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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　102年度上字第316號 上　訴　人　茂詮實業有限公司 法定代理人　蕭揚江 訴訟代理人　朱育男律師 被上訴人　　福林工程股份有限公司 法定代理人　孫新惠 訴訟代理人　楊申田律師 　　　　　　吳淑靜律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年9 月18 日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1898號第一審判決提起上訴 ，本院於103 年4 月9 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人於民國100 年6 月間向伊承攬新莊副 都心中央合署辦公大樓新建工程（下稱系爭工程）之廚房設 備（下稱系爭廚房設備），約定總價新臺幣（下同）1050萬 元，兩造除於100 年6 月8 日簽訂採購約定書，並於同年10 月4 日簽訂合約書（下稱系爭合約）。依採購約定書及合約 第1 條第1 項、第2 條約定，上訴人應負責使貨品型錄及相 關資料經業主審核合格及保證符合規範要求，並通過使用單 位正式驗收，若送審次數超過2 次仍無法通過監造單位或業 主審核合格，則伊有權解除採購約定書及合約。上訴人因廚 房設備型錄送審資料符合規範之證明文件不足，經伊先後3 次函催補正，仍不補正，顯已拒絕補正，難於要求時限內通 過業主審核，致陷於給付遲延，伊於101 年7 月18日發函解 除合約，並緊急以1270萬元重新發包予翔新餐飲設備股份有 限公司（下稱翔新公司）施作，因而受有重新發包差額220 萬元損害，爰依民法第254 條、第227 條等規定及合約第19 條第1 項第a 、e 款約定起訴。聲明：㈠上訴人應給付伊22 0 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以：㈠被上訴人因低價搶標，自行規劃廚房設備為 950 萬元，冀以1050萬元發包，惟無廠商以此金額承接，遂 請伊以變更設計方式，將部分設備改採台製平價代替品送審 ，約定如貨品型錄經業主審核合格，即由伊以1050萬元承接 ，雙方始簽訂正式合約書，並約定倘審核未通過，兩造所簽 採購約定書即行解除。詎竟於送審尚無結果前，即製作合約 書請其用印，並稱因其尚未覓妥連帶保證人及開立履約保證 本票，合約尚未成立，待送審通過後，會寄另一份合約等語 ，致伊信以為真先予用印。㈡被上訴人明知該廚房設備如採 嚴格審核，只有進口或特殊單一品牌符合業主要求（如雙缸 洗碗機，只有HOBART品牌之洗碗機始符「ENERGYSTAR能源之 星之認證」規格），至少需1300多萬元始能購得，與兩造約 定以平價台製品合意價格不同。㈢採購約定書依工程慣例， 僅表達未來合作意向，不代表須擔保產品審核通過，故監造 單位審查未過，停止條件未成就，合約自未成立（按：應係 不生效之誤），應由雙方合意解除採購約定書。然被上訴人 竟以伊有解除權據以解約，並訴請上訴人賠償，有違商業誠 信。㈣縱認其須負損害賠償責任，被上訴人亦與有過失。㈤ 又由奇享不銹鋼工業有限公司（下稱奇享公司）、勝豐不鏽 鋼製品有限公司（下稱勝豐公司）等廠商向被上訴人報價， 均須1300多萬元始能承接系爭設備，足見被上訴人再發包之 價格應與市價相符，況主張之損失乃解約後所生，此非屬債 務不履行之損害賠償範疇，請求無理由等語置辯。聲明：㈠ 被上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴。聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。 四、兩造爭執、不爭執事項： ㈠不爭執事項： 1.被上訴人與互助營造股份有限公司共同承攬業主內政部營建 署之系爭工程，被上訴人將系爭廚房設備（明細、規格、數 量詳業主標單、規範、圖說）發包予上訴人，兩造於100 年 6 月8 日簽訂採購約定書，約定內容如採購約定書所載。上 訴人依約將型錄送審後，收受被上訴人寄送之合約書，由上 訴人法定代理人蕭揚江審閱後用印將合約書寄回，其上印文 為真正。 2.上訴人於簽訂採購約定書前，即知悉系爭廚房設備之規範、 圖說。 3.兩造於簽訂採購約定書前，均不知業主營建署規劃系爭設備 之底價。 4.上訴人已完成系爭廚房設備中之油脂截留槽設備，並向被上 訴人請款，至少已領取9 萬4546元。 5.被上訴人與業主約定之廚房設備含施作風管工程，兩造於採 購約定書及合約書約定之廚房設備則不含該風管工程。 6.業主函覆系爭廚房設備未限定使用特定廠牌或進口品。 7.被上訴人先後於101 年2 月17日、同年5 月4 日、同年5 月 31日限期催告上訴人補正業主審查需再補充佐證符合規範之 證明文件（原審卷一第17頁之資料），上訴人收受後未補正 ，並於原審表示補正事項中，僅其中第一、四、五項得補正 ，另二、三項部分，因價格高昂無法補正。 8.被上訴人於101 年7 月18日發律師函解除合約，上訴人於同 月19日收受。 9.被上訴人嗣以1270萬元，將該設備發包予翔新公司施作，簽 約金額為1291萬9922元。 10.若認系爭合約已成立，被上訴人對上訴人依合約約定而為解 約之行為係屬合法。 11.對勝豐、聯立公司卷附報價不爭（本院卷第59頁反面）。 ㈡、爭執事項： 1.系爭合約是否成立？（按上訴人於原審所為條件不成就，及 不再主張送審未通過契約當然解除；本院卷第58頁反面、第 59頁） 2.被上訴人請求賠償損害，有無理由？金額若干？（即被上訴 人並無損害） 五、本院論斷如下： ㈠系爭合約是否成立？ 上訴人對原審認定：依採購約定書及爾後簽訂之契約書均無 以型錄及相關資料送審合格為停止條件之約定，上訴人自承 於採購約定書簽訂後，即製作型錄送審，並於101年4月16日 交付、安裝契約項目中油脂截流槽設備，及受領價金等情， 認定兩造系爭契約已成立，且未約定上訴人將型錄等送審合 格為停止停件，核有違誤云云。無非依民法第200 條第1 項 規定：「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事 人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。」 ，伊既未標示以何廠牌洗碗機為給付標的，則只要提出之標 的物合於報價單標的品項，即符合債之本旨，何須送業主審 核合格。換言之，若送審未合格，即表示買賣契約標的物尚 未特定，如何謂標的物必要之點已約明？反足證系爭契約因 標的物未確定而不成立等語。（按：經本院於準備程序闡明 後，原上訴理由狀有關：⑴附停止條件不成就，契約不生效 ，不再主張；及⑵「預防措施條款」目的在主張標的物不合 致，非主張送審不通過，契約「當然解除」），業據上訴人 陳明（本院卷第58、59頁），參以契約成立後始有法律行為 附款（條件）是否成就問題，上訴人於本院既不再爭執停止 條件等，而僅主張因標的物不確定契約不成立，故而本院僅 審究標的物是否因不確定（可能、適法略之）而不成立，如 已成立，上訴人是否因遲延給付應負損害賠償責任（含上訴 人是否受有損害），金額若干？先此敘明。經查： ⒈採購約定書約定：「品名：系爭廚房設備（明細、規格、數 量，詳業主標單、圖說）」、「議價記載：本案賣方（即上 訴人；下同）需提供所售貨品型錄及相關資料予福林公司轉 呈使用單位審核合格，賣方須負責送審合格及保證符合規範 要求，並能通過使用單位正式驗收。」、「總價：1050萬元 含稅（不含風管工程）」、「付款方式：a.訂金10% ，送審 資料經使用單位審核合格後支付60日期票b.貨款80% ，貨交 工地經辦理查驗合格後支付60日期票。c.試車款5%，經系統 試車，功能正常後支付60日期票。d.驗收款5%，使用單位正 式驗收合格後支付60日期票。」、「本案即日起生效，在正 式合約未簽定前，以本約定書行使具同等效力。「其他約定 」：a.其餘規定以雙方簽定之正式合約為準。b.賣方型錄資 料送審次數超過二次仍無法通過監造單位或業主審核合格時 ，買方得有權解除本約定書效力，賣方不得異議」等，嗣後 簽訂之合約書亦為相同約定，有各該採購約定書及合約書附 卷可稽（原審卷一第7 至15頁）。 ⒉上訴人雖以標的物未經業主審查通過，足見未確定，契約不 成立，且伊給付中等品質之標的物即可等語置辯。然為被上 訴人否認。按於買賣或承攬實務上，當事人約定出賣人或承 攬人交付之物品或材料須經送審合格者甚為習見，此情除當 事人有以之為條件之意思合致外，應認屬如何履行之約定（ 即令與品質有關），而與契約成立與否無涉。原審就上訴人 於原審所為契約不成立、條件不成就等抗辯，既本於調查證 據及全辯論結果綜合認定兩造契約成立，且兩造並非以上開 約定執為契約條件之合意，本院審究該認定並無違反證據法 則、論理法則（此由上訴人於本院亦不再主張停止條件可佐 ），堪認兩造間並無上訴人於原審主張不成立等各情。至上 訴人於本院提出新防禦方法，主張標的物需可能、確定與適 當，契約才成立，伊給付中等品質之物即可，並引民法第20 0 條第1 項規定為據，然同為被上訴人否認。按上開規定係 針對種類之物為規定，即給付物如僅以種類之物指示，且依 法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時所為補充規 定，準此，如當事人已有約定，即無上開規定之適用。該規 定具有二規範意旨，一者，契約以種類之物為標的物時，不 生因標的物品質未確定而契約不成立問題；另者，於該等情 形，債務人交付中等品質之物即合於債之本旨。上訴人既主 張系爭標的物為種類之物，卻又主張契約因標的物未特定（ 確定）而不成立，其此部分主張已非可採。況採購約定書第 一項品名及合約書工程名稱均載明：「…明細、規格，數量 詳業主標單、規範、圖說」等文（原審卷第7 、15頁），參 以系爭廚房設備，係業主委託監造單位吳明修建築師事務所 先委請上訴人設計，再予以核定公告招標，為其自承，並提 出伊與吳明修建築師事務所簽訂之廚房規劃設計服務契約書 為證（原審卷一第44至51頁）。是以若謂標的物不確定，業 主豈會核定，進而據以公告招標（按：業主審核後僅部分修 正如後；另系爭設計之標的物如不確定，上訴人向吳明修建 築師事務所承攬之服務契約亦有債務不履行之情），又上訴 人對該契約標的之設備等較他人更早知悉，如未確定，何以 願與他廠商競標，並請被上訴人給予承包機會，此有原證19 標單附記在卷可憑（原審卷二第23至27頁），凡此均與常理 有違。 ⒊再者，上訴人完成承攬設計，經業主審核後，僅將部分材質 說明內容刪除，其餘大致不變，業主就廚房設備亦未限制任 何廠牌，被上訴人復未限定上訴人送審之廠牌及規格（原審 卷二第119 頁、第120 頁、第91頁），足見上訴人依約送審 之規範及圖說，不論進口品或台製品甚或訂製品均可，亦據 業主內政部營建署函覆，並檢附設計監造單位吳明修建築師 事務所回覆意見（同上卷第74至78頁）。是堪認上訴人所稱 系爭廚房設備中之雙缸洗碗機圖說、規範明定須「符合ENER GYSTAR能源之星認證」，乃當事人合意以「某種品質」以上 物品為契約標的，非屬民法第200 條第1 項不能依當事人意 思定其品質之情；反之，上訴人如能提供「符合ENERGYSTAR 能源之星認證」，即得通過審查，亦非無同質替代品。上訴 人對兩造已約定之該品質設備，主張兩造未約定，可以中等 品質物品交付或標的不確定契約不成立云云，自與契約約定 有悖而不可取。 ㈡上訴人是否因可歸責於伊之事由致給付遲延？而應負債務不 履行責任？ ⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行， 如於期限內不履行時，得解除其契約。因可歸責於債務人之 事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付 不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害 者，債權人並得請求賠償。解除權之行使，不妨礙損害賠償 之請求，民法第229 條第2 項前段、第4 項、第254 條、第 227 條、第260 條分別定有明文。再按債務不履行之債務人 所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權 人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付 不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人 負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於 債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明 ，自不能免責（最高法院85年度台上字第844 號裁判意旨參 照）。 ⒉查系爭採購約定書及合約書均約明上訴人需提供貨品型錄及 相關資料予被上訴人轉送使用單位審核合格及保證符合規範 要求，並能通過使用單位正式驗收；賣方型錄資料送審次數 超過2 次仍無法通過監造單位或業主審核合格時，買方即被 上訴人有權解除本約定書效力，賣方不得異議如前，有採購 約定書及合約可憑（原審卷第7 至15頁）。又依合約書第19 條第1 項第a 、e 款約定，如有下列情形甲方（即被上訴人 ）得主動解約，因解約導致任何一方之損失，概由乙方（即 上訴人）負責：a.乙方負責之材料設備無法於要求時限內通 過業主審核時。e.乙方違背本合約不照指定…經甲方通知改 善而不聽從，不能履行合約責任時。上訴人依約既應負貨品 型錄及相關資料經業主審核合格及保證符合規範要求等責任 。且對被上訴人主張伊先後3 次對之限期催告補正，上訴人 均未補正不爭，甚且對被上訴人要求伊補正原審卷一第17頁 符合規範之證明文件，更於原審陳稱：第一、四、五項可以 補正，但未補正；第二項，若被上訴人不加價更換其他品牌 ；第三項若不加價更換為HOBART品牌，無法補正。若需取得 ENERGYSTAR之認證，須將洗碗機送至境外實驗室認證，費用 太高無法補正，抗辯合約未成立等語（原審卷二第90頁反面 、第71頁）。從而，堪認被上訴人主張上訴人拒絕補正，且 屬可歸責於上訴人事由，而有債務不履行情形。則被上訴人 於催告未果，慮及對業主之給付期限緊迫，將遭業主違約逾 期罰款，而依合約書第19條第1 項第a 、e 款及民法第254 條規定，解除系爭合約，另依兩造前開約定請求上訴人負債 務不履行損害賠償責任，核屬有據，且被上訴人並無與有過 失。 ⒊至上訴人以1050萬元簽訂系爭契約是否足敷成本，約定由伊 負責將型錄送審合格等責任是否過大，非但為實務上常見有 如前述，且僅屬交易成本評估及風險判斷，本於契約自由， 無違誠信與交易公平，亦與契約「成立」無涉。 ㈢被上訴人請求賠償損害，有無理由？金額若干？ ⒈被上訴人主張伊為履行對業主之契約責任，於對上訴人解除 契約後，另以1270萬元發包予翔新公司施作，有上訴人對於 形式不爭之訂貨合約書及工程合約可憑（原審卷二第63至第 67頁），稽之兩造原簽訂價額1050萬元不爭，則上訴人主張 其間價差為220 萬元即非虛詞。 ⒉上訴人則以下情辯以上訴人無損害： ⑴按民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請 求，惟其損害賠償專指債務不履行所生之損害，非指因契約 解除所生之新賠償請求權（最高法院55年台上字第1188號判 例要旨參照）。⑵業主就系爭設備預算為1466萬餘元，被上 訴人僅規劃950 萬元預算，二者差距甚鉅，100 年4 至5 月 間被上訴人曾請其他廠商報價，其中勝豐公司報價1583萬25 00元（未稅），聯立調理機械有限公司（下稱聯立公司）之 報價為1490萬7500元（未稅），可知系爭設備市價確實需要 1300萬元以上，故被上訴人以1270萬元另行發包予翔新公司 ，無任何損害。⑶被上訴人於101 年7 月18日向伊表示解除 契約，惟在同年7 月30日始與翔新公司簽約，該差額屬契約 解除後所生之新賠償請求權，非債務不履行損害。⑷營建署 雖回函表示HOBART非唯一符合規格之產品，但目前國內確實 僅HOBART品牌洗碗機具備條件，此可從翔新公司後來亦提供 該品牌洗碗機可證。而該品牌洗碗機每台單價134 萬9334元 ，但被上訴人就洗碗機預算僅規劃58萬0876元，東西既不同 ，不會有差額損害問題，被上訴人應自行負擔其評估錯誤差 額損失等語，為被上訴人否認。 ⒊經查： ⑴、民法第260 條規定及最高法院上開判例意旨，係指損害 如係因「解除」契約而生，即與「債務不履行」所生之損害 無相當因果關係，故債權人本於債務不履行法律關係請求時 ，即不得執因「解除契約新生之損害」請求。惟本件上訴人 「債務不履行」事由同時該當於「約定解除」事由，該損害 於上訴人債務不履行即發生，且上訴人嗣另訂新約之價金亦 低於被上訴人主張之時價（1300萬元以上如後述），自屬因 上訴人債務不履行所生之損害，而非解約後新生損害。是被 上訴人以同一事由對上訴人解除契約，不影響對上訴人之損 害賠償請求。 ⑵100 年4 至5 月間被上訴人請勝豐公司、聯立公司報價， 依序為1583萬2500元，1490萬7500元（均未稅），可知系爭 設備市價需要1300萬元以上，此為上訴人主張。準此，則被 上訴人以較少之1270萬元發包予翔新公司施作，益見該發包 金額並無過高，尤無解除契約後價金才過高情事（況計算損 害額若干與業主規範價額多寡無關）。 ⑶上訴人以1050萬元與被上訴人簽訂合約，嗣因上訴人債務 不履行，致被上訴人須另以1270萬元發包予翔新公司，則被 上訴人因上訴人債務不履行受有220 萬元損失已甚了然，要 與被上訴人與翔新公司所簽契約是在上訴人解除契約之前、 後無涉。 ⑷債務不履行所生損害，是指債務人依約履行債權人所得利 益，與債務人不履行時債權人所得利益之差額計算，要與業 主預算無關。上訴人如依約履行，被上訴人即可對業主履約 ，卻因上訴人債務不履行而需支付1270萬元如上述⑶，其中 220 萬元當屬損害。約言之，上訴人前揭被上訴人無損害等 辯詞為非可取，從而，被上訴人請求上訴人給付220 萬元損 害賠償為正當。 六、綜上所述，被上訴人主張因上訴人債務不履行，致其受有22 0 萬元損害等語為可採；上訴人抗辯契約不成立及被上訴人 無損害均無可取。從而，被上訴人本於契約，依債務不履行 法律關係，請求上訴人給付220 萬元本息為有理由，其假執 行之聲請亦屬正當，應予准許。原審判命上訴人如數給付及 為供擔保准、免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本 件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法（如：定 金及油脂截流槽等），於訴訟結果不生影響，故不逐一論述 ，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 23 日 民事第二庭 審判長法官 許明進 法 官 謝肅珍 法 官 黃國川 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 23 日 書 記 官 馬蕙梅 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。