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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　102年度上易字第332號 上　訴　人　蔡富美 訴訟代理人　李慶榮律師 　　　　　　孫守濂律師 被上訴人　　吳柏昇 　　　　　　吳柏宗 　　　　　　吳毓容 兼共同訴訟代理人 　　　　　　吳玲陽 上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於民國102 年8 月16日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第906 號第一審判決提起 上訴，本院於102 年11月20日辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人主張：被上訴人吳玲陽於民國92年間，因向訴外人 良曜實業有限公司（下稱良曜公司）訂購貨物無法付清貨款 之故，遂應訴外人蔡富仁要求，將伊與伊子女即被上訴人吳 柏昇、吳柏宗、吳毓容等4 人共有坐落於高雄市○○區○○ ○段○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），交由蔡富仁辦理抵 押權設定登記，以擔保對良曜公司之貨款債務。抵押權設定 後，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度司執 字第159164號強制執行（下稱系爭執行事件）查封系爭土地 後，伊始悉系爭土地於92年7 月4 日所設定擔保債權額新台 幣（下同）1,200,000 元之抵押權人係上訴人（下稱系爭抵 押權），惟被上訴人均未曾向上訴人借款，與上訴人間無債 權債務關係，故系爭抵押權擔保之借款債權不存在。縱認系 爭抵押權係擔保吳玲陽對良曜公司之貨款債務，良曜公司之 貨款債權請求權自92年7 月4 日設定系爭抵押權時起已逾民 法第127 條第8 款所定2 年時效，又未於時效完成後5 年內 實行系爭抵押權，則系爭抵押權亦已逾實行抵押權之除斥期 間而消滅。爰依強制執行法第14條第2 項、民法第767 條規 定提起本訴，並聲明：㈠系爭執行事件之強制執行程序，應 予撤銷；㈡上訴人應將系爭土地經高雄市仁武地政事務所以 92年字號仁登字第062850號收件，於92年7 月4 日所為之抵 押權設定登記予以塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴 人不服提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：吳玲陽於92年間，陸續向良曜公司訂購貨物， 共積欠貨款2,482,763 元。嗣吳玲陽已無力清償，仍欲要求 再訂貨，良曜公司之股東原本決議不再出貨予吳玲陽，惟伊 當時係擔任良曜公司負責人，考量吳玲陽與良曜公司間多年 交易情誼，遂將伊匯入良曜公司3,500,000 元週轉金之部分 墊償吳玲陽積欠良曜公司之貨款，與吳玲陽協議伊代為清償 之貨款金額係伊貸予吳玲陽之同額借款，被上訴人提供系爭 土地、吳柏宗提供其所有屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地 （下稱○○段000 地號土地）、吳柏昇提供其所有台南市○ ○區○○段○○○號土地（下稱玉港段46地號土地）擔保吳玲 陽之上開借款。被上訴人對於○○段000 地號土地、玉港段 46地號土地之強制執行程序均未表示異議，亦未否認伊之債 權及抵押權存在，益徵兩造間確有借款債權債務關係存在。 又借貸返還請求權之時效，依民法第125 條之規定為15年， 自92年間起算迄今時效期間尚未屆滿，自無民法第127 條第 8 款、第880 條適用等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執事項如下： ㈠被上訴人於92年7 月4 日以系爭土地設定擔保債權總金額 1,200,000元之抵押權予上訴人。 ㈡吳柏宗於92年7 月8 日以其名下○○段000 地號之土地設定 300,000 元之抵押權予上訴人，該土地於93年4 月27日經上 訴人聲請強制執行經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）93 年度執字第7747號受理，經第三次拍賣仍未拍定，上訴人亦 不願承受，視為撤銷該土地之強制執行，並已辦理塗銷查封 登記完畢。 ㈢吳柏昇於92年7 月3 日以其名下玉港段46地號土地設定500, 000 元之抵押權予上訴人，該土地於93年4 月27日經上訴人 聲請強制執行經台灣台南地方法院（下稱台南地院）93年度 執字第14642 號受理，拍定金額為237,000 元，上訴人分配 225,000 元。 ㈣上訴人聲請拍賣抵押物，高雄地院以101 年度司拍字第640 號裁定准予拍賣，並以系爭執行事件查封系爭土地。 ㈤上訴人於93年間就系爭抵押權曾聲請高雄地院拍賣抵押物（ 93年拍字第740號），並聲請強制執行（93年執字第22026號 ）。 ㈥被上訴人執有之5 紙支票，其中4 紙為吳玲陽所簽發，金額 （404,620+387,780+600,000+607,600 ）共2,000,000 元； 其中1 紙為「詹吳秋美」所簽發，金額為324,000 元；除面 額404,620 支票外，其餘支票其上皆記載「拒絕往來」。 四、兩造爭執事項：吳玲陽與上訴人間有無成立消費借貸關係？ ㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432 號判例可資參照）。又按抵押權從屬於債權而存在，若債權 不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押 權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦 不成立。 ㈡被上訴人主張：吳玲陽於92年間，提供伊所有系爭土地及吳 柏宗所有中林段495 號土地、吳柏昇所有玉港段46號土地， 以擔保積欠良曜公司之貨款債務，並非借款債務。核與被上 訴人所有系爭土地及吳柏昇所有玉港段抵押權登記申請書「 申請登記以外之約定事項」欄皆記載「貨物擔保」等語相符 （原審卷第33頁背面及台南地院93年度執字第14642 號卷所 附抵押權設定契約書原本），自堪採信。至上訴人雖以上訴 人代為清償吳玲陽前開貨款債務，與吳玲陽成立消費借貸之 法律關係，前開抵押權係擔保伊之借款債權云云置辯，並提 出蔡富仁、方鄭秀琴於原審之證述及股東會會議紀錄、吳玲 陽交付之支票5 紙為憑。經查： ⑴證人即良曜公司業務經理蔡富仁原證稱：伊有向吳玲陽說需 提供不動產才會出貨；有跟吳玲陽說上訴人轉進公司的錢當 作是借款，當時代書也有在場（原審卷第88頁）；後稱：伊 跟吳玲陽說良曜公司現在少一筆資金，如果沒有擔保不會出 貨，所以由良曜公司股東提供資金出來才出貨給吳玲陽（原 審卷第90頁）；於詢問究竟是向被上訴人表示股東提供資金 給公司或上訴人借錢給吳玲陽之問題時，則答稱：提供資金 給公司，不記得有無告訴吳玲陽該名股東就是上訴人（後又 改稱應該有說該名股東是上訴人，原審卷第90至91頁）等語 。 ⑵證人即書寫系爭抵押權設定契約書之代書方鄭秀琴先證述： 伊係上訴人同學，因吳玲陽與上訴人有借貸關係才設定系爭 抵權，雙方有說是貨品方面的借貸等語。後又證述：不清楚 吳玲陽與上訴人談話內容；不記得吳玲陽有無陳稱為何設定 系爭抵押權之理由；當時是上訴人說是作貨品擔保之借貸； 不知道蔡富仁有無與吳玲陽交談；伊書寫完畢後有給吳玲陽 看，吳玲陽看過才給伊印章等語（原審卷第91至95頁）。 ⑶依前開證人蔡富仁、方鄭秀琴證述內容可見其等證述內容前 後不一。且上訴人陳稱：吳玲陽不知道伊有將其私人財產 3,500,000 元匯入良曜公司；伊沒有告訴吳玲陽伊有匯至良 曜公司3,500,000 元之週轉金墊付吳玲陽積欠之貨款，吳玲 陽知否上情，伊不清楚等語（原審卷第71至72頁）。足徵證 人蔡富仁、方鄭秀琴之證言亦與上訴人所述前詞不符。又蔡 富仁係上訴人胞弟；方鄭秀琴與上訴人本就熟識，其等上開 有關吳玲陽與上訴人間有借貸關係存在之證述，顯係迴護上 訴人之詞，不足採信。 ⑷至上訴人所提出良曜公司股東會議紀錄，其上記載：「二、 關於吳玲陽願意提供土地設定抵押，要求本公司展延應收帳 款並續行供貨乙事，股東不同意出貨。但負責人蔡富美鑑於 吳玲陽提供土地設定抵押做擔保，顯已展現誠意，為期幫助 客戶吳玲陽度過難關，故負責人蔡富美願以其個人於92年2 月間所出借給公司之350 萬元債權，代為墊付吳玲陽對本公 司之貨款債務。基此原因，本公司同意出貨，至於吳玲陽所 提供擔保之土地，則應設定抵押權給蔡富美個人。此決議責 由業務經辦人蔡富仁與吳玲陽接洽辦理」（本院卷第43頁） 。依其內容觀之，係記載良曜公司因上訴人代為清償吳玲陽 所積欠貨款，同意由上訴人為系爭抵押權人一情，與系爭土 地及吳柏昇所有玉港段抵押權登記申請書「權利人」欄皆記 載「蔡富美（即上訴人）」相符，足認上訴人確有代為清償 系爭貨款，而取得良曜公司對於被上訴人之貨款債權無訛。 被上訴人主張與上訴人間無債權債務關係，尚與事實有間， 並無足採。惟前揭記載僅為良曜公司與上訴人間之約定，被 上訴人既未參與，且上訴人亦自承被上訴人就伊代為清償一 事，並不知情（原審卷第71頁），業如前述。職是，該會議 紀錄不能證明上訴人直接與吳玲陽間就積欠良曜公司之貨款 債務，有成立消費借貸契約意思之合致或經由蔡富仁代理其 與吳玲陽成立消費借貸契約。 ⑸至吳柏宗、吳柏昇對於○○段000 地號之土地、玉港段46地 號土地之強制執行程序雖未提出異議及吳玲陽對於系爭土地 拍賣抵押物之裁定，雖未提出抗告，惟上開2 筆土地強制執 行程序及系爭土地之拍賣抵押物裁定之送達文書均遭退回， 而後係以公示送達方式為送達，業據原審及本院依職權調閱 屏東地院93年度執字第7747號、台南地院93年度執字第1464 2 號、高雄地院93年度執字第22026 號執行事件（上訴人執 行拍賣抵押物之聲請，遭駁回）及93年度拍字第740 號卷宗 核閱無訛。矧之公示送達雖係訴訟法規定合法送達文書之方 法，惟送達文書係揭示於公告欄，難認被上訴人4 人有默示 系爭抵押權所擔保吳玲陽與上訴人間之借款債權存在而未提 出異議。則上訴人抗辯被上訴人對於執行程序未提出異議， 係承認吳玲陽對上訴人有借款債務存在云云，要難採信。 ⑹上訴人另抗辯伊仍執有5 紙支票，如不爭執事項㈥所示，顯 見兩造間仍有「票據」之債權債務關係，且縱罹於時效，亦 有「利益返還請求權」可得行使，故系爭抵押權所擔保之債 權仍存在云云。惟，系爭抵押權所擔保之債權係「貨款」債 權，則上訴人主張之票據債權或票據法第24條第4 項之利得 償還請求權，皆非「貨款」債權，自不在系爭抵押權擔保債 權之範圍。則上訴人上開抗辯亦無足取。 ⑺綜上，系爭抵押權擔保所擔保之債權為貨款債權，而非借款 債權。上訴人抗辯兩造間成立消費借貸之法律關係，且上訴 人之借款債權為系爭抵押權效力所及云云，並無足採。 五、關於系爭抵押權應否塗銷及系爭執行事件應否撤銷之爭點， 本院之判斷為： ㈠按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其 請求權，因2 年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其 請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後， 5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第127 條第 8 款、第880 條，分別定有明文。 ㈡被上訴人不否認簽發系爭支票以清償積欠良曜公司之貨款債 權，該等支票之發票日分別為92年11月30日、92年11月30日 、92年8 月31日、92年12月31日、92年10月31日，則上訴人 繼受取得良曜公司系爭貨款債權，其債權最終於92年12月31 日及之前即已發生，於94年12月31日時效消滅，上訴人至遲 應於99年12月31日前實行抵押權，然上訴人於101 年9 月18 日始聲請拍賣系爭抵押物，並於101 年11月12日聲請執行， 早已逾5 年實行抵押權之除斥期間，揆諸前開規定，其抵押 權業已消滅。則被上訴人請求塗銷系爭抵押權及撤銷系爭執 行事件，洵屬有據。 六、從而，被上訴人依依強制執行法第14條第2 項、民法第767 條規定請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，暨請求塗銷 系爭抵押權，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝 訴之判決，理由雖有不當，結論並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 27 日 民事第二庭 審判長法官 許明進 法 官 鄭月霞 法 官 陳真真 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 102 年 11 月 27 日 書 記 官 蔡佳君