，並於該次行 言詞辯論時，依上訴人之聲請而為一造辯論之判決，因被上 訴人林俊先未受合法通知，原審於101 年2 月24日最後言詞 辯論期日對其所為辯論並判決（見原審卷二第112 頁），顯 害及其訴訟實施權，原審所為訴訟程序，自屬有重大瑕疵， 基此所為之判決，亦屬違背法令。又上訴人聲明：㈠被上訴 人賴賜深、賴其羣、劉雪鳳（即劉佳麟）、陳國隆、林俊先 、蕭好人、蕭清彰與訴外人辛德安、陳振豐應連帶給付上訴 人60,048,651元。㈡上開給付部份，被上訴人安誼公司應與 被上訴人陳國隆、被上訴人威龍公司應與被上訴人蕭好人分 別負連帶給付之責，可見本件無從割裂處理，且上訴人不同 意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之 瑕疵，有電話查詢紀錄單在卷可憑，基於為維持審級制度， 且為避免裁判分歧，並保障當事人之程序權，本件爰不經言 詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原法院另為適當之處理。 三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條規定，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 6 日 民事第四庭 審判長法官 蔡文貴 法 官 謝靜雯 法 官 陳真真 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 7 月 9 日 書 記 官 陳金卿 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。