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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　102年度上字第145號 上　訴　人　林素娥 訴訟代理人　樓嘉君律師 被上訴人　　橋孚企業有限公司 兼法定代理　莊文娟 人 被上訴人　　謝希聖 共同訴訟代 理人　　　　邱揚勝律師 上列當事人間請求履行和解契約事件，上訴人對於民國102 年3 月29日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1382號第一審判決提起 上訴，本院於102 年7 月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人於民國75年5 月13日獨資設立聯易車料 行，並於99年12月30日與訴外人凃乃文、凃乃仁、林侯占、 林錦宏（後四人合稱林錦宏等）合夥成立聯易車料行（下稱 合夥聯易行），登記為合夥組織，營業項目為自行車及其零 件批發、零售及租賃業，負責人登記為上訴人。被上訴人橋 孚企業有限公司（下稱橋孚公司）與上訴人（即聯易車料行 ）於97年7 月10日簽訂美利達展銷中心契約（下稱系爭展銷 契約），自97年7 月起至同年10月止，陸續向上訴人進貨約 新台幣（下同）數百萬元，而被上訴人莊文娟為橋孚公司法 定代理人，被上訴人謝希聖則為該公司董事，莊文娟與謝希 聖（下稱莊文娟等）係屬配偶關係，邀上訴人出資合夥，並 以上開應給付上訴人之貨款3,000,000 元為出資款，莊文娟 等則以橋孚公司從事合夥事業。嗣上訴人於合夥期間，多次 要求查閱合夥之相關報表，詎被上訴人提出之帳目不清，致 發生財務糾紛。上訴人遂委由訴外人凃汝霖與莊文娟等洽談 處理合夥糾紛事宜，經凃汝霖與莊文娟等口頭協調結果，雙 方達成和解，莊文娟等同意給付上訴人4,200,000 元（下稱 系爭方案），做為上訴人因退夥而得取回之出資額及利潤， 則莊文娟等自應負履行和解契約責任。如認莊文娟等僅係代 理橋孚公司與凃汝霖進行協調，則系爭方案即成立於上訴人 與橋孚公司之間，橋孚公司亦應依系爭方案給付4,200,000 元，並與莊文娟等負不真正連帶給付責任等情。爰依和解契 約法律關係，聲明：（一）莊文娟等與橋孚公司應連帶給付 上訴人4,200,000 元，及自上訴人提出102 年3 月8 日準備 書㈦狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，其中任一被上訴人如就上開給付為全部或部分給付者， 其餘被上訴人於給付範圍內，同免給付義務。（二）願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：莊文娟等雖與凃汝霖洽談關於上訴人合夥所 生財務問題，惟莊文娟等或橋孚公司均未曾同意系爭方案， 兩造並未達成以4,200,000 元和解，被上訴人更未同意簽發 支票交付或請凃汝霖轉交付上訴人。其次，兩造間如成立系 爭方案之和解，自應簽訂和解書面契約，然凃汝霖提出記載 系爭方案之書面，已遭莊文娟拒絕簽名，足見兩造並未達成 以4,200,000 元和解之意思合致，上訴人本於和解契約，請 求被上訴人連帶給付上開金額，並無理由等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲 明：（一）原判決廢棄。（二）先位聲明：謝希聖及莊文娟 應給付上訴人4,200,000 元，及自上訴人提出原審102 年3 月8 日民事準備書㈦狀繕本送達之翌日即102 年3 月15日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。備位聲明：橋孚公 司應給付上訴人4,200,000 元，及自上訴人提出原審102 年 3 月8 日民事準備書㈦狀繕本送達之翌日即102 年3 月15日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保 ，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回 。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 四、不爭執事項 （一）上訴人於75年5 月13日獨資設立聯易車料行，並於99年12 月30日與訴外人凃乃文、凃乃仁、林侯占、林錦宏合夥成 立聯易車料行，登記為合夥組織，營業項目為自行車及其 零件批發、零售及租賃業，負責人登記為上訴人。 （二）橋孚公司與上訴人即聯易車料行於97年7 月10日簽訂美利 達展銷中心契約。 （三）莊文娟為橋孚公司法定代理人，謝希聖則為該公司董事， 莊文娟與謝希聖（下稱莊文娟等）係屬配偶關係。 五、兩造協商爭點：（一）上訴人是否與莊文娟等成立和解契約 ？契約內容為何？如未成立，則上訴人是否與橋孚公司成立 和解契約？契約內容為何？（二）上訴人依和解契約法律關 係，請求莊文娟等給付4,200,000 元及利息，或請求橋孚公 司給付4,200,000 元及利息，有無理由？茲分述如下： （一）上訴人是否與莊文娟等成立和解契約？契約內容為何？如 未成立，則上訴人是否與橋孚公司成立和解契約？契約內 容為何？ １、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防 止爭執發生之契約。民法第736 條定有明文。次按當事人 互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成 立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點 ，未經表示意思者，推定其契約為成立。分別為民法第15 3 條第1 項、第2 項前段所明定。又當事人約定就他方應 給付一定金額予以和解，倘依其和解內容觀之，除應給付 之總金額外，尚包括以其他代替物取代一定金額之給付者 ，則就此不同之給付標的，所謂和解契約成立必要之點， 當事人除應就和解總金額，相互意思表示一致外，關於不 同給付標的於總金額所占比例多寡，亦須同時為相互意思 表示之一致，否則，其和解契約無由成立。再按和解契約 固非屬要式行為，然參酌民法第737 條規定，和解有使當 事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權 利之效力乙節以觀，倘當事人達成和解契約，尤其是該契 約係約定他方應給付一方為數不少之一定金額者，雙方於 和解同時，作成書面紀錄，以為證明，並避免紛爭，應屬 情理內之判斷，堪予認定。是當事人一方如主張和解契約 已成立當事人之間，惟為他方所否認時，則參諸民事訴訟 法第277 條前段規定，自應由該主張和解契約成立者，就 主張有利於己之事實，負舉證之責任。上訴人主張：伊透 過凃汝霖與莊文娟等達成系爭方案之和解云云，惟為被上 訴人所否認。 ２、依上訴人所述，莊文娟等如同意按照系爭方案和解，則須 給付高達4,200,000 元之金額，其數額不低，衡之常情， 雙方為明確彼此間因和解而消滅及取得權利義務之範圍， 暨避免往後之紛爭，自有作成書面，以為證明之必要。倘 雙方就和解內容，並未作成書面紀錄，且為莊文娟等所否 認者，則上訴人就雙方已成立系爭方案之和解事實，即應 負舉證責任。本件上訴人主張已成立系爭方案之和解事實 ，既為莊文娟等所否認，而上訴人復自承和解當時，雙方 未就系爭方案，另作成書面記錄，則揆諸前揭說明，上訴 人主張此部分事實，是否有據？已屬可議。 ３、上訴人主張雙方已成立系爭方案之和解事實云云，並舉凃 汝霖為證，而按被上訴人雖不否認莊文娟有與代表上訴人 之凃汝霖接洽，惟辯稱：兩造並未成立任何和解契約等語 。經查，參酌凃汝霖於原審到庭證述：伊於100 年7 月6 日第1 次到莊文娟經營的店，去找莊文娟，是上訴人帶伊 去的。之後，伊有代表上訴人去找莊文娟約6 、7 次，目 的都是談和解，最先談的是莊文娟與上訴人洽談帳的數字 差異，但莊文娟不認為應該還給上訴人300 萬元的利益及 300 萬元的本金。第2 次及第3 次的洽談時間，約在100 年7 月6 日後2 個禮拜先後進行，洽談地點都是在麥當勞 ，伊與莊文娟協談，最後結論是要莊文娟提出數據與上訴 人溝通，然後雙方就離開（見原審卷第249-251 頁，下稱 第2 、3 次協談）；倒數第3 次時見面時，伊有跟莊文娟 談到和解金額，並提及上訴人如果一定要500 萬元或600 萬元的和解金額，伊就不幫上訴人談和解，莊文娟當時有 問伊，是否可以400 萬元，伊回答不可能，但有告訴莊文 娟，伊會幫忙。約2 天後，伊去找上訴人，並將莊文娟說 要給貨物，讓上訴人去挑貨物，及現金只能給100 萬餘元 乙事，告知上訴人，惟上訴人不同意，並要求莊文娟須全 部給付現金，可簽發支票代替現金。其後，上訴人改稱莊 文娟如可接受400 萬元的金額，可以去借錢，並預開某月 份的支票，先給上訴人一筆錢，伊不記得有無提到支票金 額多少。當時莊文娟說400 萬元，上訴人則要500 萬餘元 ，伊跟上訴人說，如果再不同意，伊也沒有辦法，但上訴 人還是堅持和解金額要拿現金，至莊文娟則希望其中200 萬元或300 萬元，是讓上訴人挑貨物，其餘支付現金，但 上訴人的意思與莊文娟剛好相反（見原審卷第252 頁，下 稱倒數第3 次協談）；倒數第2 次見面前，伊根據莊文娟 前1 次提到400 萬元，向上訴人提出420 萬元，而上訴人 剛開始表示不同意，後來雖同意420 萬元，但堅持現金應 支付300 萬元，其餘120 萬元則同意挑貨，並由上訴人自 己挑貨。伊遂於見面時，向莊文娟表示，上訴人不同意40 0 萬元，但同意420 萬元，其中須支付現金300 萬元，另 120 萬元由上訴人挑貨，莊文娟當場表示不同意，並於說 了如果現金可以減少後，雖當場作勢要拿支票簽發，卻又 說要與謝希聖講一下。因為上訴人仍堅持現金要300 萬元 ，伊當下告訴莊文娟，會幫忙向上訴人爭取。總額是達成 共識，但給付的現金及貨物比例各占多少，雙方仍有不同 意見。莊文娟當天晚上沒有拿支票來，也不接伊撥的電話 （見原審卷第253 頁，下稱倒數第2 次協談）；最後1 次 見面，是在100 年8 月下旬，地點是在莊文娟等經營店內 的1 樓，在場人只有伊及謝希聖、莊文娟。當日謝希聖有 談到金額200 萬餘元及貨物200 萬餘元的比例，莊文娟聽 後，即阻止謝希聖繼續講，伊有叫莊文娟及謝希聖說過的 ，要照承諾去做。之後，有約定星期六要運動，但因為下 雨，莊文娟及謝希聖傳簡訊說他們不去（見原審卷第254 頁，下稱最後1 次協談）等語，固堪認代表上訴人的凃汝 霖有多次與莊文娟協商給付金額之事，暨其中最後1 次協 商，謝希聖亦在場。然揆諸凃汝霖前開證述，其中第2 、 3 次協談，最後結論僅是要求莊文娟提出數據與上訴人溝 通，雙方既未達成和解總金額，亦未論及總金額中，莊文 娟應給付的現金及貨物比例各為何，顯未就和解必要之點 達成一致的意思表示；又倒數第3 次協談中，莊文娟提出 400 萬元，惟上訴人則要500 萬餘元，足見雙方未就總金 額達成一致的意思表示。況就給付標的，上訴人係堅持要 拿現金，莊文娟則希望和解金額中200 萬元或300 萬元， 是以貨物代替現金，尤徵雙方就給付標的，亦未達成一致 的意思表示；另雙方於倒數第2 次協談中，莊文娟雖同意 400 萬元，然上訴人則仍堅持420 萬元，足見雙方對於和 解總金額，彼此意思表示仍未趨於一致。關於給付標的， 上訴人堅持現金300 萬元，其餘120 萬元則同意以貨物代 替，惟為莊文娟所不同意，顯見雙方就給付標的，並未達 成一致的意思表示。至凃汝霖雖證稱莊文娟當場作勢要拿 支票簽發，然上訴人與莊文娟就上開和解總金額及給付標 的，既未為一致的意思表示，則莊文娟縱有作勢拿支票之 行為，亦不足以表示雙方已達成系爭方案之和解。況依凃 汝霖證述，莊文娟於作勢要拿支票後，旋即改稱要與謝希 聖講一下，且非但未於當天晚上拿支票給凃汝霖，更不接 聽凃汝霖撥打的電話，尤見凃汝霖此部分證述，不足資為 有利於上訴人之認定；再者，雙方於最後1 次協談中，謝 希聖雖談到金額200 萬餘元及貨物200 萬餘元的比例，惟 隨即遭莊文娟阻止，足見雙方在此次協談中，並未進一步 就和解總金額及給付標的，繼續協商，並達成具體的結論 ，難謂雙方已達成系爭方案之和解。此外，參酌凃汝霖於 就雙方是否曾於100 年8 月下旬，達成420 萬元之和解金 額時，於原審證稱：「最後第二次莊文娟放我鴿子，我覺 得莊文娟沒有信用，我無法再跟莊文娟談，我無法回答此 問題。」（見原審卷第254 頁）等語，益徵依凃汝霖與莊 文娟多次協商的結果，凃汝霖仍無法確認上訴人是否已與 莊文娟等達成系爭方案之和解。 ４、綜上，上訴人既未舉證證明其已與莊文娟等或與由代表橋 孚公司之莊文娟成立和解契約及其契約內容等事實，則其 主張上訴人與莊文娟等成立系爭方案之和解，如未與莊文 娟等成立上開和解，亦與橋孚公司成立和解云云，均屬無 據。 （二）上訴人依和解契約法律關係，請求莊文娟等給付4,200,00 0 元及利息，或請求橋孚公司給付4,200,000 元及利息， 有無理由？ 經查，上訴人無法證明其與莊文娟等成立系爭方案之和解 ，或如未與莊文娟等成立上開和解，亦與橋孚公司成立系 爭方案之和解等事實，則其依和解契約法律關係，請求莊 文娟等給付4,200,000 元及利息，或請求橋孚公司給付4, 200,000 元及利息，洵屬無據。 六、綜上所述，上訴人本於系爭方案之和解契約，先位請求：莊 文娟等應給付上訴人4,200,000 元，及自上訴人提出原審10 2 年3 月8 日民事準備書㈦狀繕本送達之翌日即102 年3 月 15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位請求： 橋孚公司應給付上訴人4,200,000 元，及自上訴人提出原審 102 年3 月8 日民事準備書㈦狀繕本送達之翌日即102 年3 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由 。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 14 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 劉定安 法 官 李昭彥 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 14 日 書 記 官 吳新貞 附註： 民事訴訟法第466 條之1 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。