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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　102年度上字第259號 上　訴　人　昱鋐實業股份有限公司 法定代理人　吳偉廷 訴訟代理人　楊昌禧律師 　　　　　　梁育誠律師 被　上訴人　陳慶安 訴訟代理人　張清雄律師 　　　　　　吳晉賢律師 　　　　　　廖傑驊律師 上列當事人間給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國102 年8 月9 日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1918號第一審判決提起 上訴，本院於102 年11月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付之金額超過美金肆萬捌仟元，及自九十 九年十月二十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息 部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔 。 事 實 及 理 由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國97年間即與上訴人之法 定代理人吳偉廷口頭協議，約定由被上訴人為上訴人尋找及 報告出售工業機械之締約機會，上訴人則於買賣契約成立後 ，按銷售金額5 ％給付被上訴人佣金報酬（下稱系爭居間契 約），並合意以ELISTAR CO. LTD.公司（下稱E 公司）及上 訴人做為契約名義當事人，簽訂書面。嗣被上訴人尋得VIET NAM SMC Trading Investment Joint Stock Company （ 下 稱SMC 公司）願購買上訴人之大飛剪機（下稱系爭機器）， SMC 公司與上訴人於98年7 月14日成立買賣契約（下稱A 契 約），買賣價金為美金（下同）120 萬元，依系爭居間契約 佣金付款條件為上訴人出貨L/C 兌現後，茲SMC 公司就A 契 約貨款，已於99年9 月27日將L/C 兌現完畢，居間報酬之付 款條件，業已成就，上訴人應給付被上訴人6 萬元之居間報 酬。爰依系爭居間契約之法律關係提起本訴，並聲明：㈠上 訴人應給付被上訴人6 萬元，及自99年10月27日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：兩造間系爭居間契約為通謀虛偽意思表示而無 效，被上訴人依無效之契約，請求上訴人給付居間報酬，於 法無據，且A 契約出售予SMC 公司之商品為大飛剪機，與E 公司於98年2 月1 日與上訴人公司簽立之居間合約書之書面 契約所載97年度之標的物不同，被上訴人自不得依該居間契 約向上訴人請求給付居間報酬。又兩造約定，佣金之給付時 期為上訴人公司取得全部貨款後給付之，而SMC 公司就上開 A 契約尚有尾款6 萬元未付，則被上訴人尚不得向上訴人請 求給付居間報酬，且被上訴人未提出依上開簽立之居間合約 書第2 條所約定之商業發票，自亦不得向上訴人請求給付居 間報酬。再者，被上訴人請求給付居間報酬，亦屬過高，應 依民法第572 條予以酌減，始符公平。況被上訴人曾因仲介 後敍之B 契約，而於99年1 月27日向上訴人預支借款2 萬1 千元，又被上訴人應依上開書面之居間合約書第3 條約定負 責催告帳款，而SMC 公司就A 契約之買賣尚積欠上訴人安裝 費2 萬3820.69 元，被上訴人未盡催收之義務，而發生倒帳 ，致上訴人受有此安裝費用之損害，自得向被上訴人請求賠 償，上訴人爰主張以此借款及損害賠償數額與被上訴人之本 件請求抵銷云云，資為抗辯。 三、爭執及不爭執事項 ㈠不爭執事項 1.系爭居間契約確實存在於兩造之間，兩造於99年1 月初， 合意以上訴人與E 公司為契約名義當事人簽立書面之居間 合約書，同時將簽約日期往前填寫為98年2 月1 日，以符 合系爭居間契約之實況；E 公司係被上訴人於98年11月19 日在賽席爾民主共和國設立，並以被上訴人之妻吳玉萍名 義登記為唯一之股東及董事。 2.書面之居間合約書第2 條約定：「佣金：按銷售金額（未 稅）百分之五計算佣金，於出貨L/C （信用狀）兌現後由 甲方（即上訴人）通知乙方（即E 公司，下同）開立商業 發票收款。」（下稱第2 條約定）；第3 條：「居間發生 之應收帳款，乙方亦負責催收，如有呆帳或倒帳情事發生 ，乙方應承擔催收及保證收回貨款之責任。」（下稱第3 條約定）。（原審卷18頁） 3.被上訴人於系爭居間契約有效期間，媒介SMC 公司向上訴 人分別以120 萬元購買系爭機器（即A 契約）、42萬元購 買飛剪機及縱飛剪機（下稱B 契約），並均於98年7 月14 日簽訂買賣契約。 4.A 契約第2 條約定：總金額：120 萬元；20％訂金24萬元 ，100 ％金額以TT電匯至買方指定帳戶，以收款日為起算 首日；75％第二期款90萬元，裝船付款，100 ％金額以不 可撤銷信用狀或電匯至買方指定帳戶，未收到款項前不會 安排裝船；5 ％尾款6 萬元，最後付款，100 ％金額以TT 電匯至買方指定的帳戶。機器安裝測試完成後5 日內付款 。（原審卷124 頁） 5.B 契約部分於98年5 月21日付款42,000元、98年12月25日 以L/C 兌現357,000 元後（已達總價金之95％），嗣於99 年12月24日合意解除契約。 6.A 契約於98年5 月21日給付貨款24萬元，於99年9 月27日 給付90萬元（L/C 已經於99年10月5 日兌付完畢），尚有 尾款6 萬元迄未支付；系爭機器分別於99年12月13日起至 同月31日止、100 年4 月13日起至同月27日止經2 次驗收 程序，最後驗收結果為僅能裁剪16MM鋼捲，與合約所約定 之20MM有落差，故驗收程序尚未完成。 7.上訴人曾於99年1 月27日匯款21,000元至E 公司之銀行帳 戶，同時由E 公司出具同額商業發票（共2 紙，金額分別 為1 萬元、11,000元）予上訴人。（原審卷58、59頁）。 ㈡爭執事項： 1.兩造系爭居間契約是否為通謀虛偽意思表示而無效？ 2.系爭居間報酬請求權是否已經發生？ 3.被上訴人是否已提出符合上開書面居間合約書第2 條所約 定的商業發票？ 4.被上訴人基於系爭居間契約之法律關係，請求上訴人給付 居間報酬，有無理由？若有理由，可請求之金額若干？ 四、兩造系爭居間契約是否為通謀虛偽意思表示而無效？ 按，民法第87條之通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人 相互故意為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知 表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之 合意，始為相當，最高法院51年台上字第215 號、62年台上 字第316 號判例可資參照。經查，兩造間確實立有系爭居間 契約，被上訴人並因系爭居間契約媒介SMC 公司向上訴人購 買系爭機器，成立A 契約等事實，已如前述，則兩造系爭居 間契約顯非兩造相互故意為非真意表示而為之通謀虛偽意思 表示，上訴人僅因兩造另於99年1 月間合意以上訴人與E 公 司為契約名義當事人簽立書面之居間合約書，同時將簽約日 期往前填寫為98年2 月1 日，即謂兩造間系爭居間契約為兩 造通謀虛偽意思表示而為，應屬無效云云，要無可取。 五、系爭居間報酬請求權是否已經發生？ ㈠依兩造系爭居間契約所簽立之上開書面之居間合約書第2 條 約定：「佣金：按銷售金額（未稅）百分之五計算佣金，於 出貨L/C 兌現後由甲方（指上訴人公司）通知乙方（指E 公 司）開立商業發票收款」等語。按，解釋意思表示，應探求 當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條固有明 文。惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥 於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，既不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上 字第1118號判例可資參照。經查，上開書面之居間合約書第 2條已明白約定，按銷售金額百分之五計算佣金，於出貨L/C 兌現後收款等語，則在買受人於出賣人出貨L/C 兌現後，居 間人之佣金請求權即已成就。至上開書面之居間合約書第3 條約定：「居間發生之應收帳款，乙方亦負責催收，如有呆 帳或倒帳情事發生，乙方應承坦催收及保證收回貨款之責任 」等語，為被上訴人應就買賣價金負催收及保證收回責任， 自文義觀之，與上開第2 條為各自不同權利義務之約定，無 從遽予認定系爭居間契約之報酬請求權之發生，應繫於被上 訴人已否履行催收應收帳款及保證收回貨款之責任之情事。 經查，上開A 契約第2 條約定：總金額：120 萬元；20％訂 金24萬元，100 ％金額以TT電匯至買方指定帳戶，以收款日 為起算首日；75％第二期款90萬元，裝船付款，100 ％金額 以不可撤銷信用狀或電匯至買方指定帳戶，未收到款項前不 會安排裝船；5 ％尾款6 萬元，最後付款，100 ％金額以TT 電匯至買方指定的帳戶。機器安裝測試完成後5 日內付款。 而A 契約於98年5 月21日給付貨款24萬元，於99年9 月27日 給付90萬元（L/C 已經於99年10月5 日兌付完畢），尚有尾 款6 萬元迄未支付；系爭機器分別於99年12月13日起至同月 31日止、100 年4 月13日起至同月27日止經2 次驗收程序， 最後驗收結果為僅能裁剪16MM鋼捲，與合約所約定之20MM有 落差，故驗收程序尚未完成。已如前述。則被上訴人在上訴 人於99年9 月27日收受上開A 契約貨款90萬元（即L/C 於99 年10月5 日兌現完畢）時，即得向上訴人請求系爭居間契約 所約定之居間報酬。上訴人抗辯稱上開A 契約尚有貨款6 萬 元未付，被上訴人尚不得向上訴人請求給付居間報酬云云， 並無可採。 ㈡又上訴人抗辯稱上開書面之居間合約書第1 條所約定居間之 標的物為「97年度上訴人公司銷售予越南SMC 公司之商品」 ，而上訴人經被上訴人居間後，係於98年7 月14日與SMC 公 司訂立A 契約，將系爭機器出售予SMC 公司，與上開書面之 居間合約書之約定不符，自不得依系爭居間契約向上訴人請 求給付居間報酬云云。然查，上開書面之居間合約書填載之 簽約日期為98年2 月1 日，其第6 條約定：「本合約有效期 間自98年2 月1 日至99年12月31日止」，而上訴人亦不爭執 其與SMC 公司間上開A 契約係經被上訴人居間所促成，亦不 爭執其與被上訴人簽立上開書面之居間合約書係雙方為約明 就被上訴人居間上訴人出售系爭機器予SMC 公司之權利義務 關係而訂定。是應可認定上開「97年度」之記載應為「98年 度」之誤載，不能因此否定被上訴人居間成立上開A 契約之 事實，上訴人據以抗辯稱，被上訴人不得依系爭居間契約向 上訴人請求給付居間報酬，亦非有據。 六、被上訴人是否已提出符合上開書面居間合約書第2 條所約定 的商業發票？ 上訴人再抗辯稱，伊未曾收受被上訴人依上開書面之居間合 約書第2 條所約定之商業發票，被上訴人自不得向上訴人請 求給付居間報酬云云。惟查，被上訴人已於99年10月20日以 ELISTAR 公司名義將居間報酬請款發票寄予上訴人公司，此 據本件被上訴人之妻吳玉萍在訴請本件上訴人給付系爭報酬 之前另案（即原審法院100 年訴字第1459號）業已提出商業 發票及交寄大宗掛號函件存根等文件在卷，及被上訴人在原 審提出原證9 之「交寄大宗掛號函件存根」在卷（原審卷35 頁）可稽，且為上訴人在原審所是認（原審卷218 頁），並 經兩造在原審將被上訴人業已提出ELISTAR 公司名義，6 萬 元之商業發票予上訴人，經上訴人收受一節列為雙方不爭執 事項，是上訴人確已自認收受該發票無誤，上訴人上訴本院 後竟違反禁反言原則，否認前開自認，依民事訴訟法第279 條第3 項之規定，自認人即上訴人欲否認自認，自應先就其 自認與事實不符一節負舉證責任，上訴人並未能提出其自認 與事實不符之證據，要求被上訴人提出開立前開商業發票之 存根，始能證明其自認不悖於事實，並非有理。從而上訴人 抗辯稱被上訴人並未提出符合上開書面居間合約書第2 條所 約定之商業本票云云，不足為取。 七、被上訴人基於系爭居間契約之法律關係，請求上訴人給付居 間報酬，有無理由？若有理由，可請求之金額若干？ ㈠被上訴人基於系爭居間契約，媒介上訴人與SMC 公司成立A 契約之系爭機器買賣，且業已得請求上訴人給付居間報酬， 已如前述，而依上開書面之居間合約書第2 條約定佣金係按 銷售金額百分之五計。上訴人之經理賴錦城在原審法院到庭 係證稱：伊與上訴人之負責人，及被上訴人一起討論介紹買 賣機器之佣金問題，伊有提到大概是買賣總價的百分之一至 三，本件係大筆買賣，最高應該是百分之三，外面行情亦是 如此，講完之後，被上訴人沒有說什麼，伊與上訴人負責人 都認為應該最高就是百分之三等語（原審卷100 頁），此最 高百分之三既僅為證人與上訴人公司負責人單方面之認定， 而非系爭居間契約兩造間之協議，且與上開書面之居間合約 書所載之百分之五不同，自難以認定本件系爭居間契約所約 定之佣金為A 契約買賣總價之百分之三，上訴人據以抗辯稱 被上訴人僅得按A 契約買賣價金百分之三計算請求給付居間 報酬云云，為無可採。 ㈡按，約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其 公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之，民法第57 2 條定有明文。此條之適用，係指居間人雖已為委託人完成 其居間事務，惟經事後審查，認為居間人為委託人所已付出 之勞務，其價值與當初訂約時約定之報酬相較，係屬為數過 鉅而失客觀公平性時，允許委託人事後請求法院酌減約定之 報酬額。經查，上訴人主張被上訴人係於97年1 月17日、98 年10月31日、100 年4 月5 日陪同上訴人公司負責人前往越 南之買受人公司洽談，另以電子郵件往返轉寄資料等情，為 被上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之電子郵件聯絡記錄 在卷（原審卷8 -15 頁）可稽，並稱曾協助上訴人與SMC 公 司就系爭機器委後維修之協商，而參之上訴人公司所提經第 三人仲介機器買賣佣金均為買賣價款之百分之三計算（原審 卷18 3、184 頁），及被上訴人另居間介紹之上開B 契約已 合意解除，而本件A 契約尚有尾款之爭議等各情，本院認系 爭居間契約所約定之居間報酬為買賣總價之百分之五之約定 ，較之被上訴人所任勞務之價值，尚失其平，依上訴人之請 求，應酌減為買賣總價之百分之四方為適當。則按此標準計 算，被上訴人得請求上訴人給付居間報酬48,000元（ 0000000 0.04=48000 ）。 ㈢另按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又稱消費借貸者， 於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因 交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之 意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸 關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能 證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。 本件上訴人確於99年1 月27日將21,000元匯入E 公司帳戶內 之事實（不爭執事項7.，下稱系爭匯款），為兩造所不爭執 。上訴人主張系爭匯款係被上訴人預支B 契約之居間報酬， 本於借貸關係而交付，經被上訴人爭執。則上訴人應就兩造 間確有借貸合意，且系爭匯款係屬交付借款等事實，負舉證 責任。經惟查，B 契約之L/C 係於98年12月25日兌現（不爭 執事項5.），依上開書面之居間合約書第2 條約定，被上訴 人自得提出商業發票向上訴人請求B 契約之居間報酬21,000 元（即42萬元總價之5 ％），已如前述。是系爭匯款支付前 ，B 契約之居間報酬請求權已然發生，嗣先由被上訴人提出 記載日期為99年1 月7 日、項目為「Commission」、數額相 符之E 公司商業本票（原審卷58頁、59頁之商業本票2 紙） ，上訴人隨即於99年1 月27日付款，顯見系爭匯款，衡情當 係支付B 契約之居間報酬，堪可認定。證人即上訴人法定代 理人之父吳石田固於另案（即本件被上訴人之妻吳玉萍訴請 本件上訴人給付系爭報酬之另案以下簡稱另案）中證稱：被 上訴人因要去大陸投資，希望可以先支付B 契約之居間報酬 ，因B 契約之尾款尚未收到而未同意，但請被上訴人先向上 訴人借款，等尾款付清後再行扣除等語（另案卷203 頁）； 證人王怡檸亦證稱：上訴人之負責人吳偉廷要我匯一筆美金 給E 公司，並指明該筆款項要用賣機器給SMC 公司之佣金抵 付，帳冊上要記載以佣金項目支出，我表示需有發票作為付 款憑證才能付款，但後來卻寄來1 張居間合約書及2 張發票 ，發票上記載之數額即為吳偉廷要支付之佣金數額等語（見 另案卷205 、206 頁），業據原審法院調取該另案卷宗查核 屬實，並有影印本附卷可稽。然查，上開2 證人，一為上訴 人負責人之父、一為上訴人僱用之會計，其證詞是否全然可 信，尚有存疑。復衡諸常情，若上訴人認為B 契約之報酬請 求權因買賣價金尾款尚未付清而無未發生，上訴人如欲借款 給被上訴人，逕以借支方式處理即可，待日後報酬請求權確 定發生時，再以會計作業入帳，方符合會計及稅務實務，實 無須就尚未確定發生之費用，先請被上訴人開立商業發票、 記入帳冊並辦理匯兌，無端增加手續費用及日後發生變數時 會計作業之困擾；況且該筆佣金既已記入上訴人之帳冊，復 已實際支出，何來其他項目可供扣除或抵扣？足認上開2 名 證人所述，實與常情相違，尚難採為有利於上訴人之認定。 此外，上訴人並未提出其他證據證明兩造間確有借貸之合意 存在。從而，應認系爭匯款確係為支付B 契約之居間報酬， 上訴人徒稱係屬借款，並主張以之抵銷本件居間報酬，為無 理由。 ㈣上訴人另抗辯稱依上開書面之居間契約書第3 條約定：「居 間發生之應收帳款，乙方（指E 公司）亦負責催收，如有呆 帳或倒帳情事發生，乙方應承擔催收及保證收回貨款之責任 」等語，而SMC 公司就A 契約尚積欠上訴人之安裝費用23,8 20.69 元，被上訴人未盡催收義務，而發生呆帳或倒帳，應 承擔催收及保證之責任，茲因被上訴人違反此義務，致上訴 人受有無法收回此安裝費用之損害，上訴人自得向被上訴人 請求損害賠償，並主張與被上訴人本件之請求扣抵銷云云。 惟查，依上訴人在原審所提出之上訴人與SMC 公司往來文件 （原審卷165 頁）即「Scope of supply 」中就上訴人與SM C 公司間A 契約總價金120 萬美元記載為「Total Approximate C.I.F USD ＄1,200,000 The price includes machine installation and testing」亦即「該120 萬美元 之價格包含機械安裝及測式費用」，則安裝測試費用並不另 計價，上訴人空言主張SMC 公司有應付而未付之安裝費用 23,8206.69 元 ，應由被上訴人負擔此呆帳或倒帳之損害賠 償責任云云，即顯無理由；再退萬步言，縱認SMC 公司確應 另行負擔安裝費用而未支付，惟依上開書面之居間合約書第 3 條之約定，被上訴人亦應僅就此一應收帳款負「催收」「 成「保證」之責，而非逕代SMC 公司為給付該筆款項，在上 訴人對SMC 公司追償無效果之前，亦不得逕要求被上訴人負 起保證之代償責任，上訴人就非被上訴人所應負之債務主張 抵銷，顯無理由。 八、綜上所述，被上訴人依系爭居間契約之法律關係，請求上訴 人給付居間報酬4 萬8,000 元，及自被上訴人將本件請款之 E 公司商業發票送達（於99年10月20日郵寄，依情理至遲應 可於99年10月27日送達）上訴人之翌日（即99年10月28日） 起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為 有理由，應予准許，超過部分之請求，為無理由，應予駁回 。原審法院就上開應准許部分，為被上訴人勝訴判決，並無 不合。上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。原審法院就上開不應准許部分，為被 上訴人勝訴判決，尚有未合，上訴人上訴指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。 九、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不 生影響，且不逐一論列，併此敍明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 4 日 民事第一庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 魏式璧 法 官 劉傑民 以上正本證明與原本無異。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 12 月 5 日 書 記 官 陳靖華