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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　101年度重上國字第6號 上　訴　人　劉進興 　　　　　　張森陽 共　　　同　蘇吉雄律師 訴訟代理人　陳雅娟律師 被上訴人　　臺灣高雄地方法院 法定代理人　高金枝 訴訟代理人　郭乃綾 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國101 年4 月23 日臺灣高雄地方法院101 年度重國字第1 號第一審判決提起上訴 ，本院於101 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：訴外人黃睦宸（即黃清良）、黃清田於民國87 年7 月31日將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段382-4 、38 2-5 及382-6 地號土地（重測及分割後，現○○○鄉○○段 873 、877 、877-1 、877-2 、877-3 及877-4 地號，下稱 系爭土地），提供予改制前高雄縣大社鄉農會（下稱大社農 會）設定第一順位最高限額抵押權新台幣（下同）2,400 萬 元，嗣於89年5 月2 日再提供系爭土地予上訴人設定第二順 位最高限額抵押權3,720 萬元（劉進興債權範圍為2/3 、張 森陽債權範圍1/3 ）。訴外人旻豐有限公司於94年2 月間， 於上開877-3 地號土地興建簡陋房屋（下稱系爭房屋），96 年11月5 日房屋登記所有權人為駿丞電機有限公司（負責人 許登富），旋於96年11月20日再移轉登記予訴外人許登富， 96年12月間，債務人將其中873 地號土地（應有部分1307/1 0000）及877-3 地號土地出售予訴外人林政男，許登富於97 年1 月9 日再向林政男承租該2 筆土地後，於98年7 月14日 出租予駿丞電機有限公司。因債務人未依約清償債務，第一 順位抵押權人大社農會乃以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲 請強制執行系爭土地，經原審以97年度司執字第32748 號受 理（下稱系爭執行事件），被上訴人所屬司法事務官（下稱 司法事務官）承辦系爭執行事件，有下列故意或過失不法執 行職務之行為，侵害上訴人權益： ㈠未依大社農會聲請將系爭房屋併付拍賣，僅就系爭土地鑑價 ，上訴人於97年12月12日具狀除陳述鑑定價偏低，請求重新 鑑定外，並表示95年間大社農會聲請強制執行時，系爭土地 上之房屋係併付查封拍賣（95年度執字第4388號、第19324 號拍賣抵押物強制執行事件），房屋鑑價有遺漏等意見，然 司法事務官仍於98年3 月2 日定第一次拍賣期日為98年4 月 9 日，拍賣公告備註6 尚記載系爭土地上之系爭房屋非債務 人所有，不在拍賣範圍內，占用之土地拍定後不點交、又系 爭房屋所有人即土地承租人許登富依土地法之規定有優先承 購權等文字。上訴人遂於98年3 月10日聲明異議應除去許榮 富之租賃關係，併付拍賣系爭房屋，並於拍定後點交，司法 事務官於98年4 月2 日裁定駁回異議，該裁定經原審法院法 官於98年12月30日裁定廢棄（98年度審事聲字第37號），足 認司法事務官違法執行職務。 ㈡上訴人於99年1 月11日聲請重新鑑價，並重為第一次拍賣， 司法事務官卻未作任何裁定，且未重新估價拍賣或重為第一 次拍賣，有違強制執行法第98條第1 、2 項規定及大法官釋 字第119 號解釋意旨。且事務官係於98年6 月3 日發函囑託 泓科不動產估價師事務所就系爭房屋併付拍賣鑑價，然其於 98年6 月30日始發出除去許登富基地租賃權及占有使用關係 之執行命令，故其未告知鑑定人變更後之拍賣條件（已經除 租）而為鑑估，該鑑價意見顯然有誤，不足採為核定拍賣底 價之參考。 ㈢司法事務官於99年3 月11日第三次拍賣期日之拍賣公告備註 欄雖更正為拍定後點交，但備註第6 點仍記載「許登富對編 號5 土地存在租賃關係，依土地法第104 條第1 項有優先購 買權」、「該基地租賃權及占有使用關係業經本院以98年6 月30日雄院高97司執嘉字第32748 號函除去在案」等語，公 告內容互有矛盾，顯非適法。 ㈣系爭土地與房屋拍賣公告所核定最低拍賣價額懸殊21.3倍， 司法事務官於拍定後，竟未類推適用辦理強制執行事件應行 注意事項第50項第2 目規定將土地及房屋拍定總金額按比例 分配，有違比例原則。且房屋之價值，依台灣中小企業銀行 博愛分行之徵信報告資產負債表顯示，駿丞電機有限公司於 96年11月5 日購入之金額僅為200 萬元，拍賣底價並核定為 130 萬元，拍定人故以高於該房屋最低拍賣價格11倍之多的 金額即1,425 萬6,000 元出價投標而拍定，其目的非正當權 利之行使，而係故意損害土地抵押權人之權利，有違民法第 148 條規定，司法事務官放任此種權利濫用及違反誠信原則 之行使權利行為，致上訴人於系爭執行事件受有拍賣底價過 低之損害。上訴人並以第二次拍賣底價（3,468 萬元）與第 三次拍賣底價（土地部分2,774 萬4,000 元）之差額693 萬 6,000 元及拍賣程序未將土地及房屋拍定總金額按底價比例 分配部分之損害（於原審請求300 萬元，於本院減縮為90萬 元），請求被上訴人如數賠償。 ㈤綜上，爰依國家賠償法第2 條第2 項規定，提起本訴。並聲 明：㈠被上訴人應各給付上訴人張森揚331 萬2,000 元、上 訴人劉進興662 萬4,000 元，及均自請求書繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣 告假執行。原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起上 訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人 張森陽261 萬2,000 元、上訴人劉進興522 萬4,000 元，及 均自請求國家賠償書送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息（上訴人就其餘敗訴部分，未據上訴）。 二、被上訴人則以：司法事務官執行職務無故意、過失或其他不 法情形，上訴人亦未受有實際損害，上訴人請求國家賠償為 無理由等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠黃睦宸（即黃清良）、黃清田於87年7 月31日提供系爭土地 予大社農會設定第一順位最高限額抵押權2,400 萬元，嗣89 年5 月2 日再提供系爭土地予上訴人設定第二順位最高限額 抵押權3,720 萬元（劉進興債權範圍為2/3 、張森陽債權範 圍為1/3 ），第一順位抵押權人大社農會乃以拍賣抵押物裁 定為執行名義，對系爭土地聲請強制執行，經原審97年度司 執字第32748 號執行事件受理。 ㈡系爭房屋坐落於系爭土地中之877-3 地號土地上，於96年11 月5 日登記為駿丞電機有限公司所有，96年11月20日再移轉 登記為許登富所有，許登富於97年1 月9 日再出租予駿丞電 機有限公司（負責人許登富）。黃睦宸、黃清田於96年11月 12日將系爭土地中之873 地號土地應有部分萬分之1307、及 877-3 土地出售予許登富，許登富於97年1 月8 日再出售予 林政男，許登富於97年1 月9 日再向林政男承租該兩筆土地 。 ㈢系爭土地第一次拍賣期日為98年4 月9 日，底價為4,335 萬 元，未將系爭房屋併付拍賣，備註記載許登富為877-3 地號 土地承租人有優先承購權；第二次拍賣期日為98年5 月7 日 ，拍賣底價為3,468 萬元，其它條件同第一次拍賣；兩次拍 賣均無人應買。被上訴人於第二次拍賣因無人應買，隨即於 98年5 月7 日當日定98年6 月11日為第三次拍賣期日並立即 公告。 ㈣司法事務官於98年6 月30日核發除去許登富基地租賃權及占 有使用關係之執行命令。 ㈤第三次拍賣日期原為99年1 月7 日，後變更為99年3 月11日 ，系爭土地拍賣底價為2,774 萬4,000 元，系爭房屋併付拍 賣，底價為130 萬元，拍賣條件如拍賣公告所示；99年3 月 11日由駿丞電機有限公司等五人以總價4,200 萬元拍定，土 地拍定金額為2,774 萬元，房屋拍定金額為1,425 萬6,000 元。 ㈥上訴人於99年3 月24、26日聲明異議，司法事務官於99 年4 月23日裁定駁回，上訴人聲明異議，請求法院暫緩核發不動 產權利移轉證明書，經原審法院於99年8 月31日裁定駁回， 司法事務官於99年9 月8 日核發系爭土地及系爭房屋之權利 移轉證書。 ㈦上訴人於99年11月15日提起分配表異議之訴，原審法院以10 0 年度重訴字第95號判決駁回，上訴人不服提起上訴，經本 院100 年度重上字第67號判決及最高法院101 年度台上字第 314 號裁定駁回確定。 ㈧上訴人曾向被上訴人聲請國家賠償，經被上訴人於100 年4 月29日作成拒絕賠償理由書。 四、兩造爭執事項：司法事務官所為之下列執行處分，有無國家 賠償法第2 條第2 項故意或過失不法侵害上訴人權利及怠於 執行職務之情形？ ㈠第一、二次拍賣未除去租賃關係、系爭房屋未併付拍賣及拍 賣公告備註欄記載土地承租人有優先承購權。 ㈡99年3 月11日第三次拍賣未就系爭土地重新鑑價及重為第一 次拍賣程序。 ㈢第三次拍賣公告於除租後，仍加註土地承租人有優先承購權 。 ㈣拍賣程序未將拍定價金按土地及房屋拍賣底價比例分配。 五、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由權利者，國家應負損害賠償責任；國家損害賠償， 除依本法規定外，適用民法規定；國家賠償法第2 條第2 項 、第5 條定有明文。惟此損害賠償之債，仍以有損害之發生 及有責任原因之事實，並二者間有相當因果關係為其成立要 件。果未能證明其有損害發生，自不得依國家賠償法請求賠 償。國家賠償法第2 條第2 項前段所定：公務員於執行職務 、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者 ，國家應負損害賠償責任，應具備㈠行為人須為公務員、㈡ 須為執行職務行使公權力之行為、㈢須係不法之行為、㈣須 行為人有故意過失、㈤須侵害人民之自由或權利、㈥須不法 行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。經查 ，上訴人主張被上訴人機關之司法事務官承辦執行事件時， 因故意或過失不法侵害其權利致受有損害，為被上訴人所否 認，則主張損害賠償請求權存在之上訴人，就司法事務官執 行職務有故意或過失，不法侵害其權利致其受有損害乙節負 舉證之責。經查： ㈠第一、二次拍賣未除去租賃關係、系爭房屋未併付拍賣及拍 賣公告備註欄記載土地承租人有優先承購權： ⒈上訴人主張：伊等於98年3 月10日聲明異議認應除去租賃關 係，將系爭房屋併付拍賣並於拍定後點交，經司法事務官於 98年4 月2 日裁定駁回，但該裁定經原審法院法官於98年12 月30日以98年度審事聲字第37號裁定將司法事務官所為上開 駁回裁定廢棄，足認司法事務官違法執行職務云云。 ⒉按抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一 不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於 抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權後，在抵押 之土地上營造建築物，並將該建築物出租於第三人，致影響 於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權 ，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣（最高法院86年 台抗字第588 號判例）。準此，於抵押後成立之租賃關係， 以對於抵押權有影響者，始有除去之必要。又公務員所為判 斷或處置之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行 為，本屬兩事，其判斷或處置縱令不當，其為此判斷或處置 （或執行）此判斷或處置之公務員未必構成職務上之侵權行 為，換言之，公務員所為判斷或處置縱經人民依法提起救濟 後遭撤銷或廢棄，不能僅據此即謂公務員所為構成職務上侵 權行為。 ⒊經查，第一、二次拍賣公告備註欄均記載系爭房屋不在查封 拍賣之範圍，其占用系爭土地部分於拍定後不點交，系爭房 屋之所有權人許登富就系爭土地有租賃權，依土地法第104 條之規定有優先承購權等語，上訴人先後於98年3 月1 日、 同年月18日具狀聲明異議，聲請除去租賃關係及優先承購權 、將房屋併付拍賣及更正註記為拍定後點交等，司法事務官 於98年4 月2 日以97年度司執字第32748 號民事裁定駁回， 上訴人不服該裁定，聲明異議，經原審法院法官以98年度審 事聲字第37號廢棄前開裁定，此有該拍賣公告、聲請狀、民 事異議暨聲請狀、97年度司執字第32748 號民事裁定、異議 狀、98年度審事聲字第37號民事裁定等件可稽（原審卷第48 至69、80至83頁），並經原審調取系爭執行卷宗查明屬實。 司法事務官所為之97年度司執字第32748 號民事裁定係就上 訴人聲明異議事項，適用法條解釋及最高法院實務見解，認 定第一、二次拍賣期日尚無除去基地租賃關係之必要、系爭 房屋不予併付拍賣，亦即許登富之優先承購權尚存在，故拍 定後仍不點交等，乃其本於智識適用不確定法律概念於具體 之事實（如何認定抵押後成立之租賃關係足以影響抵押權而 有除租之必要），難免產生法律拘束相對性之結果，其就租 賃權足以影響抵押權人之權益採取較為嚴格之認定，而為無 除去租賃關係必要之判斷，並據此肯認許登富就系爭土地之 優先承購權存在，及拍定後不予點交，並否准上訴人就系爭 房屋併付拍賣之聲請，應無不法，縱令其判斷嗣經該院法官 以98年度審事聲字第37號民事裁定廢棄，亦不能據此遽認其 有故意或過失不法侵害上訴人權利或怠於執行職務而構成職 務上之侵權行為。 ⒋上訴人另以：系爭土地於95年間經大社農會聲請強制執行時 ，執行法院係將系爭房屋併付查封拍賣，足認司法事務官違 法執行職務云云。惟按拍賣公告應載明不動產之所在地、種 類、實際狀況、占有使用情形及其應記明之事項，強制執行 法第81條第2 項第1 款定有明文。是執行法院固應於拍賣公 告中載明查封土地之坐落地號、地上物及第三人占有之實際 狀況，然拍賣公告之內容，除依查封筆錄而來外，執行法院 依第三人陳報實際占用情形而為記載者，亦為常見。大社農 會於95年間聲請強制執行系爭土地（95年度執字第19324 號 ），執行法院於95年6 月26日會同大社農會承辦人員、地政 人員至現場查封系爭土地，債務人未到場，該日查封筆錄記 載略以：「六、查封之不動產現況如左：㈠地上物現狀：據 地政人員指界稱○○○鄉○○段○○○ ○號為預定道路用地， 目前土地上有一未保存房屋（鐵皮屋）門牌旗楠路80巷54號 ，另同地段877 地號土地部分為上開房屋占用，部分為空地 ，債權人請求一併查封前開未保存房屋。」，拍賣公告內記 載系爭房屋併付拍賣，該執行事件嗣經大社農會撤回而結案 ，業經原審調閱該執行卷宗查明屬實。大社農會嗣再於97年 間聲請強制執行系爭土地（即系爭執行事件），執行法院於 97年5 月15日會同大社農會承辦人員、地政人員、債務人黃 睦宸（即黃清良）前往現場查封系爭土地，查封筆錄記載： 「六、查封之不動產現況如左：㈠地上物現狀：據地政人員 指界稱873 地號為計畫道路，877-3 地號有未保存房屋，87 7 、877-1 、877-2 、877-4 地號均為空地。㈡占有及使用 情形：由債權人查報。」；之後，執行法院再於97年8 月20 日會同大社農會承辦人員、地政人員至現場測量，該次執行 筆錄則記載：第三人許登富在場。房屋係第三人使用。」等 語。許登富並具狀聲明其為系爭877-3 地號土地之承租人， 在該土地上興建系爭房屋而為所有權人，聲請於拍賣公告上 註明其就土地有優先購買權，司法事務官遂於第一、二次拍 賣公告註明系爭房屋非債務人所有，不在查封拍賣範圍內， 占用之土地拍定後不點交，系爭建物所有權人即土地承租人 許登富，依土地法第104 條第1 項規定，有優先購買權等情 ，此有執行卷宗可佐。由此足見，95年度執字第19324 號強 制執行事件，執行法院係因債權人聲請一併查封系爭房屋， 且無第三人就系爭房屋出面主張權利，乃將房屋予以併付拍 賣，與系爭執行事件，於執行法院前往現場測量執行時，即 有第三人許登富在場表示占有使用系爭房屋，嗣並具狀聲明 其為系爭877-3 地號土地之承租人，並為其上系爭房屋之所 有權人，就系爭土地有優先購買權等情有異，司法事務官因 而於第一、二次拍賣時，未將系爭房屋予以併付拍賣，並加 註系爭房屋不在查封拍賣之範圍，許登富占用系爭土地部分 於拍定後不點交，系爭房屋之所有權人許登富就系爭土地有 租賃權，依土地法第104 條之規定有優先承購權等語，可見 前後兩次執行程序之時空背景及執行法院現場執行時所探查 之占有現況，有所不同，故司法事務官於第一、二次拍賣期 日未將系爭房屋併付拍賣，事出有因，自難憑此即謂司法事 務官係違法執行職務。 ⒌上訴人又以：事務官於第一拍流標當天馬上訂定第二次拍賣 期日，第二次拍賣流標當天馬上訂定第三次拍賣期日，第一 拍、第二拍流標後迫不及待的訂定下一次拍賣日期，足證故 意違背法律執行職務云云。惟按拍賣之不動產無人應買或應 買人所出之最高價未達拍賣最低價額，而到場之債權人於拍 賣期日終結前聲明願承受者，執行法院應依該次拍賣所定之 最低價額，將不動產交債權人承受，並發給權利移轉證書。 其無人承受或依法不得承受者，由執行法院定期再行拍賣。 依前項規定再行拍賣時，執行法院應酌減拍賣最低價額；酌 減數額不得逾百分之二十；前二條再行拍賣之期日，距公告 之日，不得少於十日，多於30日。強制執行法第91條第1 項 及第93條分別定有明文。是司法事務官於第一次拍賣期日流 標當天定第二次拍賣期日及第二次拍賣期日仍流標後，續訂 第三次拍賣期日，於法有據，以利執行程序得以迅速終結， 兼顧債務人及債權人雙方權益，上訴人執此主張事務官故意 違背法律執行職務云云，顯屬無稽。 ㈡99年3 月11日第三次拍賣未就系爭土地重新鑑價及重為第一 次拍賣程序： ⒈上訴人主張：司法事務官固於98年6 月8 日函囑泓科不動產 估價師事務所，敘明系爭土地曾於97年11月24日鑑價完畢， 然擬將系爭房屋併付拍賣，故追加鑑定房屋價格，並請查明 系爭土地價格有無增減等語，但並未提及其擬除去許登富之 租賃權及占有使用關係（嗣於98年6 月30日核發除去許登富 租賃及占有使用關係之執行命令），因此，鑑定人函復：如 房屋與土地合併拍賣，則不影響日前所鑑估之土地價格等語 ，係屬欠缺法定要件之鑑定報告，不足為司法事務官未就系 爭土地重新鑑價或重為第一次拍賣之卸責事由，第三次拍賣 之不動產狀態及拍賣條件已經改變，不應再為相同遞予減價 20% ，應參照大法官會議釋字第119 號解釋意旨，重新估價 拍賣或為第一次拍賣，應以原核定底價為第一次拍賣底價， 始能兼顧維護債權人及債務人之權益，司法事務官並無不作 為之裁量空間，構成怠於執行職務。伊等於99年1 月11日聲 明異議土地應重新為第一次拍賣及更正許登富無優先承購權 ，司法事務官否准上訴人聲請重新為第一次拍賣及更正許登 富無優先承購權，仍於99年2 月2 日改定於99年3 月11日為 第三次拍賣期日，竟怠忽製作應附理由之裁定書，應視同就 上訴人之聲明異議，尚未依法處理，原有聲明異議效力仍繼 續存在云云。 ⒉惟按拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格 ，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第80條定有明文 。又法院核定不動產之拍賣最低價額，除應參考鑑定人所提 出之估定價格外，尚須斟酌該不動產之實際狀況及債權人、 債務人之利益而為最妥適之決定。執行法院核定之價格應如 何認為相當，原屬於執行法院職權裁量之範圍，非當事人所 可任意指摘（最高法院88年度台抗字第13號裁定意旨參照） 。況法院訂定拍賣最低價額，僅在限制投標人出價不得少於 此數，其願出之最高價額，並無限制，如債務人被查封之財 產，果值高價，則公告拍賣之後，應買人競相出價，自得以 公平之價格賣出，於債務人及債權人之權益，並無損害。經 查，本件不動產進行第一、二次拍賣程序，無人應買，足見 執行法院原核定之底價並無偏低之虞。司法事務官於98年6 月8 日函詢泓科不動產估價師事務所，關於系爭土地曾於97 年11月24日鑑價完畢，因擬將系爭房屋併付拍賣，故追加鑑 定房屋價格，並請查明系爭土地價格有無增減等事項，雖未 提及其擬除去許登富之租賃權及占有使用關係等語，據泓科 不動產估價師事務所於98年6 月23日以98泓執字第0623-02 號函覆略以：「本案土地於97年11月24日已鑑價完畢，今依 貴院來函囑託追加鑑估地上房屋價格，如本案房屋與土地合 併拍賣，則不影響日前所鑑估之土地價格。」，嗣司法事務 官於98年6 月30日除去林政男與許登富間之基地租賃及占有 使用關係後，定第三次拍賣條件時，即將系爭房屋併付拍賣 ，有第三次拍賣公告可參。足見司法事務官業依不動產拍賣 條件變更後之實際狀態（即系爭房屋併付拍賣）囑託鑑定人 另就系爭土地估價，而無違反辦理強制執行事件應注意事項 第42項第4 目規定及大法官釋字第119 號解釋意旨之可言。 又前二次拍賣程序，司法事務官雖未除去許登富之租賃及占 有使用關係，並將系爭房屋併付拍賣，惟事務官依上開意見 ，認系爭土地之價格不因第三次拍賣期日前始為除租及併付 拍賣系爭房屋而受影響，自無就系爭土地重為鑑價之必要。 況鑑定人係依系爭土地之公告現值每平方公尺12,000元作為 其鑑定之價值，此有上訴人之陳述意見狀、聲請狀（原審卷 第46、52、149 頁），及司法事務官於98年4 月2 日所為之 97年度司執字第32748 號裁定可參（原審卷第61頁），則鑑 定人鑑價初始既未將未登記之許登富租賃權列為土地他項權 利負擔而為鑑價參考之因素，縱司法事務官未事先告知鑑定 人將除去租賃及占有使用關係，亦不影響土地之鑑估價值。 是司法事務官參酌鑑定意見，斟酌系爭土地除去租賃關係及 併付拍賣系爭房屋之實際狀況據以核定第三次拍賣之底價既 屬其職權裁量範圍，且其審酌之過程及所為之結論，亦無上 訴人所指之違背法令、違反經驗及論理法則、理由矛盾等情 形，如再行估價，反而導致執行時間之拖延，損及債權人、 債務人之權益，上訴人執此指摘乃誤解市場交易機能。又系 爭執行程序係於第三次拍賣期日前始為除租及併付拍賣系爭 房屋，先前所進行之二次拍賣程序既無拍賣無效之情事，自 無重為第一次拍賣之理。蓋若重為第一次拍賣程序，重新鑑 價，核定拍賣底價，則許登富之租賃權是否仍得認為有害及 抵押權人權益之情事，得否逕以該租賃權影響抵押權為由而 除去租賃關係，亦恐滋生疑義。故而，司法事務官於第三次 拍賣程序將系爭房屋併付拍賣，未重為第一次拍賣，並斟酌 鑑定人之意見，依不動產實際狀況核定拍賣底價，不能謂其 執行職務有何故意或過失之違法行為。 ⒊至上訴人以：司法事務官未就上訴人99年1 月11日聲明異議 之事由怠忽製作應附理由之裁定云云。惟查，司法事務官於 99年2 月2 日核發之第三次拍賣期日通知說明第九項已載明 ：「拍賣之不動產標示詳如附表，另請特別注意附表備註欄 之記載是否正確，如有意見或異議，應於拍賣期日前以書狀 聲明異議。」等語（原審卷第89頁），上訴人於99年2 月6 日收受該通知，迄99年3 月11日第三次拍賣程序終結均無異 議，上訴人張森陽復參與第三次拍賣期日之投標，徒因其非 最高價而落標，有投標書可稽（原審卷第92頁），益見上訴 人對於司法事務官核定通知之第三次拍賣條件並無異議，依 強制執行法第12條規定可知，當事人或利害關係人，對於執 行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員 實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵 害利益之情事，於強制執行程序終結後，不得再為聲請或聲 明異議。是上訴人於強制執行程序終結後，猶指摘司法事務 官未依法製作裁定否准其等就系爭土地應重新為第一次拍賣 及更正許登富無優先承購權之異議事由，聲明異議之效力仍 繼續存在云云，即非可採。 ㈢第三次拍賣公告於除租後，仍加註土地承租人有優先承購權 ： ⒈上訴人主張：被上訴人所屬司法事務官於除去租賃關係後， 第三次拍賣公告仍加註土地承租人有優先承購權，前後矛盾 ，足以影響投標人之意願及價格，侵害上訴人權益乙節。查 ，系爭執行事件99年3 月11日第三次拍賣公告附表備註欄第 6 點記載：「編號1 建物所有權人許登富對編號5 土地存在 租賃關係，依土地法第104 條第1 項，有優先承購權，優先 承購權如有爭議，以實體確定判決為準。如許登富主張優先 承購權時，拍定人或承買人不得拒絕買受其餘部分，又該基 地租賃權及占有使關係業經本院以98年6 月30日雄院高97司 執嘉字第32748 號函除去在案，請投標人注意。」等語（原 審卷第88頁反面及89頁），業如前述，並為兩造所不爭，堪 信為真。 ⒉惟按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定 地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第86 6 條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人 訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者 ，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受 清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態 逕予執行，亦經院字第1446號解釋在案。故祗須其租賃權係 發生在抵押權設定之後，且影響抵押物之售價以致抵押權無 法受清償者，法院即可為除去租賃權之裁定。而抵押權人聲 請執行法院除去租賃權，法院所為准駁之處分或裁定，並無 確定實體上法律關係存否之效力，實體上就法律關係有爭執 之人，為求保護其權利，仍應另提起訴訟，以求解決（最高 法院86年度台抗字第160 號裁判參照）。準此，司法事務官 雖以租賃權影響抵押權人權益為由除去租賃關係，然其所為 之除去租賃權之執行處分，並無確定實體上法律關係（租賃 權）存否之終局效力，承租人於除租後是否即不得主張優先 承購權，如有爭執，仍應以實體確定判決結果為斷。是以， 司法事務官於第三次拍賣公告附表備註欄第6 點記載：「編 號1 建物所有權人許登富對編號5 土地存在租賃關係，依土 地法第104 條第1 項，有優先承購權，優先承購權如有爭議 ，以實體確定判決為準。如許登富主張優先承購權時，拍定 人或承買人不得拒絕買受其餘部分，又該基地租賃權及占有 使關係業經本院以98年6 月30日雄院高97司執嘉字第32748 號函除去在案，請投標人注意。」等語，無非揭示優先承購 權如有爭議，仍應以實體確定判決為準，非僅以該拍賣公告 為據。而該第三次拍賣程序，開標結果係由訴外人駿丞電機 有限公司、簡金木、康周梁、賴趙貴金及邱秀蓮等5 人共同 以超底價最高價4,200 萬元得標拍定，其餘標價各為3,269 萬9,900 元、3,188 萬8,999 元、2,960 萬元之投標者為落 標，上開投標總價均高於該次拍賣底價（2,904 萬4,000 元 ），有投標書附於執行卷宗可稽，其中尚包括上訴人張森陽 在內，共有四組投標者，嗣系爭土地拍定後，執行法院通知 許登富是否行使優先購買權，亦經許登富具狀放棄優先購買 權附於執行卷內可參，自難認第三次拍賣公告於除租後，仍 加註土地承租人有優先承購權而有影響投標人之意願及價格 之情事。是上訴人主張司法事務官記載上開拍賣公告不當， 足以影響投標人之意願及價格，而有故意或過失之違法侵害 云云，自無可採。 ⒊上訴人另以：依強制執行法第98條第2 項但書規定及立法理 由對拍賣之不動產取得之用益物權，原則上由拍定人承受。 但有民法第866 條但書情形者，依司法院院字第1446號解釋 及釋字第119 號解釋，執行法院應將此種權利除去而為拍賣 ，於此情形，其權利仍屬消滅，基此，許登富焉有優先承購 權云云。惟按執行法院係因不動產所有人設定抵押權後，如 與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法 受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因 屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，依法以無租賃狀態逕予 執行，該執行法院所為准駁（除租）之處分或裁定，並無確 定實體上法律關係（租賃權）存否之效力，業如前述，司法 事務官於除租後之第三次拍賣公告，雖仍於第6 項備註記載 土地承租人有優先承購權之字樣，但於第8 項備註亦載明： 「惟本件基地租賃權及占有使用關係業經本院以98年6 月30 日雄院高97司執嘉字第32748 號函除去在案，故拍定後仍予 點交，請投標人注意。另租賃契約如有爭議，以實體確定判 決為準」等語（原審卷第89頁），據此足見，司法事務官已 經將土地承租人之租賃權除去而為拍賣，拍定後並予點交， 完全係以無租賃狀態執行，許登富嗣亦未主張行使優先承購 權，並如前述，司法事務官自無違反強制執行法第98條第2 項但書規定及立法理由之情，上訴人指摘司法事務官所為第 三次拍賣公告備註欄第6 項記載之內容違反上開規定，造成 上訴人損害，為不足採。 ㈣拍賣程序未將拍定價金按土地及房屋拍賣底價比例分配部分 ： ⒈上訴人主張：被上訴人所屬司法事務官未依民法第1 條之法 理、誠信原則、比例原則及類推適用辦理強制執行事件應行 注意事項第50條第2 項規定，重新將拍定價金按土地與房屋 拍賣底價比例調整分配，致上訴人至少受有1,237 萬2,930 元之損害（即房屋拍賣價格1,425 萬6,000 元扣除房屋最低 拍賣價格130 萬元及房屋稅2,765 元後，餘額1,295 萬3,23 5 元，按土地拍賣底價2,774 萬4,000 元及房屋拍賣底價13 0 萬元之比例計算分配結果，房屋應分配58萬305 元，土地 應分配1,237 萬2,930 元，上訴人就此部分，於原審係請求 300 萬元，於本院減縮請求90萬元之損害），自有違法執行 職務及怠忽執行職務之不法行為云云。 ⒉惟按執行法院拍賣不動產，依強制執行法第81條規定，應由 法院先期公告，該項公告內並應載明不動產所在地、種類及 其他應記明之事項與拍賣最低價額等項，然後由投標人依同 法第87條以書件載明投標人之姓名、年齡，願買之不動產及 願出之價額，密封投人執行法院所設之標匭，投標人中所出 之最高價若已達於拍賣最低價額時，即為合法拍定。又民事 ，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1 條雖有明文。然在法律有明文規定之情形下，當事人自無主 張應依法理之餘地。所謂類推適用，乃因法律未備出現漏洞 ，比附援引與其性質相類似之規定，基於同一法理加以填補 之造法方式，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題 。 ⒊經查，司法院訂頒之辦理強制執行事件應行注意事項第50條 第2 項規定，係指投標人所出總價額高於其他投標人，且達 拍賣最低總價額，但土地或建築物所出價額未達拍賣最低價 額，而投標人不自行調整時，執行法院始得按總價額及拍賣 最低價額比例調整之。換言之，執行法院得按總價額及拍賣 最低價額比例調整之情形，須符合：(1) 投標人出價達拍賣 最低總價額；(2) 土地或建築物所出價額未達拍賣最低價額 ；(3) 投標人不自行調整等要件時，始有適用前開規定進行 總價額及拍賣價額比例調整之餘地。然本件拍定人駿丞電機 有限公司等人於99年3 月11日第3 次拍賣期日提出之投標單 業已明確分別記載房屋、土地之出價依序為1,425 萬6,000 元、2,774 萬4,000 元，即無論房屋或土地均已達到該次拍 賣公告核定之最低拍賣價額，且合計房地總價4,200 萬元， 亦高於拍賣公告之最低總價2,904 萬4,000 元，與前揭辦理 強制執行事件應行注意事項第50條第2 項規定之情形有間， 執行法院自無按該事項規定調整之餘地。況拍定人就合併拍 賣之系爭土地及房屋分別出價投標，各宗出價並達拍賣公告 核定之最低拍賣價額，符合前揭強制執行法第87條所定之投 標方法、投標書記載之規定及拍賣公告核定之最低價額，則 拍定人就拍賣標的超底價部分如何調整分配出價，始能以最 高總價得標，本屬投標自由，於拍定後，就非屬同一人所有 之各該賣得價金，法院尚無介入調整之餘地。是以上訴人主 張應類推適用辦理強制執行事件應行注意事項第50條第2 項 規定，以拍定總價分別按土地及房屋拍賣底價之比例分配， 調整發還許登富之系爭房屋款項，難認有據。 ⒋上訴人另主張：系爭房屋之價值依臺灣中小企業銀行博愛分 行之徵信報告資產負債表顯示，駿丞電機有限公司於96年11 月5 日購入之金額僅為200 萬元，拍賣底價並核定為130 萬 元，拍定人故以高於該房屋最低拍賣價格11倍之多的金額即 1,425 萬6,000 元出價投標而拍定，其目的非正當權利之行 使，係故意損害土地抵押權人之權利，如非被上訴人所屬司 法事務官之違法執行職務及怠忽執行職務，房屋所有權人許 登富豈能得逞云云。惟按執行法院就抵押物所為之拍賣及投 標人應此拍賣而為之投標，揆其性質原與買賣之法律行為無 異，拍賣不動產，執行法院尚應依強制執行法第80條規定， 命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額 。系爭拍賣公告既已明確設定土地及房屋應合併拍賣，分別 出價，並以總價最高者得標等條件，並揭示房屋所得之拍定 價款，土地之抵押權人及所有權人之債權人均無優先受償及 參與分配之權，應由該房屋之抵押權人優先受償，並於99年 2 月2 日即將該次拍賣公告之內容通知上訴人即執行債權人 ，上訴人亦未就該次拍賣公告聲明異議，有強制執行卷可稽 。上訴人於該次拍賣期日之前即有充裕之時間審閱斟酌執行 法院核定之拍賣最低價額是否允當，有無事先調整或限制拍 賣條件之必要，然上訴人既未於該次拍賣期日前就系爭房屋 之拍賣條件應否設定任何限制聲明異議，上訴人張森陽並參 與該第3 次拍賣投標應買而落標（本院卷第72頁）。足認上 訴人對該次拍賣公告核定土地及房屋合併拍賣，投標人應分 別出價，拍賣最低價額為2,904 萬4,000 元，應以總價最高 者得標，系爭房屋所得之拍定價款僅該房屋之抵押權得優先 受償，土地抵押權人及所有權人之債權人均無優先受償及參 與分配等拍賣條件均無異議。乃俟99年3 月11日拍定後，始 爭執執行法院該次拍賣公告合併拍賣系爭土地及房屋，土地 部分未重新估價或以第1 次拍賣程序為之，又將高於最低拍 賣價格之拍定金額完全列為房屋之拍賣價金，而未依系爭土 地及房屋核定之最低拍賣價額比例調整系爭房屋之分配款項 違反誠信及比例原則，拍定人就該房屋之出價方式屬於權利 濫用，被上訴人所屬司法事務官無視於此，侵害上訴人權益 云云，委無可採。 ⒌況上訴人執此事由於99年11月15日提起分配表異議之訴，請 求重新按土地及房屋核定之最低拍賣價額比例調整系爭房屋 之分配款項，亦經原審以100 年度重訴字第95號判決駁回， 上訴人提起上訴，經本院100 年度重上字第67號判決及最高 法院101 年度台上字第314 號裁定駁回確定，並如前述，益 證被上訴人所屬司法事務官未將拍定價金按土地及房屋拍賣 底價比例重新調整分配，於法有據。是上訴人仍執陳詞主張 被上訴人所屬司法事務官未依民法第1 條之法理、誠信原則 、比例原則及類推適用辦理強制執行事件應行注意事項第50 條第2 項規定，重新將拍定價金按土地與房屋拍賣底價比例 調整分配，致上訴人至少受有1,237 萬2,930 元之損害，有 故意或過失違法執行職務及怠忽執行職務之不法行為云云， 核無可取。 六、綜上所述，上訴人主張被上訴人所屬司法事務官於執行職務 有故意違背職務或怠忽執行職務之不法行為，致上訴人受有 損害，為不足採。從而，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項 之規定請求被上訴人應給付上訴人張森陽261 萬2,000 元、 上訴人劉進興522 萬4,000 元，及均自請求國家賠償書送達 之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由， 不應准許。上訴人之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗 ，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審 酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 5 日 民事第二庭 審判長法官 許明進 法 官 徐文祥 法 官 蘇姿月 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 9 月 6 日 書 記 官 黃琳群 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。