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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　102年度上易字第117號 上　訴　人　奇茂工程實業有限公司 法定代理人　夏之蘊 訴訟代理人　陳意青律師 被上訴人　　展良企業有限公司 法定代理人　林孝良 訴訟代理人　吳淑靜律師 　　　　　　楊申田律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年2 月6 日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第648 號第一審判決，提起上 訴，本院於102 年10月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：伊於民國96年1 月15日與訴外人中華工程 股份有限公司臺南工務所（下稱業主）簽約承作「國立成功 大學醫學院附設醫院擴建計畫─第二大樓新建工程植栽及移 植工程」（下稱系爭工程），約定承攬報酬為新臺幣（下同 ）268 萬元，伊已向業主繳交履約保證金134,000 元。嗣伊 於96年1 月22日將系爭工程轉包予被上訴人承攬施作，兩造 簽訂合約書（下稱系爭合約），約定報酬為234 萬元。被上 訴人於96年5 月15日先進行13株椰子樹移植工程，伊已依約 給付35,456元；嗣於98年5 、6 月間，醫院第二大樓新建完 成，業主要求進行驗苗手續，以利後續植栽工程，詎被上訴 人拒絕配合驗苗，亦未再進行植栽施工，致伊因未能履約而 遭業主解約並沒收履約保證金，且被上訴人於96年5 月間移 植之13株椰子樹，亦因養護不當而全部枯死，伊遂應業主要 求另行花費57,000元僱工清除。因被上訴人未依約履行，致 伊受有被沒收履約保證金134,000 元、僱工清除花費57,000 元，及利益損失差額34萬元等損害。爰依兩造間承攬法律關 係，提起本件訴訟等情。並聲明求為命被上訴人應給付伊53 1,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；暨願供擔保，聲請准予宣告假執行之判決 。 二、被上訴人則以：兩造尚未簽訂合約前，因上訴人要求，曾先 將臺南校區之13株椰子樹移植至安南校區，上訴人亦就該部 分給付伊報酬35,456元；嗣因兩造就系爭合約之內容無法協 議，並未訂約。詎上訴人突於98年6 月間要求伊履行合約， 進場施作並安排驗苗，而當時兩造間合作多項工程，伊誤認 已簽約，才答覆準備履約，同時要求上訴人傳真或影印契約 文件予伊，惟系爭合約並非真正，上訴人請求債務不履行之 損害賠償，為無理由。況上訴人於98年間即已知悉瑕疵與損 害，卻遲至100 年10月3 日始聲請支付命令請求損害賠償， 已罹於民法514 條第1 項所定之1 年時效期間。此外，訴外 人即上訴人公司負責人之配偶賀培文於96年1 月間，代上訴 人向伊借款15萬元迄未償還，應予抵銷等語置辯。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人531,000 元，及自支 付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲 延利息。被上訴人則聲明：駁回上訴。 四、兩造間之不爭執事項及爭點： ㈠不爭執事項： ⒈上訴人於96年1 月15日與業主簽約承作系爭工程，約定承 攬報酬268 萬元（外加5%營業稅後為2,814,000 元），上 訴人已繳交履約保證金134,000 元。嗣後被上訴人進場將 原在臺南校區之13株椰子樹移植至安南校區，上訴人因此 已給付被上訴人35,456元。 ⒉被上證一（兩造於96、97年間合作之其他6 項工程合約） 、二（上訴人98年4 月11日備忘錄、98年6 月11日函）、 三（上訴人於98年8 月6 日對被上訴人解除契約之存證信 函）等書證之形式真正。 ⒊上證一（兩造間就國道末端銜接國際機場國際海港瓶頸路 段改善工程—追加工程之合約）、二（兩造間就高雄捷運 CO3 區段標統包工程09、010 車案景觀植栽工程之合約） 、四（上訴人98年4 月11日備忘錄、4 月12日備忘錄及被 上訴人98年4 月13日備忘錄）等書證之形式真正。 ㈡爭點： ⒈兩造間是否曾簽訂系爭合約？ ⒉上訴人請求被上訴人賠償受沒收履約保證金134,000 元、 清除工程花費57,000元，及利益損失差額34萬元等損害， 有無理由？ ⒊上訴人有無透過賀培文向被上訴人借款15萬元？被上訴人 所為抵銷抗辯是否有理由？ 五、兩造是否曾簽訂系爭合約？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又請 求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事 實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須 證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任， 此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有17上字第917 號、 43年台上字第377 號判例要旨可資參照。 ㈡上訴人主張：兩造間就系爭工程訂有承攬之系爭合約乙節， 固提出系爭合約影本為證，惟被上訴人執以前詞置辯，而系 爭合約為私文書，應由舉證人即上訴人證其真正（民事訴訟 法第357 條前段參照）。上訴人雖陳稱：被上訴人以傳真方 式提供系爭合約予上訴人，上訴人接收後掃瞄存檔在電腦中 ，上訴人並無收到系爭合約原本，傳真紙本亦未留存等語（ 見原審卷頁201 ）；然徵諸上訴人公司之實際負責人賀培文 於偵查中陳稱：確實有這份合約書，但並無正本，因為是他 們公司傳真回傳給我們公司的合約書，我們公司是先在合約 書上蓋完章後傳給告訴人公司，他們蓋完章後再傳真給我們 ，所以他們回傳給我們的文件上就是已經蓋好章的合約書， 因為傳真都是影本，且傳真紙很容易因為時間之經過而模糊 掉，所以我們已經無法提出他們回傳過來的合約書云云〔見 臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢察官100 年度 偵續字第23號不起訴處分書頁3 ，原審卷頁125 正面；高雄 地檢檢察官100 年度偵續一字第47號不起訴處分書頁3 ，原 審卷頁127 正面〕；惟賀培文復於續行偵查中改稱：當時我 們將契約正本用印完畢後交給對方，對方帶回審閱，用印後 傳真給我，對方並沒有拿用印後的正本給我，我所謂沒有用 印後的正本是這個意思，我們之前確實有用傳真把契約條文 給對方審閱，審閱後沒問題，我們才用印，把正本交付給對 方，但對方用印之後，沒有把正本交給我，只有用印後的契 約傳真給我云云（見高雄地檢檢察官101 年度偵續二字第2 號不起訴處分書頁3 ，原審卷頁146 ），足徵賀培文對於上 訴人有無在系爭合約正本上蓋章用印，暨有無將上訴人已蓋 章用印之系爭合約正本交給被上訴人等各情，前後說詞不一 ，殊非可採。且上訴人既稱已將被上訴人所傳真之系爭合約 掃描存檔，豈有因傳真紙嗣後模糊而無法提出之理。益徵上 訴人所提出系爭合約影本既非原本，復經被上訴人否認其真 正，上訴人未能舉證證明該系爭合約影本為真正，其執而主 張兩造間有承攬契約關係存在，顯不足採。 ㈢又觀諸上訴人所提出系爭合約影本（見原審卷頁26），右下 角應由被上訴人簽章欄，僅有疑似被上訴人公司章印文，未 見有被上訴人公司負責人私章印文，顯與兩造間於96、97年 間所簽訂南星計畫環場道路整併外海路及中林路延建工程、 台一線（岡山鎮）357K+839林頭橋改建工程之植栽工程、雲 林縣褒忠鄉000000000000000000000 0000000道○號南投段第C606B-C 標國姓交流道接續 工程、國道末端銜接國際機場國際海港瓶頸路段改善工程— 追加工程、高雄捷運CO3 區段標統包工程09、010 車案景觀 植栽工程合約（見本院卷頁47至61、78至82），均有蓋用被 上訴人公司章印文及公司負責人私章印文之情形迥不相侔。 上訴人雖主張︰傳真會因時間久遠、傳真紙的熱感應、氧化 效果、曝曬效果而受影響，大小章蓋印，也會因蓋印的印泥 深淺而有不一，系爭合約上蓋有林孝良之小章云云，惟上訴 人既稱已將該傳真之系爭合約掃描存檔，殊無受傳真紙嗣後 熱感應、氧化而影響印文深淺之可能，惟上訴人迄未提出蓋 有被上訴人負責人印章之合約書，足徵上訴人此部分主張， 洵無可採，要難謂上訴人所提出系爭合約影本即足證明兩造 間就系爭工程存在承攬契約關係甚明。 ㈣據賀培文於偵查中陳稱：系爭合約事先傳真給被上訴人確認 條文，2 份正本已用印交給被上訴人，被上訴人沒有意見， 就去施作移植工程，嗣後被上訴人傳真系爭合約第1 頁，上 訴人即依系爭合約支付第一期工程款，迄未看到系爭合約正 本等語（見99年10月15日高雄地檢檢察官99年度偵字第1134 號不起訴處分書頁5 第（二）點，原審卷頁210 ），則上訴 人既已備妥系爭合約正本一式二份，其用途應係供兩造分別 收執，上訴人豈有用印後交予被上訴人而不索回之理，顯悖 於事理，益證上訴人所提出之系爭合約影本，殊難遽以認定 兩造間就系爭工程確有承攬契約關係存在，至為明灼。 ㈤上訴人復主張︰被上訴人公司負責人林孝良依系爭合約參加 系爭工程勞工安全衛生教育訓練，並在施作移植後簽立對帳 單向伊請款，可證明兩造間就系爭工程確有承攬契約關係存 在云云，惟細繹96年5 月14日勞工安全衛生教育訓練紀錄表 （見原審卷頁217 ）以觀，其訓練時間為96年5 月14日8 時 至15時，為上訴人所指被上訴人進行移植工程之前一日，除 林孝良在其上署名外，其餘人員均為被上訴人所僱用之工人 乙節，業據被上訴人自承屬實（見本院卷頁44正面所附民事 答辯㈡狀），充其量僅能證明被上訴人為進場施作移植13株 椰子樹而派員參加勞工安全衛生教育訓練而已；而兩造間於 96年間尚有其餘多項工程進行中，悉如前述，故被上訴人辯 稱：伊應上訴人要求而緊急施作移植13株椰子樹等語，核非 悖於情理。又勞工安全衛生教育訓練紀錄表所載林孝良為「 工地負責人」乙節，殊與高雄地檢檢察官函詢業主答覆稱︰ 上訴人承攬系爭工程，並無申報協力廠商，工地現場負責人 為賀培文等詞（見高雄地檢99年度偵字第1134號偵查卷頁10 7 所附之業主99年2 月4 日函暨同卷頁102 所附之切結書） 迥異，林孝良亦於99年2 月25日偵查中陳稱︰簽署時，前面 並無職稱等語（見上開高雄地檢卷頁117 ），益徵系爭工程 之工地負責人顯非林孝良，而係上訴人所派遣工地之賀培文 甚明，洵難謂該勞工安全衛生教育訓練紀錄表得遽為有利於 上訴人之認定。再者，96年8 月5 日被上訴人簽立之對帳單 雖記載：「成大醫院如合約AADDB6：5 株AADDB7：8 株」等 詞（見原審卷頁27），惟對照上訴人與業主簽訂採購合約明 細表（見原審卷頁14）及上訴人交予被上訴人審閱空白合約 書之明細表（見原審卷頁67背面），均有該項目編碼，則此 對帳單所載「如合約」，究係指兩造所簽訂之合約書，抑或 被上訴人為便於就其先移植13株椰子樹之請款而引用上訴人 與業主簽訂採購合約之項目編碼，均有可能，要難據此逕為 有利於上訴人之認定。 ㈥上訴人雖執以被上訴人98年4 月13日備忘錄、98年6 月6 日 函、98年6 月10日函及98年6 月19日函（見本院卷頁86；原 審卷頁107 至108 、111 ）為證，主張兩造間確有簽立系爭 合約云云，惟被上訴人98年4 月13日備忘錄乃為回覆上訴人 98年4 月12日備忘錄，而兩造於98年4 月間因系爭工程業主 要求驗苗，即發生系爭合約有無簽立暨被上訴人應否履行系 爭合約等爭議，互有上開各該備忘錄之製發，要難僅憑被上 訴人於備忘錄內記載詳閱合約後等詞，遽為有利於上訴人之 認定。至98年6 月6 日函、98年6 月10日函及98年6 月19日 函，係因被上訴人找不到雙方簽訂之合約文件，要求上訴人 將簽約文件傳真或影印給被上訴人，並交付植栽照片、安排 驗苗等事，則上訴人並未立證證明兩造間就系爭工程確有承 攬契約關係存在之事實，徒以上開函文內容遽論兩造有承攬 契約關係存在，洵無足採。 ㈦另按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判 決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘 束，最高法院41年台上字第1307號判例要旨足資參照，是高 雄地檢檢察官就被上訴人訴請偵辦賀培文等人涉犯偽造文書 等案件所為之不起訴處分，縱經臺灣高等法院高雄分院檢察 署（下稱高雄高分檢）審核再議無理由而駁回確定，抑已由 被上訴人聲請交付審判駁回，均無拘束民事訴訟之效力，故 上訴人執以高雄地檢檢察官不起訴處分書、高雄高分檢處分 書及原審法院刑事庭交付審判裁定關於無法認定系爭合約為 賀培文、夏之蘊、蘇宏仁所偽造，兩造間應有以傳真方式簽 訂系爭合約之認定，主張︰兩造間就系爭工程確有簽立系爭 合約之事實云云，誠屬誤會。 ㈧準此，上訴人既未證明兩造間除移植13株椰子樹外，另有就 全部植栽及移植工程成立承攬契約，則上訴人請求被上訴人 賠償其履約保證金134,000 元被沒收之損害，及因遭業主解 約所減損之利益34萬元，尚屬無據，不應准許。至於上訴人 主張︰被上訴人前所移植13株椰子樹全數枯死，伊於98年5 月間進行清除部分，被上訴人應賠償伊清除工程花費57,000 元云云，惟此部分清除距離先前移植已間隔2 年，上訴人既 未證明被上訴人負有持續養護之義務暨椰子樹枯死之原因， 此部分椰子樹枯死之清除費用，要難認應由被上訴人負責， 故上訴人此部分主張，為不可採。 六、綜上所述，本件上訴人既未證明系爭合約為真正，亦未證明 兩造間就系爭工程確有承攬契約關係存在，故伊主張被上訴 人未依系爭合約履行承攬施作，致伊受有遭業主沒收履約保 證金、清除工程花費及遭業主解約所減損之利益云云，自屬 無據。從而，上訴人主張依兩造間承攬契約法律關係，請求 被上訴人給付531,000 元及法定遲延利息，為無理由，不應 准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。兩造其餘爭點、舉證及攻防方法等，核與判決結果無 影響，爰不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 13 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 洪能超 法 官 劉定安 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 11 月 13 日 書 記 官 唐奇燕