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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　102年度上字第193號 上　訴　人　立欣營造有限公司 法定代理人　邱建華 訴訟代理人　蔡錫欽律師 　　　　　　陳建宏律師 被 上 訴人　高雄市政府水利局 法定代理人　李賢義 訴訟代理人　許泓琮律師 上列當事人間請求補償損失事件，上訴人對於中華民國102 年4 月30日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1388號第一審判決提起 上訴，本院於民國104 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審訴訟程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得 為之，但有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款之情 形者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。經 查，本件上訴人於原審主張其於民國98年3 月10日與高雄縣 政府簽訂「荖濃溪新發大橋上游段疏濬作業- 採取土石、地 磅、運輸便道及相關設施」採購契約（下稱系爭契約），嗣 高雄縣政府於99年12月25日因縣市合併改制為高雄市政府， 系爭契約權利義務關係由被上訴人繼受，故依系爭契約第17 條第4 項、民法第511 條之規定請求被上訴人賠償其因被上 訴人終止系爭契約所致損失，另於上訴本院時則變更追加依 系爭契約第17條第8 項、民法第511 條、第227 條之規定， 請求被上訴人給付，上訴人原即係基於兩造間之承攬契約關 係之基本事實而為起訴請求，雖追加請求權及契約其他約定 ，但請求之基礎之事實均屬同一，是上訴人於本院所為訴之 變更追加，被上訴人雖不同意，然揆諸上揭規定，仍應准許 ，合先敘明。 二、上訴人主張：伊於98年3 月10日與高雄縣政府簽訂系爭契約 ，約定由伊承攬高雄市荖濃溪之新發大橋上游段之採取土石 工程（下稱系爭工程），契約總價為新臺幣（下同）41,274 ,016元，土石總採取量約2,000,000 公噸，開採期程約為每 年11月至隔年5 月，跨年執行共計24個工作月，每年6 月至 10月並配合泛舟及其他觀光活動停止辦理開採。且伊依約於 98年4 月至5 月間，購置電子式地磅、辦公室設施及僱用工 人進場施作系爭工程，同年6 月起配合泛舟觀光活動停止開 採。又因98年8 月8 日莫拉克風災侵襲，導致大量土石淤積 在荖濃溪勤和段及新發大橋上游段○○區○○○○○道路亦 遭沖毀損壞；98年11月3 日經高雄縣政府與伊開會研商後， 伊同意配合高雄縣政府疏濬政策而暫停執行契約，並於事後 多次函催辦理系爭工程復工及確定施工日期，嗣99年12月25 日縣市合併，系爭契約權利義務關係由被上訴人繼受，詎被 上訴人竟於100 年9 月15日以高市00000000000000號函 通知伊續辦系爭契約不符公共利益而終止契約，惟伊事後發 現政府就荖濃溪疏浚並無政策變更，亦無依系爭契約履行將 違反公共利益之情形。另上訴人於停工前為系爭工程購置如 附表一所示物品，並於莫拉克風災中受損，已領取之保險理 賠不足填補伊所受損害，且被上訴人遲未通知伊復工，伊因 而支出如附表二、三、四所示維修保養工程車輛費用，依系 爭契約第17條第8 項、民法第511 條、第227 條之規定，被 上訴人應就伊所受損害6,763,311 元及所失利益2,742,249 元，負損害賠償責任，然本件伊僅請求給付4,833,310 元。 爰依系爭契約第17條第8 項、民法第511 條、第227 條之規 定，求為命被上訴人應給付上訴人4,833,310 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 且願供擔保為假執行之判決。 三、被上訴人則以：伊依系爭契約第17條第4 項終止契約，係屬 合法正當，並非無故終止契約，上訴人主張依民法第511 條 請求損害賠償，自屬無據。又上訴人固提出如附表一至四所 示項目之發票及明細表，然伊否認該等發票為履行系爭契約 而支出之費用，且上訴人無法證明該等物品係因伊終止契約 而導致毀損、滅失，故上訴人實際上並未受有損害。且98年 8 月8 日發生莫拉克風災，上訴人未依系爭契約第7 條第1 項第1 款第2 點約定，於停工期間移除疏濬區內之臨時設施 ，致附表一所示項目因天然災害受損，與伊終止契約並無因 果關係，上訴人並已受領自臺灣產物保險股份有限公司（下 稱臺灣產險公司）之保險理賠金2,542,344 元及伊所給付之 估驗款1,566,180 元，共計為4,108,524 元，是其損害已受 填補，甚已超過附表一其所支出之金額。而系爭工程自98年 6 月起即已停工，兩造復於98年11月3 日合意暫停執行契約 ，伊並提前退還履約保證金，足徵系爭契約並非伊單方面通 知上訴人暫停執行，與系爭契約第17條第8 項「甲方通知乙 方暫停執行」之要件亦不符，又上訴人於收受伊復工通知前 ，並無準備機具、待命進場之必要，上訴人與下包廠商之約 定並無拘束伊之效力，且附表二至四所示費用發票日期均於 停工後始支出，伊既未復工，上訴人自不可能於停工期間持 續支付相關費用，該等費用應非使用於系爭工程。縱上訴人 有支付下包廠商款項，非可歸責於伊，自應由上訴人自行負 擔，且車輛維修保養費用應屬營運成本，亦應由下包廠商自 行吸收，與伊終止契約無關。另依系爭契約第17條第4 項之 約定，已明確記載上訴人應賠償者不包含所失利益，且伊並 無違法指定管制站之情事，亦無不完全給付之情事。至上訴 人主張三座電子式地磅均已定著於土地上無法搬離乙節，與 事實不符，且被上訴人之損害賠償請求權亦應已罹於時效消 滅等語置辯。 四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,833,310 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈢願供擔保，請准為假執行之宣告。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於98年3 月10日與高雄縣政府（99年12月25日縣市合 併後改制為高雄市政府）簽訂系爭契約，約定契約總價款為 41,274,016元，由上訴人承攬荖濃溪新發大橋上游段採取土 石工程，土石總採取量約2,000,000 公噸。系爭契約相關業 務於縣市合併後由被上訴人承受。 ㈡上訴人於98年4 月至5 月底期間，依約購置電子式地磅、辦 公室設施，及僱用工人以施作系爭工程，98年6 月間並配合 泛舟觀光活動，停止開採。又於98年8 月間因莫拉克颱風之 故，上訴人配合疏濬政策，暫停執行系爭契約，嗣經上訴人 多次函催辦理復工計畫及施工日期，被上訴人於100 年9 月 15日以高市00000000000000號函通知上訴人，續辦系爭 契約不符合公共利益，依系爭契約第17條第4 項之約定終止 系爭契約，上訴人於100 年9 月16日收受通知。 ㈢上訴人已向臺灣產險公司領取系爭工程保險理賠金1,542,34 4 元及拆除清理費用1,000,000 元。 ㈣上訴人已向被上訴人領取系爭工程之第一期估驗款1,566,18 0 元。 六、兩造爭執之事項： ㈠被上訴人是否已依系爭契約第17條第4 項之約定，合法終止 系爭契約？若否，系爭契約是否依民法第511條規定終止？ ㈡上訴人得否請求被上訴人賠償其所稱之損害？若可，金額為 若干？ 七、本院之判斷： ㈠被上訴人是否已依系爭契約第17條第4 項之約定合法終止系 爭契約？若否，系爭契約是否依民法第511條規定終止？ ⒈系爭契約第17條第4 項約定：「契約因政策變更，乙方（ 即上訴人）依契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（ 即被上訴人）得報經上級機關核准，終止或解除部分或全 部契約，並賠償乙方因此所受之損害。但不包含所失利益 。」（見一審卷一第25頁）。 ⒉查被上訴人於100 年9 月15日以高市00000000000000 號函通知上訴人，系爭工程續辦不符公共利益，因而依系 爭契約第17條第4 項之約定終止系爭契約，上訴人於100 年9 月16日收受通知，為兩造於原審所不爭執（見一審卷 一第159 、164 頁），且被上訴人提出之100 年8 月4 日 水利局防洪維護工程科簽呈1 紙（見一審卷一第138 頁） ，已明確記載目前荖濃溪砂石疏濬，均需沿第七河川局闢 建之河床運輸便道，由里港大橋附近之出入口進出，目前 無通往本案之河床運輸便道，如重新施作粗略估計約3,00 0,000 元（運輸便道長約16公里、寬約10公尺），且另闢 出入口行駛市區道路，將造成塵土污染且嚴重衝擊道路交 通徒若民怨，另經核算系爭工程疏濬地點之申購價，經扣 除運費所增加之成本，每噸之申購價將為0 元致負價20元 ，為已無市場需求，且如續辦系爭契約，需再支付承商施 工費每噸約20.86 元，合計約4,047 萬0608元外，尚增辦 監控及保全等作業，而不符公共利益，故依系爭契約第17 條第4 項約定報請上級機關核准終止系爭契約等語，並經 被上訴人上級機關即高雄市政府核准，上訴人於原審就此 陳稱：「（就被告抗辯本件不符公共利益，有無爭執？） 不爭執」、「（本件原告對於系爭採購契約因不符合公共 利益而終止不爭執，僅爭執因支出受有損害部分，應由被 告賠償？）是」等語（一審卷㈠第130 、159 頁），可認 上訴人於原審對於被上訴人已依系爭契約第17條第4 項規 定合法終止系爭契約一事並不爭執。 ⒊上訴人雖於本審主張，政府以「採售分離」方式辦理疏濬 作業之政策，並無變更，政府荖濃溪疏濬政策，並無政策 變更之情形，被上訴人以系爭契約第17條第4 項政策變更 為理由，終止系爭契約細究其所採之理由，並非以人民生 命財產安全之公共利益考量而係以「本局目前辦理疏濬地 點（新威大橋至草坔河段）之申購價每噸約51至55元，扣 除運費所增加成本，推估本案每噸之申購價為0 元或負價 20元，已無市場需求」而終止系爭契約，被上訴人顯未考 量莫拉克風災造成荖濃溪嚴重淤積，河床墊高影響人民生 命財產安全，僅因同時間被上訴人亦於新威大橋另有疏濬 工程，運輸距離較系爭契約疏濬地點（新發大橋）近約18 公里，運輸費用較低。而基利益考量片面將系爭契約終止 ，並不合法，伊於原審所為上開「自認」與事實不符，伊 自得依民事訴訟法第279 條第3 項規定撤銷前開於一審所 為之自認等語（本院第230、231、93頁）。 ⒋經查，依被上訴人所提出之上開水利局防洪維護工程科之 簽呈，其建議依系爭契約第17條第4 款規定請求核准終止 系爭契約，所持之理由，除考量運費增加之成本外，尚考 量「八八風災後荖濃溪砂石疏濬均須沿第七河川局闢建之 河床運輸便道由里港大橋附近之出入口進出，目前無通往 本案之河床運輸便道，如重新施作，……另闢出入口行駛 市區道路，將造成塵土污染，且嚴重衝擊道路交通，徒惹 民怨」，是亦有公共利益之考量，且上訴人亦未能證明被 上訴人此部分之考量有何與事實不符之處」基此，被上訴 人依系爭工程第17條第4項約定終止系爭契約，自屬正當 ，上訴人於原審所為上開自認，並無與事實不符之情形， 自不得予以撤銷，是自應認被上訴人已依系爭契約第17條 第4項之約定合法終止系爭契約。 ⒌承上，系爭契約既係由被上訴人依契約第17條第4 項之約 定合法終止，並非依民法第511 條規定終止。 ㈡上訴人得否請求被上訴人賠償其所稱之損害？若可，金額為 若干？ ⒈如附表一所示項目部分： ⑴依系爭契約第7 條第1 項第1 款約定：「乙方應於下列 規定期限內，完成該工作，期間若遇特殊或無可抗力之 因素，致使本疏濬作業需辦理停工時，經甲方通知乙方 暫停計算工期後，乙方需配合暫停執行本委託工作，此 停工期間暫停計算工期且不予計價；經甲方通知繼續服 務後，再繼續本委託工作，並予繼續計算工期及計價： ㈠疏濬區：⒈開採期程約為每年11月至隔年5 月止，跨 年執行共計24個工作月，每年6 月至10月止配合泛舟及 其他觀光活動，需停止辦理。⒉停工未採石期間，乙方 需移除疏濬區內臨時設施，並自負保管責任，如發生被 竊、破壞或颱風豪雨損毀等，甲方不負賠償責任。⒊乙 方於簽約之日起開始進行採取土石、裝貨、堆儲及整平 作業，並依甲方核定土石開採計畫24個工作月內供應本 期採取土石量及完成契約第2 條第2 項所規定施作項目 。⒋履約期間乙方需定期維護保養臨時設施、採石機具 與運搬車輛，不另給付費用。」（見一審卷一第15頁） 。依此可知，被上訴人於契約期間若遇特殊情形，自得 辦理疏濬作業停工，上訴人並須在停工期間移除疏濬區 內之臨時設施，自負保管責任，上訴人未移除臨時設施 、機具因而致生之損害，應由上訴人自行負擔，不得要 求被上訴人負賠償之責。 ⑵兩造於98年5 月22日於系爭工程疏濬區進行封場會勘， 並請上訴人於98年5 月27日前將臨時設施及相關器械等 撤離疏濬區，以防遭洪水沖毀及撞擊新發大橋橋墩，並 嚴防車輛與閒雜人恣意進出，被上訴人將於疏濬作業復 工前1 個月，函文通知各單位及廠商進場準備相關事宜 ，有會勘記錄及簽到表可稽（見一審卷一第250 頁至背 面），則上訴人於98年5 月27日前即應將臨時設施及相 關器械等撤離疏濬區甚明。上訴人固提出如附表一所示 項目之發票主張係為系爭工程支出該等費用，惟查，上 訴人未依前開約定將相關設施、器械撤離疏濬區，並於 本件主張：如附表一所示物品係上訴人於停工前支出， 因受莫拉克颱風侵襲，導致上訴人置放於疏濬現場之設 備機具遭受損害等語在卷（見一審卷一第146 頁背面至 147 頁），於一審言詞辯論時仍主張：附表一係受莫拉 克風災毀損之損害等語明確（見一審卷一第161 頁）， 其嗣後雖改稱：這些發票確實是颱風沖走的那套沒錯， 但是因為契約終止，所以成本收不回來等語（見一審卷 二第7 頁），惟仍明確陳述附表一所示項目係遭颱風沖 走毀損，縱其確為系爭工程支出該等費用，然既係因上 訴人未依規定將設備、機具於停工期間撤離疏濬區，致 附表一所示物品遭颱風沖走或毀損，因此受有損害，依 前開規定自應由上訴人自行承擔該等損害，此並非被上 訴人終止契約致上訴人所受損害，上訴人不得請求被上 訴人負賠償責任。 ⑶上訴人另主張，上訴人於98年3 月10日訂立系爭契約後 ，於98年3 月12日與被上訴人共同至現場勘查，因被上 訴人向第七河川局原申請河川公地位置為行水區，遇豪 大雨設備恐遭沖毀，故上訴人於勘查時強烈建議須將疏 濬作業管制站移至下游約8 公里處之河川高灘地設置， 被上訴人當時亦同意上訴人所建議之場址，並要求上訴 人提供河川地籍圖資料送交被上訴人，由被上訴人申辦 河川公地許可作業，惟上訴人於將資料送給被上訴人後 ，被上訴人並未接受，而另指定設置於東溪橋下游400 公尺河川區域處，即嗣後遭莫拉克風災沖毀處，雖兩造 嗣後於98年5 月22日進行封場會勘時，被上訴人請上訴 人於98年5 月27日前將臨時設施及相關器械等撤離疏濬 區，惟三座電子式地磅均已定着於土地上無法搬遷，被 上訴人所為指定場址之協力行為，顯有可歸責性，自應 就其指定場址行為造成上訴人之損害，依民法第227 條 第2 項規定負損害賠償責任等語（本院卷第15頁正、反 面）。經查，上訴人主張，伊於98年3 月12日與被上訴 人一同勘查現場，並建議為防設備遭大雨沖毀，應將疏 濬作業管制站移至下游約8 公里處之河川高灘地設置， 然被上訴人事後仍指定設置於東溪橋下游400 公尺河川 區域，嗣後設備遭莫拉克風災沖毀等情，業據其提出上 證3 、4 之文件為證（本院卷第42至44頁），固堪信為 真實。惟兩造於98年5 月22日在系爭工程疏濬區進行封 場會勘場，被上訴人已促請上訴人於98年5 月27日前將 臨時設施及相關器械等撤離疏濬區，此為上訴人所自承 之事實，是上訴人此部分之損失已難歸責被上訴人，上 訴人主張可歸責被上訴人，被上訴人為不完全給付云云 ，委無可採。且系爭契約第8 條第22項第4 款約定「履 約期間遇天然災害致便橋、運輸、便道、『管制站及週 邊設施』……等受損，乙方應自行負責修護，甲方概不 予任何補償……」第5 款約定「履約期間遇颱風、地震 、豪雨、水災、土石流等不可抗力災害時，乙方應在災 害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償」（一審 卷㈠第17、18頁），足見兩造已就此種因天災不可抗力 所造成之損害約定上訴人應自行負責修護，被上訴人不 予任何補償，並約定由上訴人向保險公司申請賠償以填 補上訴人之損害，而系爭工程疏濬區於莫拉克風災後， 經南山公證有限公司現場勘查、核對系爭工程營造綜合 保險保單承保範圍，依被保險人即上訴人提供索賠文件 理算因莫拉克颱風天災豪雨侵襲造成施工中標的工程損 失，並扣除自負額後，由上訴人向臺灣產險公司領取系 爭工程保險理賠金1,542,344 元及拆除清理費用1,000, 000 元，而獲得部分填補，亦有南山公證有限公司出具 之公證理算報告書、臺灣產險公司營造綜合保險單在卷 可稽（見一審卷一第169 至191 頁），並為兩造所不爭 執，是上訴人依民法第227 條第2 項規定，請求被上訴 人賠償損害，自非可採。 ⒉上訴人依系爭契約第17條第8 項請求被上訴人補償98年11 月暫停執行至100 年9 月15日終止系爭契約前所支出之必 要費用（Ａ）附表二至附表四部分（Ｂ）98年11月9日購 買三座電子地磅支出100萬元，99年3月2日支付鼎和交通 公司工具維護保養費25萬元，99年3月5日支付立基交通公 司工具維護保養費25萬元，99年3月10日支付美和貨運公 司工具維護保養費25萬元（C）自98年6月1日起，至被上 訴人終止契約日止，支出之勞務費用93萬元部分： ⑴上訴人主張：伊承攬系爭契約，於停工期間仍須定期維 修下包廠商提供之挖土機、砂石車或灑水車，下包廠商 既要求伊支付維修費用，伊即受有損害，若繼續履行系 爭契約，該等費用當然由伊自行吸收，然而因被上訴人 終止系爭契約，伊無法自工程款回收該等成本，被上訴 人自應負損害賠償之責等語。被上訴人則辯稱：附表二 至四所示費用均係於停工後始支出，伊並未復工，上訴 人不可能於停工期間持續支付相關費用，伊亦未要求上 訴人須派車輛在現場待命，不應由伊負擔該等費用，且 車輛維修保養費用應屬營運成本，由下包廠商自行吸收 ，與被上訴人終止契約無關，縱上訴人有支出車輛維修 保養費用，亦屬於上訴人與下包廠商之內部約定，不能 拘束被上訴人，其餘部分係在二審始提出之新攻擊防禦 方法，伊不同意，並否認有該等支出，亦非必要費用， 且已逾1 年時效等語。 ⑵經查，上訴人釋明其於原審已爭執其損害額，若不許其 於二審提出上開2 部分（Ｂ）、（Ｃ）部分之損害請求 ，有違公平原則等語，應屬可取。是自應准上訴人於本 院提出上開2 部分（Ｂ）、（Ｃ）部分之損害額之新攻 擊防禦方法，先予敍明。 ⑶系爭契約第17條第8 項係約定：「因非可歸責於乙方之 情形，甲方得通知乙方部分或全部暫停執行，並得補償 乙方因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約 期限，但暫停期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終 止或解除部分或全部契約」（一審卷㈠第26頁），此規 定對照爭契約第7 條有關每年6 月至10月配合泛舟及其 他觀光活動而停工，被上訴人對上訴人有關損害不予賠 償、有關支出不另給付費用之約定（一審卷㈠第15頁） 及第8條有關天災不可抗力，不賠償上訴人修護費用之 約定（一審卷㈠第17頁），可見第17條第8項所約定者 為上開二規定以外而被上訴人要求停工之情形，故若被 上訴人要求停工而有符合上開第7條、第8條所規定之情 形自應適用前開二規定，上訴人自不能依第17條第8項 請求被上訴人給付其此部分支出之費用。 ⑷依系爭契約第7 條第1 項第1 款第1 點約定，系爭工程 開採期程為每年11月至隔年5 月，上訴人於每年6 月至 10月應配合泛舟及其他觀光活動，停止辦理疏濬，且系 爭工程疏濬區並於98年5 月22日封場，停止疏濬作業， 兩造約定由被上訴人於疏濬作業復工前1 個月，函文通 知各單位及廠商進場準備相關事宜，業如前述。嗣於98 年8 月8 日莫拉克颱風風災後，因大量土石淤積荖濃溪 勤和段及新發大橋上游段○○區○○○○○道路沖毀損 壞，兩造於98年11月3 日召開會議，討論系爭契約暫停 執行議案，經上訴人同意配合被上訴人辦理疏濬政策而 暫停執行契約，並經被上訴人依契約第11條第3 項規定 提前退還履約保證金，若有通知續辦，再請上訴人依規 定繳納一情，有98年11月3 日會議記錄及會議簽到單1 份在卷可稽（見一審卷一第22 4頁背面至225 頁），足 見兩造自98年11月3 日起已約定停止系爭工程之疏濬作 業，並由被上訴人退還上訴人繳納之履約保證金，倘若 被上訴人欲復工，仍應於復工前1 個月通知上訴人進場 準備相關事宜，較為合理。惟被上訴人自98年5 月22日 起至100 年9 月16日終止契約，始終未通知上訴人復工 ，系爭契約均處於停止之狀態。證人即鼎和交通公司、 美和貨運公司、立基交通公司負責人廖秀品固證稱：伊 有提供挖土機、20噸砂石車及灑水車予上訴人，伊知道 98年5 月疏濬工程有停止，從停工到終止契約這段期間 ，伊的車子都一直在現場，只是沒有被沖走，司機也在 現場待命，伊在那邊有租一間房子等語（見一審卷二第 49至50頁），惟於98年5 月27日辦理撤場時，被上訴人 即已通知上訴人將臨時設施及相關器械撤離疏濬區，並 未要求上訴人仍須於工程停止執行期間提供挖土機、砂 石車及灑水車在疏濬現場待命之服務，顯然已免除上訴 人於系爭契約停止期間隨時提供車輛之義務，上訴人未 依撤場之規定辦理撤離機具，仍任由證人廖秀品逕將車 輛、司機留在現場待命，未與證人廖秀品另行協議契約 ，而支出無謂之費用，其要求被上訴人應支付該等車輛 之維修費用，尚屬無據。又，如前所述，兩造自98年11 月3 日起，已約定暫停執行契約，並經被上訴人提前退 還履約保證金，若被上訴人欲復工，再於復工前1 個月 通知上訴人進場準備相關事宜，上訴人於暫停執行契約 後不到一週，即於98年11月9 日訂購地磅預付100 萬元 之前款，依上開說明，其不能請求此部分費用。 ⑸上訴人雖另主張，伊之公司設在宜蘭，然施工要找在高 雄當地之廠家，停工期間，伊若辭退上開廠家，遇被上 訴人要求復工時伊無法於短期內再覓得高雄當地廠家復 工，故伊於停工期間仍不能辭退下包之高雄當地廠家， 故此等費用被上訴人應予賠償等語。惟查，如前所述， 被上訴人如欲復工應於一個月前通知上訴人，以便上訴 人準備復工，此一個月之準備復工期間應已足夠而合理 ，是依通常情形，停工不會造成上訴人此種損害，亦即 上訴人此部分支出之損害，與系爭契約終止間，並無相 當因果關係，其自不得請求被上訴人賠償此部分損害。 ⒊上訴人依民法第511 條、第227 條規定，請求被上訴人給 付所失利益部分： ⑴上訴人主張，系爭契約總價為4127萬4016元，如無被上 訴人違約終止契約，伊可獲取占契約總價6.9%之利潤 285 萬6212元，扣除已履約總工程進度3.99% 比例，履 行系爭契約所餘應得利潤應為274 萬2249元（0000000 （1-0.399 ）＝0000000 ）此係依通常情形可得預期 之利益，即為伊所失利益，被上訴人應依民法第511 條 、第227 條給付等語（本院卷第16頁反面）。 ⑵查，系爭契約被上訴人係依第17條第4 項之約定而合法 終止，而非依民法第511 條規定而終止，已如前述，而 依第17條第4 項約定，上訴人並不能請求所失利益之損 害，從而，上訴人依民法第511 條規定請求被上訴人賠 償其所失利益，自無理由。被上訴人並無可歸責而為不 完全給付之情形，已於前述，故上訴人依第227 條規定 ，請求被上訴人賠償所失利益，亦無理由。 八、綜上所述，上訴人於本院依系爭契約第17條第8 項、民法第 511 條、第227 條規定請求被上訴人賠償其損害，為無理由 ，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述 ，併此敍明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 2 日 民事第五庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 黃科瑜 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 3 日 書 記 官 洪慧敏 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表一：上訴人支付費用之發票明細（即原審卷一第55至76頁原證 八）。 ┌─┬────┬──────┬─────────┬─────┬─────┐ │編│發票日期│發票號碼 │ 品 名 │ 金 額 │出處/ 發票│ │號│ │ │ │（新臺幣）│順序 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │1 │98.3.2 │EU00000000 │荖濃溪新發大橋上游│25,200 │卷一56-1 │ │ │ │ │河段疏濬堆 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │2 │98.3.23 │EU00000000 │合板 │290,220 │卷一58-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │3 │98.3.26 │EU00000000 │測量放樣費 │14,700 │卷一68-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │4 │98.3.27 │EU00000000 │合板 │260,453 │卷一60 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │5 │98.4.7 │EU00000000 │託坪烤漆板工程 │216,607 │卷一58-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │6 │98.4.13 │EU00000000 │鐵梯、輕型鋼架 │76,020 │卷一56-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │7 │98.4.14 │EU00000000 │H型鋼 │262,508 │卷一58-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │8 │98.4.14 │EU00000000 │水泥管 │279,300 │卷一66-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │9 │98.4.25 │EU00000000 │亞管 │1,050 │卷一68-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │10│98.4.14 │EU00000000 │活動廁所 │12,600 │卷一56-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │11│98.4.28 │EU00000000 │吊運 │6,300 │卷一68-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │12│98.4.30 │EU00000000 │1000噸地磅（全電子│787,500 │卷一62-1 │ │ │ │ │式） │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │13│98.4.30 │EU00000000 │地磅電腦設備 │315,000 │卷一62-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │14│98.4.30 │合作廣告社 │高雄縣政府荖濃溪 │7,200 │卷一72-3 │ │ │ │ │工程告示牌製作 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │15│98.5.2 │FU00000000 │合板 │29,447 │卷一62-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │16│98.5.4 │FU00000000 │混凝土 │187,200 │卷一66-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │17│98.5.11 │建新廣告工程│電腦割字 │1,300 │卷一72-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │18│98.5.16 │FU00000000 │發電機租金 │6,615 │卷一66-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │19│98.5.22 │建新廣告工程│電腦割字 │950 │卷一72-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │20│98.5.23 │FU00000000 │起重費 │10,500 │卷一64-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │21│98.6.2 │FU00000000 │地磅安裝材料 │78,750 │卷一64-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │22│98.6.3 │FU00000000 │中央標準局驗磅 │63,000 │卷一64-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │23│98.6.5 │FX00000000 │南亞管 │13,546 │卷一74-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │24│98.6.8 │FW00000000 │檢驗費 │2,520 │卷一70 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │25│98.6.8 │FX00000000 │電線電纜 │21,531 │卷一76-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │26│98.6.9 │FX00000000 │南亞管 │21,666 │卷一74-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │27│98.6.9 │FX00000000 │電線電纜 │19,067 │卷一74-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │28│98.6.9 │FU00000000 │測量費 │8,400 │卷一76-2 │ ├─┴────┴──────┴─────────┴─────┴─────┤ │合計： 3,019,150元 │ └───────────────────────────────────┘ 附表二：鼎和交通股份有限公司發票（即原審卷一第80頁原證 9 ）。 ┌─┬────┬──────┬─────────┬─────┬─────┐ │編│發票日期│發票號碼 │品名 │ 金 額 │出處/ 發票│ │號│ │ │ │（新臺幣）│順序 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │1 │99.4.6 │LU00000000 │挖斗 │52,500 │卷一80-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │2 │99.8.17 │NU00000000 │蓄電池 │31,815 │卷一80-2 │ ├─┴────┴──────┴─────────┴─────┴─────┤ │合計：84,315元 │ └───────────────────────────────────┘ 附表三：美和汽車貨運股份有限公司發票（即原審卷一第81、84 至93頁原證10） ┌─┬────┬──────┬─────────┬─────┬─────┐ │編│發票日期│發票號碼 │品名 │ 金 額 │出處/ 發票│ │號│ │ │ │（新臺幣）│順序 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │1 │98.11.2 │JU00000000 │挖土機零件 │454,334 │卷一85 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │2 │98.11.25│JU00000000 │315NoR222942 │38,600 │卷一84-2 │ │ │ │ │（砂石車輪胎） │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │3 │98.11.26│JU00000000 │大拱唧筒修理包、櫬│35,233 │卷一84-1 │ │ │ │ │套等 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │4 │98.12.6 │00000000 │零件含工資 │41,475 │卷一86-2 │ │ │ │ │ │ │卷二65-66 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │5 │98.12.24│ │斗牙PC200 │5,513 │卷一86-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │6 │99.2.4 │00000000 │斗牙 │1,995 │卷一86-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │7 │99.3.6 │ │PC300 斗牙 │6,878 │卷一87-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │8 │99.3.25 │LU00000000 │後油封 │3,675 │卷一87-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │9 │99.3.28 │LU00000000 │挖斗造新 │39,900 │卷一87-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │10│99.4.1 │ │增壓機進油鐵管 │2,625 │卷一88-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │11│99.5.3 │ │柴油芯、壓力開關 │2,919 │卷一89-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │12│99.5.10 │MU00000000 │操作油200ml │33,600 │卷一88-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │13│99.5.12 │MU00000000 │底盤零件、潤滑油、│63,630 │卷一88-2 │ │ │ │ │斗柄等 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │14│99.12.8 │QU00000000 │油品、濾清器、螺絲│7,508 │卷一89-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │15│100.1.4 │ │怪手維修 │12,600 │卷一90-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │16│100.1.10│RU00000000 │橡膠管、軟管、軸承│24,213 │卷一89-3 │ │ │ │ │等 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │17│100.1.30│RU00000000 │水箱 │16,853 │卷一90-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │18│100.3.6 │SY00000000 │液壓油AW68 │73,500 │卷一90-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │19│100.3.7 │TD00000000 │底盤零件等 │100,034 │卷一91-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │20│100.3.8 │TD00000000 │挖土機配件、潤滑油│70,219 │卷一91-2 │ │ │ │ │等 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │21│100.3.9 │TD00000000 │油封、油壓零件等 │12,779 │卷一92-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │22│100.4.4 │TD00000000 │斗柄、鋼套、潤滑油│26,334 │卷一92-2 │ │ │ │ │等 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │23│100.6.13│UC00000000 │空氣芯子、消音器、│12,600 │卷一93-1 │ │ │ │ │斗品等 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │24│100.7.20│VG00000000 │幫浦、潤滑油、鋼套│14,700 │卷一93-2 │ │ │ │ │等 │ │ │ ├─┴────┴──────┴─────────┴─────┴─────┤ │合計：1,101,717元。（上訴人請求1,101,714元） │ └───────────────────────────────────┘ 附表四：立基交通股份有限公司發票（即原審卷一第94、97至 106頁原證11） ┌─┬────┬──────┬─────────┬─────┬─────┐ │編│發票日期│發票號碼 │品名 │ 金 額 │出處/ 發票│ │號│ │ │ │（新臺幣）│順序 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │1 │98.11.16│JU00000000 │組鋼板 │21,000 │卷一97-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │2 │98.11.19│ │潤滑油 │7,560 │卷一97-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │3 │98.12.17│ │潤滑油 │6,300 │卷一98-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │4 │98.12.18│ │鋼板、剎車等 │14,490 │卷一98-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │5 │98.12.20│JU00000000 │軸承、小螺帽 │2,310 │卷一97-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │6 │99.1.5 │KU00000000 │來令片、空氣濾清器│14,910 │卷一98-3 │ │ │ │ │、汽車葉片鋼板、離│ │ │ │ │ │ │合器等 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │7 │99.1.14 │ │組鋼板 │21,000 │卷一99-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │8 │99.2.2 │ │零件含工資 │22,208 │卷一100-1 │ │ │ │ │ │ │卷二80-81 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │9 │99.2.4 │KU00000000 │離合器、來令片、風│11,550 │卷一99-3 │ │ │ │ │電控制閥 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │10│99.2.25 │KU00000000 │油桶 │6,300 │卷一99-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │11│99.3.13 │LU00000000 │油槍 │1,092 │卷一100-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │12│99.3.13 │ │帆布架新製、新帆布│18,900 │卷一101-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │13│99.3.18 │LU00000000 │差速器齒輪、離合器│34,545 │卷一100-2 │ │ │ │ │總成、鋼板、風電等│ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │14│99.5.3 │MU00000000 │差速器齒輪、潤滑油│22,575 │卷一103-2 │ │ │ │ │、輪殼等 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │15│99.5.5 │ │機油芯、皮管、鋼板│14,300 │卷一103-1 │ │ │ │ │、高壓管等 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │16│99.5.9 │MU00000000 │十字接頭、鋼板、來│10,080 │卷一102-3 │ │ │ │ │令片 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │17│99.5.22 │MU00000000 │汽車零件 │22,420 │卷一102-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │18│99.5.28 │MU00000000 │離合器片、空氣濾清│34,125 │卷一101-3 │ │ │ │ │器等 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │19│99.5.28 │ │車斗校正、噴漆 │52,500 │卷一102-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │20│99.5.30 │MU00000000 │10孔剎車鼓、十字接│22,100 │卷一101-2 │ │ │ │ │頭、十字軸、工資等│ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │21│100.5.18│UC00000000 │車斗修理 │25,725 │卷一103-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │22│100.6.15│ │車斗底座換新 │78,750 │卷一104-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │23│100.6.17│UC00000000 │潤滑油 │4,003 │卷一104-2 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │24│100.7.5 │VG00000000 │剎車來令、螺絲、避│17,850 │卷一104-3 │ │ │ │ │震器等 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │25│100.7.7 │VG00000000 │潤滑油 │4,199 │卷一105-3 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │26│100.7.8 │ │齒鼓、齒輪油等 │77,490 │卷一105-1 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │27│100.7.23│VG00000000 │離合器壓版線總成、│12,075 │卷一106-1 │ │ │ │ │空氣濾清器等 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │28│100.7.30│VG00000000 │零件含工資 │33,075 │卷一105-2 │ │ │ │ │ │ │卷二82-83 │ ├─┼────┼──────┼─────────┼─────┼─────┤ │29│100.8.10│VG00000000 │齒輪等 │14,700 │卷一106-2 │ ├─┴────┴──────┴─────────┴─────┴─────┤ │合計：628,132元（上訴人請求628,131元）。 │ └───────────────────────────────────┘