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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　102年度上字第281號 上　訴　人　劉第楠 訴訟代理人　李慶榮律師 　　　　　　孫守濂律師 被上訴人　　劉柏富（原名劉柏成） 　　　　　　劉第良 　　　　　　劉第雄 共　　　同 訴訟代理人　林石猛律師 　　　　　　包喬凡律師 上列當事人間因清償債務事件，上訴人對於民國102 年8 月8 日 臺灣高雄地方法院102 年度訴字第867 號第一審判決提起上訴， 本院於102年12月18日辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應各給付上訴人新台幣壹佰貳拾萬柒仟伍佰肆拾肆元， 及劉柏富、劉第良自民國一○二年三月六日、劉第雄自一○二年 三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決於上訴人對被上訴人每人預供擔保新台幣肆拾萬元後，就 各該部分得假執行；但被上訴人每人如於假執行程序實施前，各 以新台幣壹佰貳拾萬柒仟伍佰元為上訴人預供擔保，就各該部分 得免為假執行。 事 實 及 理 由 壹、程序部分：上訴人起訴主張：兩造為兄弟關係，於民國60間 共同創立「東光工業有限公司」（下稱東光公司），由上訴 人擔任董事長、被上訴人則均為東光公司大股東。嗣於71年 9 月10日之東光公司經營期間，兩造合意以所共有坐落於高 雄市○○區○○段○○段0000000 地號土地（下稱系爭土 地）設定最高限額抵押權新台幣（下同）700 萬元，予訴外 人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣企銀），用以 擔保東光公司數百萬元之借款債務（下稱舊債務）。上開債 務於83年再次展期，未償之本金為350 萬元（下稱系爭債務 ），詎東光公司於84年間解散時，被上訴人竟均拒絕償還貸 款，致上訴人自86年9 月起至96年3 月貸款本息清償之日止 ，共計繳納貸款本息4,830,174 元，請求被上訴人各應平均 分擔1,207,544 元等語。於原審陳述係依民法第280 條、第 281 條規定，提起本訴。於本院稱兩造於71年9 月10日合意 以系爭土地擔保東光公司之借款時，及合意平均分擔該債務 ，為此不再引用前述規定，而本於前開協議，提起本訴。查 ，民法第280 條、第281 條係有關連帶債務內部分擔之規定 ，至於連帶債務之發生或依契約或依法律規定，同法第272 條亦有明文。如前所述，上訴人於原審即已主張系爭抵押權 係擔保東光公司之借款，兩造為連帶保證人，83年間貸款係 借新還舊（原審卷第75頁）等語，在基礎事實未變之情形下 ，強調稱依該協議為請求。矧法院應依職權為法律之適用， 不受當事人就法規適用陳述之拘束，經核上訴人在第一、二 審陳述事實之經過綜合觀察，其不過是釐清其法律適用依據 之陳述，非屬訴之追加或變更。至上訴人於本院陳述71年間 貸款情形、兩造擔任該債務之連帶保證人及兩造如何共同經 營東光公司，無非係就其原審已提出之攻擊防禦方法，所為 補充，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款，並無不合。 貳、實體部分： 一、上訴人主張：兩造為兄弟關係，於60間共同創立東光公司， 由上訴人擔任董事長、被上訴人則均為東光公司大股東。嗣 於71年9 月10日之東光公司經營期間，兩造合意以所共有系 爭土地設定最高限額抵押權700 萬元，予台灣企銀，以擔保 東光公司之舊債務。上開借貸債務於83年再次展期，尚有未 償系爭350 萬元債務，詎東光公司於84年間解散後，被上訴 人竟均拒絕償還貸款，致上訴人自86年9 月起至96年3月6日 貸款本息清償之日止，共計繳納貸款本息4,830,174 元，請 求被上訴人各應平均分擔1,207,544 元，為此，提起本訴， 請求被上訴人各給付上訴人上開款項及自起訴狀繕本送達翌 日起算之法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應各給付 上訴人1,207,544 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲 延利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊僅單純為東光公司股東，並未實際參與東 光公司經營，不清楚東光公司實際經營及借貸狀況。再者， 依台灣企銀東高雄分行102 年6 月14日第120 東高字第0000 000 號函（下稱台灣企銀函）可知，系爭債務之借款人（主 債務人）為上訴人，與東光公司無關。被上訴人僅為連帶保 證人，與上訴人間無連帶債務關係，被上訴人對上訴人自無 應分擔部分，上訴人請求被上訴人分擔上開債務，顯屬無據 等語置辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判 決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項如下： ㈠兩造為兄弟關係。 ㈡東光公司於60年間創立，上訴人擔任董事長、被上訴人為股 東。 ㈢71年9 月7 日兩造共同以系爭土地設定抵押權700 萬元，擔 保向台灣企銀借貸款項之返還，兩造均為債務人及義務人。 83年借據所載借款人為上訴人，被上訴人為連帶保證人。 ㈣系爭借款，於96年間由上訴人獨自清償完畢，並已塗銷系爭 土地之抵押設定。 四、關於兩造是否合意分擔系爭債務之爭點，本院之判斷為： ㈠按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者 ，為連帶債務，民法第272條第1項定有明文。又連帶保證之 保證人對主債務人而言，固與一般連帶債務之各債務人間不 同，初無內部分擔部分之可言，然於各連帶保證人之間，因 數人保證同一債務，依民法第748 條規定，應連帶負保證責 任，自仍有其保證人間內部分擔部分之問題（最高法院99年 度台抗字第113號裁判參照）。 ㈡上訴人主張：71年間東光公司因增資等資金需求，由兩造共 同向台灣企銀借貸，並共同提供系爭土地抵押擔保，基於內 部約定，兩造應平均分擔最高限額抵押權內所生之貸款債務 等語，為被上訴人所否認。經查： ⑴71年9月7日兩造共同以系爭土地（包含地上建物，如原審雄 調卷第8頁）設定抵押權700萬元，擔保向台灣企銀借貸款項 之返還，兩造均為債務人及義務人；83年借據所載借款人為 上訴人，被上訴人為連帶保證人；系爭借款，於96年間由上 訴人獨自清償完畢，並已塗銷系爭土地之抵押設定等情，為 兩造所不爭執，應堪信實。上訴人主張：塗銷抵押權部分係 由被上訴人出具切結書聲明：台灣企銀所交付抵押權設定契 約書及他項權利證明書遺失，請求該銀行補發抵押權塗銷同 意書以辦理系爭抵押權之途銷登記一節，業據提出與其所述 相符之切結書、抵押權塗銷同意書及塗銷抵押權登記申請書 影本各1 份為憑（本院卷第47至49頁），被上訴人對於塗銷 系爭抵押權一情亦不爭執，堪信為實。而系爭舊債務之借貸 契約及系爭抵押權登記資料因年代久遠已銷毀，有台灣企銀 102年5 月16日（102）東高雄字第051275號及高雄市政府地 政局三民地政事務所102年5月27日高市地政民價字第000000 00000號函可稽（原審卷第32、36、54頁）。至83年8月20日 向台灣企銀借貸之系爭債務，雖以上訴人為借款人，被上訴 人為連帶保證人，但該筆債務依該銀行就借款人之信用資料 查核意見為「係催收款項，目前協議分期，按期正常繳款中 ，為解決訴訟戶，降低催收款項，擬借新還舊。本次申貸係 為解決逾期款項且在最高擔債額內改貸長擔350萬元...本筆 以借、保人等4 人共同持分之不動產十足擔保，撥貸同時收 回東光工業有限公司#000000-00之放款」等語觀之（原審卷 第70頁），足認系爭債務確係為清償東光公司71年以來之債 務而產生。是以，被上訴人主張系爭債務借款人為上訴人與 東光公司無關，與事實有間，委無足取。 ⑵兩造不爭執：東光公司於60年間創立，上訴人擔任董事長、 被上訴人為股東一情為實，而東光公司於71年間資本由50萬 元增資為250 萬元時，被上訴人劉第雄擔任總經理、被上訴 人劉柏成擔任經理，亦有公司變更登記事項卡附卷可憑（本 院卷第43頁）；又證人即兩造之鄰居陳清連證稱東光公司在 做電鍍，兩造兄弟一起經營的；證人即本業股份有限公司（ 下稱本業公司）負責人陳憲富證稱：與東光公司有業務往來 ；該公司董事長是上訴人，他們是家族企業，弟弟劉柏成、 劉第雄在裡面工作，都是幹部，有的擔任副總、廠長或經理 ；他們是辦公室與工廠合一；東光公司把公司所坐落土地及 建物設定抵押給伊公司，以擔保該公司的貨款，土地所有權 人是劉第楠、劉柏成、劉第雄及擔任貨款之連帶保證人，至 於另一個兄弟是否有參與經營東光公司就不清楚等語（本院 卷第99、115至117頁），核與系爭土地第二順位抵押權人為 本業公司、債務人為東光公司、設定義務人為劉第楠、劉柏 成、劉第雄，共同擔保建物，其建號為中都段一小段13號（ 重劃後變更為新都斷38建號），門牌號碼為「自行一巷8 號 」（原審卷第16至18號）與東光公司設址相同，及證人陳清 連居住於自行一巷18號與同巷8 號確屬相去不遠，證人所述 自堪信實。足見被上訴人確實參與東光公司之營運。況，衡 情倘非被上訴人參與經營，被上訴人應無共同提供系爭土地 設定抵押權之理，故被上訴人辯稱伊為人頭等語，與事實不 符，洵不足採。又東光公司有無分配盈餘或紅利給被上訴人 ，事涉東光公司營運狀況，與兩造對台灣企銀之貸款應否分 擔，無必然關係。從而，東光公司為兩造共同經營，應堪認 定。另，積欠本業公司之債務，其債務人為兩造或上訴人與 被上訴人中2人，尚與系爭債務無關。 ⑶被上訴人另辯稱其當時勞保之投保單位均非在東光公司等語 ，惟被上訴人當時之勞工保險投保單位為世聯企業社，與東 光公司地址同為高雄市○○區○○○巷0 號，且上訴人嗣於 72年12月8 日亦以世聯企業社名義加入勞工保險，有商業登 記基本資料、勞工保險被保險人投保資料表可證（本院卷第 77至78、91、93至94頁）。且陳憲富亦證述：「我們收到的 票是東光公司的票，東光跳票後，有時候開世聯企業社的票 ，世聯企業社的票後來也跳票等語（本院卷第114 頁）。足 見上訴人主張在東光公司廠址內另設世聯企業社，兩者關係 密切，應為可信。自不能以被上訴人非投保於東光公司，據 而逕認被上訴人為東光公司之人頭。 ⑷東光公司為兩造共同經營，已如前述，且證人陳良智證述： 兩造間有本業及台灣企銀之抵押權，當時債務均由上訴人支 付，被上訴人希望以地上物補償金為清償，以及劉第良表示 已支付100 多萬，並要求折成（本院卷第97至98頁），足見 兩造間確有內部分擔之協議，否則被上訴人應無提出抵償及 折成之要求，故兩造間雖未簽定書面協議，但綜合上述足可 認定確有約定東光公司之系爭債務由兩造平均分擔之協議。 ⑸至東光公司於71年間借貸舊債務以來，至83年間仍有350 萬 元未清償，並隨即於84年間解散，而須辦理上述「借舊還新 」借貸事宜，以了結債務。如上所述，被上訴人既共同參與 東光公司之經營，對於東光公司獲利情況應知之甚詳。如上 訴人於71年間起未將貸得款項使用於東光公司之經營，而有 不當，則其何以仍同意續擔任連帶保證人，為系爭債務之債 務人及擔保品提供人，是被上訴人抗辯上訴人應提出帳戶相 關資料以證明借款流向及用途云云，即屬無必要。 五、系爭借款於96年3 月6 日由上訴人獨自清償完畢，兩造並已 塗銷系爭土地之抵押設定，為兩造所不爭執。上訴人因系爭 債務共繳納本息4,830,174 元，亦據其提出歷次攤還表為證 （司雄調卷第12至15頁），其請求被上訴人各應平均分擔1, 207,544 元及自起訴狀繕本送達翌日即劉柏富、劉第良自10 2 年3 月6 日，劉第雄自102 年3 月11日（雖為寄存送達， 但該日已提出律師委任狀，應認至遲於前1 日已收受起訴狀 之送達）起之法定遲延利息，即屬有據。兩造均陳明願供擔 保，聲請准為或免為假執行之宣告，爰分別酌定相當擔保金 額准許之。原審為上訴人敗訴之敗決，並駁回其假執行之聲 請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。 六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392 條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 8 日 民事第二庭 審判長法官 許明進 法 官 謝肅珍 法 官 陳真真 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 1 月 8 日 書 記 官 蔡佳君 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。