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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　 101年度重上更㈠字第11號 上　訴　人　林淑娥 　　　　　　陳吳灣 共　　　同 訴訟代理人　李昌明律師 上　訴　人　陳正德 訴訟代理人　尤秀鈴律師 被上訴人　　吉南工業股份有限公司 法定代理人　陳善儀 訴訟代理人　紀錦隆律師 　　　　　　林宏政律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年7 月 31日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第52號第一審判決提起上訴 ，經最高法院第一次發回更審，本院於102 年6 月19日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人陳正德給付上訴人林淑娥、陳吳灣金錢本息 部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人林淑娥、陳吳灣在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 上訴人林淑娥、陳吳灣之上訴均駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人林淑娥、陳吳灣負 擔。 事 實 及 理 由 一、上訴人林淑娥、陳吳灣主張：林淑娥、陳吳灣於民國89年間 共同出資成立合夥，由陳吳灣之夫陳和男於同年12月10日向 被上訴人吉南工業股份有限公司（下稱吉南公司）承租其所 有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土 地）以經營夜市攤販出租事業，雙方約定租期自90年1 月1 日起至93年6 月30日止。之後，即花費鉅款在系爭土地上填 土整地規劃為「鼎山夜市」經營，認已投入鉅資，如無法續 租將造成損失，乃委請上訴人陳正德幫忙續租事宜。遂同意 陳正德及吉南公司之會計李美珠（按該二人與吉南公司負責 人陳善儀有親戚關係）入夥取得二分之一股份（即陳正德與 隱名合夥人李美珠各四分之一）。嗣於92年9 月10日以陳正 德名義為承租人，與吉南公司簽訂續約，租期自93年7 月1 日起至96年6 月30日止，並訂有除出租人欲收回自用或出租 其他行業外，承租人仍有經營本行業之優先承租權條款（下 稱系爭租約）。詎陳正德見「鼎山夜市」規模愈來愈大，收 益越來越豐，竟意圖獨攬該夜市經營利益，隨即與吉南公司 配合，由吉南公司於96年3 月19日寄發存證信函通知陳正德 將收回系爭土地自用而不再續租。陳正德則怠於依約行使優 先承租權，任由吉南公司收回，而在系爭土地上經營「鼎山 夜市」營利。惟林淑娥、陳吳灣只要該夜市持續經營，與陳 正德合夥關係即繼續存在。陳正德依民法第226 條第1 項規 定，得請求吉南公司負債務不履行損害賠償責任，竟怠於行 使而損及林淑娥、陳吳灣之合夥利益，而林淑娥、陳吳灣與 陳正德合夥之3 年內，每人每年得分配利益計新臺幣（下同 ）367 萬9643元，林淑娥、陳吳灣自得依民法第242 條、第 226 條之規定，代位陳正德對吉南公司行使債務不履行損害 賠償請求權。又陳正德係受林淑娥、陳吳灣之委任與授權代 表全體合夥人與吉南公司簽立租約，應善盡委託履行事務之 義務，陳正德既違反委託契約，怠於行使優先承租權，林淑 娥、陳吳灣自得依民法第216 條第1 項之規定，請求陳正德 負債務不履行損害賠償之責。為此爰依民法第242 條、第22 6 條第1 項及合夥利益分配請求權提起本件訴訟。先位聲明 求為判決：㈠吉南公司應給付陳正德735 萬9286元及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並 由林淑娥、陳吳灣代為受領各367 萬9643元及前開利息。㈡ 願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明求為判決：㈠陳正德 應分別給付林淑娥、陳吳灣各367 萬9643元，及自追加暨準 備書續一狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人吉南公司則以：伊於系爭租約屆期前，已發函通知 陳正德不再續租，惟陳正德接獲通知後，並未依約主張優先 承租權，且契約第13條約定續約條件，必須承租人在一個月 前通知，並得伊書面同意，承租人亦必須具備與伊關係良好 ，另議始得為之，非承租人為請求，即必然可續租。陳正德 既未依此為請求，且伊亦不受非契約當事人之林淑娥、陳吳 灣事後通知辦理續租之約束。伊與陳正德間之租賃關係，已 因租期屆滿而告消滅，自無違約可言。又林淑娥、陳吳灣與 陳正德之合夥關係，亦因該合夥經營夜市攤販出租事業目的 之完成而消滅，已無任何權限得代位陳正德向伊請求等語， 資為抗辯。並答辯聲明：㈠林淑娥、陳吳灣之訴及假執行之 聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行 之宣告。 三、上訴人陳正德則以：系爭租約租期屆滿是否得為續租，係取 決於吉南公司之同意，且如其欲收回自用，依約即無優先承 租權。而吉南公司已寄發存證信函表明決定收回自用而不同 意續租，其於此即無違約可言。伊亦無權要求其為損害賠償 者。且林淑娥、陳吳灣迄仍主張與伊之合夥關係現仍存續中 ，則基於合夥事務可得請求之損害賠償係屬合夥財產，此依 法應為公同共有而不得請求分析。林淑娥、陳吳灣自不得請 求吉南公司向伊給付，再由伊給付林淑娥、陳吳灣。其代位 主張即屬無據。另吉南公司於拒絕續租後，伊當然認已無優 先承租之權利，且伊於收受存證信函後，業已轉知林淑娥、 陳吳灣。其等亦表明會自行處理，嗣並因此發函予吉南公司 要求續約，伊就此自不負債務不履行之責等語，資為抗辯。 並答辯聲明：㈠林淑娥、陳吳灣之訴及假執行之聲請均駁回 。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。 四、本件原審對於林淑娥、陳吳灣之請求，判決：㈠陳正德應各 給付林淑娥、陳吳灣367 萬9643元，及自98年4 月1 日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡林淑娥、陳 吳灣其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由陳正德負擔。㈣前揭第一 項於林淑娥、陳吳灣各以120 萬元供擔保後，得假執行。但 陳正德如各以367 萬9643元為林淑娥、陳吳灣供擔保後，免 為假執行。㈤林淑娥、陳吳灣其餘假執行之聲請駁回。林淑 娥、陳吳灣、陳正德就其敗訴部分分別聲明不服，林淑娥、 陳吳灣上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回林淑娥、陳吳 灣後開第二項請求部分廢棄。㈡吉南公司應給付陳正德735 萬9286元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5/100 計算之利息，並由林淑娥、陳吳灣代為受領各367 萬 9643元及前開利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用 由吉南公司負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。並對陳正 德上訴部分之答辯聲明：㈠陳正德之上訴駁回。㈡訴訟費用 由陳正德負擔。陳正德上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命 陳正德各給付林淑娥、陳吳灣367 萬9643元及其法定遲延利 息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，林淑娥、陳吳灣在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。㈢訴訟費用由林淑娥、陳吳灣負擔。㈣如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。陳正德、吉南公 司就林淑娥、陳吳灣上訴部分，均答辯聲明：㈠林淑娥、陳 吳灣之上訴駁回。㈡訴訟費用由林淑娥、陳吳灣負擔。㈢如 受不利判決，請准供擔保，宣告免為假執行。 五、兩造不爭執之事項如下，並有租賃契約書，鼎山夜市公告， 原法院96年度存字第8582號提存通知書、陽信商業銀行帳戶 存支明細表、合夥股東會議事錄、大璽法律事務所函、分配 金額簽收明細、大昌郵局171 號存證信函附卷可稽，堪予採 信： ㈠陳吳灣之配偶陳和男與吉南公司曾於88年7 月2 日簽立租賃 契約書。 ㈡陳和男於89年12月10日邀葉木林為連帶保證人而出名與吉南 公司（由總經理陳秋覲代為簽訂）簽立租賃契約，雙方約定 由陳和男承租吉南公司所有系爭土地以經營夜市，租期自90 年1 月1 日起至93年6 月30日止，並依該契約第13條訂有優 先承租條款，載明：「租期屆滿，乙方（承租人）如欲續租 必須於一個月前通知甲方（出租人），並經甲方之書面同意 為之。除甲方欲收回自用或出租其他行業外，若雙方關係仍 然良好，乙方仍有經營本行業之優先承租權，但其承租條件 另議」。 ㈢陳正德與吉南公司法定代理人陳善儀具親族關係，其與林淑 娥、陳吳灣為合夥關係（陳正德股權為1/2 ，而其中股權之 半數由與吉南公司法定代理人具親族關係且係為該公司會計 之李美珠隱名合夥）。陳正德於前開租約屆期前之92年9 月 10日為承租人，而與吉南公司（由總經理陳秋覲代為簽訂） 簽訂租賃契約，租期自93年7 月1 日起至96年6 月30日止， 並訂有同上揭條件之優先承租權。嗣吉南公司於96年3 月19 日以存證信函通知陳正德，欲收回系爭土地自用而不再續租 ，陳正德將該存證信函交予林淑娥、陳吳灣後，林淑娥、陳 吳灣則於96年4 月20日召開合夥股東會議（陳正德缺席）， 林淑娥、陳吳灣決議繼續承租，並擬由全體合夥股東具名續 簽租約。林淑娥、陳吳灣並即委由律師發函予吉南公司（副 本予陳正德），請求依系爭租約第13條規定辦理續租事宜。 ㈣林淑娥、陳吳灣於96年10月4 日對吉南公司提起確認優先承 租權存在之訴，嗣該訴訟於97年6 月30日經原法院96年度訴 字第2034號判決認林淑娥、陳吳灣非為系爭租約之當事人， 而駁回其訴確定。林淑娥、陳吳灣則迄未再以其他形式提起 確認優先承租權存在之訴。 ㈤陳正德於96年11月27日向原法院辦理提存（原法院96年度存 字第8582號），提存原因及事實載明：「因共同經營鼎山夜 市期約至96年6 月30日期滿，所提押金曾發函郵局存證信函 ，請於11月27日早上9 時至陽信銀行提領未遇，因此提存高 雄地方法院（延遲受領）」。提存金額為53萬3914元。上訴 人迄至目前尚未領取。 ㈥吉南公司於96年5 月間公告自96年5 月21日起至96年6 月10 日止重新登記攤位。嗣於96年6 月30日系爭租約租期屆滿後 ，以「鼎山夜市」為名，自行經營夜市。 六、兩造爭執之事項為：㈠林淑娥、陳吳灣與陳正德間之合夥關 係，是否已因合夥之目的事業不能完成而解散？是否已經清 算完結？㈡吉南公司不為續租，是否應負債務不履行損害賠 償責任？林淑娥、陳吳灣代位陳正德請求吉南公司負債務不 履行損害賠償責任，有無理由？林淑娥、陳吳灣之請求如有 理由，其得請求之賠償金額為何？㈢陳正德應否對林淑娥、 陳吳灣負債務不履行責任？如應負責，林淑娥、陳吳灣得請 求賠償之金額為何？ 七、林淑娥、陳吳灣與陳正德間之合夥關係，是否已因合夥之目 的事業不能完成而解散？是否已經清算完結？ 按合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成者而解散。民法 第692 條第3 款定有明文。次按合夥解散後，非經清算程序 完結，其合夥關係尚未消滅（最高法院101 年度台上字第79 9 號判決要旨參照）。經查林淑娥、陳吳灣與陳正德（另李 美珠為隱名合夥人）為合夥關係，於92年9 月10日以陳正德 為承租人與吉南公司簽訂系爭租約，在吉南公司所有之系爭 土地上合夥共同經營鼎山夜市。惟吉南公司已於96年3 月16 日以高雄大昌郵局第171 號存證信函通知陳正德，該公司於 96年6 月30日租期屆滿，將收回系爭土地而不予續租等情， 已為兩造所不爭執，並有前揭存證信函1 份附卷可稽（見原 審卷第16頁），是林淑娥、陳吳灣與陳正德間之合夥關係， 已因吉南公司於96年6 月30日租期屆滿收回系爭土地，致其 合夥之目的事業因不能完成而解散，應無疑義。嗣陳正德雖 曾於96年11月21日以高雄鼎泰郵局第02197 號存證信函，通 知林淑娥、陳吳灣限期領取押金及地面補償金，逾期將予以 提存於法院（見本院卷第42頁、第43頁存證信函），並於96 年11月27日以林淑娥為提存物受取人提存台灣銀行高雄分行 ，面額53萬3914元之支票1 張於原法院，提存原因及事實載 明：「因共同經營鼎山夜市期約至96年6 月30日期滿，所提 押金曾發函郵局存證信函，請於11月27日早上9 時至陽信銀 行提領未遇，因此提存高雄地方法院（延遲受領）」等語（ 見原審卷第18頁所附原法院96年度存字第8582號提存通知書 ），然此僅屬陳正德自行結算之結果，而非合夥人全體或由 其所選任之清算人為之，是陳正德上揭通知及提存款項，顯 非合夥解散後之清算程序。從而林淑娥、陳吳灣與陳正德間 之合夥關係，雖已因合夥之目的事業不能完成而解散，然尚 未清算完結等事實，堪予認定。 八、吉南公司不為續租，是否應負債務不履行損害賠償責任？林 淑娥、陳吳灣代位陳正德請求吉南公司負債務不履行損害賠 償責任，有無理由？林淑娥、陳吳灣之請求如有理由，其得 請求賠償金額為何？ ㈠次按「債務人拒絕給付，如在履行期以前，則債務人之責任 尚未發生，無債務不履行問題。在履行期以後，則與給付遲 延無異」（最高法院83年度台上字第2410判決要旨參照）。 又按「債務人之拒絕給付，如係在履行期以前，因其履行之 責任尚未發生，自無債務不履行之問題；如係在履行期以後 ，則其不為給付，即與給付遲延無異。自應依遲延給付之規 定處理」（最高法院89年度台上字第1871號判決要旨參照） 。 ㈡本件林淑娥、陳吳灣固主張吉南公司於系爭租約屆期前通知 陳正德，欲收回系爭土地自用而不再續租等情，已構成拒絕 給付，此即得類推適用給付遲延及給付不能之規定而應負債 務不履行之損害賠償責任云云，惟此為吉南公司所否認。查 陳正德於92年間具名入夥於林淑娥、陳吳灣之合夥關係（股 權為1/2 ，其股權之半數則由李美珠隱名合夥），並於92年 9 月10日以其名義為承租人，而與吉南公司簽訂系爭租約， 租期自93年7 月1 日起至96年6 月30日止，並於系爭租約第 13條約定「租期屆滿，乙方（即承租人）如欲續租必須於一 個月前通知甲方（即出租人），並經甲方之書面同意為之。 除甲方欲收回自用或出租其他行業外，若雙方關係良好，乙 方仍有經營本行業之優先承租權，但其承租條件另議」（見 原審卷第13頁至第15頁所附系爭租約），嗣吉南公司雖於履 行期（即96年6 月30日）前之96年3 月19日即以存證信函通 知陳正德，欲收回系爭土地自用而不再續租，惟吉南公司之 拒絕給付，係在履行期以前，因其履行之責任尚未發生，揆 諸前開說明，自無債務不履行之問題。是林淑娥、陳吳灣上 開主張，即屬無據，不足採信。至於林淑娥、陳吳灣雖曾於 96年4 月24日委請律師發函予吉南公司（副本函陳正德）， 請該公司依系爭租約第13條規定辦理續租相關事宜（見原審 卷第81頁所附大璽法律事務所函），其後林淑娥、陳吳灣亦 於96年10月4 日對吉南公司提起確認優先承租權存在之訴， 該訴於97年6 月30日亦經原法院以96年度訴字第2034號判決 認林淑娥、陳吳灣非系爭租約之當事人而駁回其訴確定，林 淑娥、陳吳灣迄未再以其他形式提起確認優先承租權存在之 訴訟等事實，亦為兩造所不爭執。是系爭租約已因承租人陳 正德未於租期屆滿前一個月為優先承租之請求，而於租期屆 滿時（即96年6 月30日）即終止。因之，吉南公司對陳正德 不為續租，自無債務不履行之情事。系爭租約原承租人陳正 德對吉南公司應無何債務不履行之損害賠償請求權存在。從 而林淑娥、陳吳灣代位陳正德請求吉南公司負債務不履行損 害賠償責任，即屬無理由，不應准許。 九、陳正德應否對林淑娥、陳吳灣負債務不履行責任？如應負責 ，林淑娥、陳吳灣得請求賠償之金額為何？ ㈠按「合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注意 。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「第53 7 條至第546 條關於委任之規定，於合夥人執行合夥事務準 用之。」民法第672 條、第680 條定有明文。又「執行合夥 事務之合夥人，因其過失致合夥財產受有損失時，對於合夥 人全體，應負賠償責任」（最高法院20年上字第2760號判例 要旨參照）。又「合夥未經清算終結確定盈虧以前，合夥人 不得請求分配利益，其未經清算者，更不待論」（最高法院 101 年度台上字第799 號判決要旨參照）。 ㈡查陳正德於92年間具名入夥於林淑娥、陳吳灣之合夥關係時 ，並無任何出資等情，已為陳正德於原審所自認（見原審卷 第125 頁），核與證人即林淑娥之夫葉木林於原審證述：林 淑娥、陳吳灣係因吉南公司先前曾揚言欲行出售系爭土地， 其等因恐吉南公司如此（即出售系爭土地），始同意與吉南 公司負責人陳善儀有親戚關係之陳正德無償入股等情相符（ 見原審卷第91頁、第109 頁），應堪採信。則陳正德92年9 月10日以其名義與吉南公司簽訂系爭租約，自係受有1/2 股 權利益分配為其報酬。其就合夥事務之執行，自應以善良管 理人之注意為之。乃陳正德於收受吉南公司96年3 月19日之 欲收回系爭土地自用而不再續租之存證信函後，竟未依合夥 仍將續租系爭土地之決議，於系爭租約屆滿前一個月向吉南 公司為優先承租系爭土地之請求，致系爭租約於96年6 月30 日租期屆滿而終止，是陳正德執行合夥事務，因其過失致合 夥財產受有損失，應無疑義，揆諸上開說明，自應對合夥人 全體而非對合夥人個人負賠償責任。又林淑娥、陳吳灣與陳 正德之合夥關係，雖已因合夥之目的事業不能完成而解散， 然尚未清算完結，已如前述，則其合夥關係尚未消滅。是林 淑娥、陳吳灣逕以其合夥人個人名義，依民法第226 條第1 項規定，請求陳正德負債務不履行之損害賠償責任，自有未 合，不應准許。 十、綜上所述，陳正德固因怠於對吉南公司行使優先承租權，而 應對合夥人全體負賠償責任；惟對合夥人林淑娥、陳吳灣尚 不應負債務不履行責任。又吉南公司因承租人陳正德未依系 爭租約之約定，於租期屆滿前一個月為優先承租之請求，而 於系爭租約租期屆滿後，收回系爭土地，自行經營鼎山夜市 。則吉南公司不為續租，對陳正德自亦不負債務不履行損害 賠償責任。林淑娥、陳吳灣代位陳正德請求吉南公司負債務 不履行損害賠償責任，為無理由，不應准許。原審因而就林 淑娥、陳吳灣先位聲明代位請求吉南公司賠償735 萬9286元 本息，並由林淑娥、陳吳灣各代位受領367 萬9643元本息， 及就該部分之假執行聲請均予駁回，經核尚無不合。林淑娥 、陳吳灣上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。又原審就林淑娥、陳吳灣備位聲明請 求陳正德應各給付林淑娥、陳吳灣367 萬9643元本息，及該 部分假執行之聲請，遽予准許，尚有違誤。陳正德上訴意旨 指摘原判決此部分不當，即為有理由，應由本院將原判決此 部分暨訴訟費用之裁判均予廢棄，並改判如主文第二項所示 。 、本件事證已臻明確，林淑娥、陳吳灣於本件言詞辯論終結後 聲請再開言詞辯論，核無必要。又兩造其餘攻擊防禦方法，核與 判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。 、據上論結，本件陳正德之上訴為有理由，林淑娥、陳吳灣之 上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、 第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 3 日 民事第三庭 審判長法官 張國彬 法 官 鄭月霞 法 官 吳登輝 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 5 日 書 記 官 魏文常 附註： 民事訴訟法第466條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。