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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　102年度再字第7號 再審原告　　晶麗實業有限公司 法定代理人　吳文斌 訴訟代理人　顧立雄律師 　　　　　　陳韋利律師 再審被告　　高雄市政府消防局 法定代理人　陳虹龍 上列再審原告因與再審被告間請求給付價款事件，對於民國102 年4 月10日本院102 年度上字第26號確定判決、101 年12月14日 臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1430號確定判決提起再審之訴 ，本院於102年10月23日辯論終結，茲判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 再審原告起訴主張：兩造前於民國89年7 月21日訂購70公尺雲 梯消防車1 輛，總價新臺幣（下同）4075萬元之採購合約（下 稱系爭採購合約），於91年12月30日完成驗收，其中價金1,89 1,000 元竟遭再審被告扣款，再審原告遂依系爭採購合約法律 關係請求再審被告給付1,891,000 元本息。詎遭臺灣高雄地方 法院以該價金請求權已罹於2 年消滅時效為由，以101 年度訴 字第1430號判決駁回（下稱第一審確定判決）。經再審原告上 訴，亦遭本院於102 年4 月10日以102 年度上字第26號判決駁 回上訴（下稱原確定判決）。嗣再審原告再行上訴，復由最高 法院裁定駁回而確定。惟再審原告於前訴訟程序第一審言詞辯 論中提出「雙方約定清償期以相關刑事判決確定為停止條件」 之主張及證據，復於第二審準備程序中經受命法官提示，該主 張為民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款對於在第一審以提 出之攻擊或防禦方法為補充，詎原確定判決誤用失權效，有適 用法規顯有錯誤之再審事由；此外，原確定判決前訴訟程序第 一、二審法院均未就兩造是否約定以刑事判決確定時為清償期 一節為闡明，使再審原告誤以為原有之攻防方法已足，始未積 極提出全部攻防方法，則再審原告逾時提出攻防方法，係因法 院未盡闡明義務所致，依民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規 定，對再審原告顯失公平，原確定判決逕賦予失權效，亦有不 適用民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定之適用法規顯有錯 誤之再審事由；又原確定判決已於不爭執事項認定再審被告曾 給付再審原告406,000 元部分款項，應視為再審被告有拋棄時 效利益之默示表示，故原確定判決有消極不適用最高法院50年 台上字第2868號、63年台上字第1948號判例之再審事由；另臺 灣高雄地方法院曾就刑事案件函詢再審被告，經再審被告以92 年12月12日高市消防秘字第0000000000號函覆兩造曾約定就有 爭議之款項以刑事判決確定時點為清償期（下稱系爭函覆）， 故自100 年10月20日最高法院100 年度台上字第5771號刑事判 決確定時起算，再審原告於101 年7 月2 日起訴請求餘額1,89 1,000 元，尚未罹於2 年消滅時效。是以，系爭函覆為前訴訟 程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，且再審原告當時不 知有此存在現始知之，並可受較有利益之裁判，自有發現未經 斟酌之證物之再審事由。另聲請調取再審被告92年度至100 年 度間之預算保留書、101 年度預算執行書，以釐清再審被告保 留2,297,000 元之理由，始可推論當時兩造約定以刑事判決確 定為清償期。為此，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、 第13款規定提起本件再審之訴等語。求為判決：㈠原確定判決 及系爭第一審確定判決均廢棄。㈡再審被告應給付再審原告1, 891,000 元及自100 年10月20日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。 再審被告則以：原確定判決前訴訟程序係於102 年3 月27日言 詞辯論終結，並定同年4 月10日宣判，惟再審原告遲於4 月2 日具狀請求再開辯論，要求傳訊再審被告承辦人員劉○瑄、徐 ○豐、先後任局長蕭○慧、陳○龍證述本件價金是否需俟刑事 判決確定始得行使一事，顯已延滯訴訟。況再審原告於原確定 判決前訴訟程序第一審已委任律師為訴訟代理人，且再審被告 於第一審已為時效抗辯，再審原告自應知悉時效抗辯此一爭點 ，於第一審即時聲請傳訊上開證人，詎遲至第二審言詞辯論終 結後始具狀聲請調查，自應賦與失權效；又民法第129 條第1 項第2 款之承認與同法第144 條第2 項以契約承認債務並不相 同，再審被告於101 年5 月24日以高市消防秘字第0000000000 0 號函知再審原告，經再審被告內部重新計算，將溢價1,891, 000 元自價金中扣除後，再審被告仍須給付再審原告406,000 元。而再審被告給付406,000 元之際，並無就溢價1,891,000 元之自然債務以契約承認或提出擔保，且再審被告亦未默示拋 棄溢價1,891,000 元之時效利益，故再審原告主張再審被告於 給付406,000 元之際，已默示拋棄溢價1,891,000 元之時效利 益等語，並不足採。再審原告主張之再審事由均於法不合等語 置辯。於本院聲明如主文所示。 兩造所不爭執之事項： ㈠再審原告前與再審被告間請求給付價款事件，經原審於101 年 12月14日以101 年度訴字第1430號判決駁回原告之訴（下稱第 一審確定判決）、本院於102 年4 月10日以102 年度上字第26 號判決駁回上訴（下稱原確定判決）、最高法院於102 年7 月 11日以102 年度台上字第1324號裁定駁回上訴及擴張之訴，業 已確定。 ㈡再審原告於102 年7 月24日收受最高法院102 年度台上字第13 24號裁定，再審原告於102 年8 月19日提起本件再審之訴。 ㈢兩造於89年7 月21日簽訂購買70公尺雲梯消防車1 輛之採購合 約，總價金額為4075萬元，再審原告於90年7 月間交貨，再審 被告於91年12月30日完成驗收。 ㈣再審原告前負責人黃寬正於驗收紀錄之廠商意見欄載明，同意 先領取無爭議之款項，有爭議之部分（2,297,000 元），同意 再審被告暫緩付款，待請示行政院公共工程委員會後再行處理 。 ㈤本院98年度重上更㈢字第154 號刑事判決認定陳坤章等人圖利 未遂行為免訴確定。 ㈥再審被告依政府採購法第59條規定，自暫未支付之金額2,297, 000 元，扣除溢價金額1,891,000 元，支付再審原告406,000 元之餘額並由其受領完成。 ㈦再審原告先後於92年4 月9 日、100 年12月16日及101 年3 月 15日發函請求再審被告付款，迄於101 年7 月4 日提起第一審 確定判決所示之訴。 協商整理兩造之爭點如下： ㈠原確定判決是否誤用失權效、未盡闡明義務、消極不適用最高 法院50年台上字第2868號、63年台上字第1948號判例之民事訴 訟法第496 條第1 項第1 款所定之再審事由？ ㈡再審被告92年12月12日高市消防秘字第0000000000號函是否經 斟酌後，再審原告得獲更有利之裁判，而有民事訴訟法第496 條第1 項第13款所定之再審事由？ ㈢若本件應予再審，則縱認再審原告對再審被告有差額貨款請求 權，該請求權是否已罹於時效？ 原確定判決是否誤用失權效、未盡闡明義務、消極不適用最高 法院50年台上字第2868號、63年台上字第1948號判例之民事訴 訟法第496 條第1 項第1 款所定之再審事由？ ㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤， 係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定或與司法院現 尚有效之大法官會議解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者 而言，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當之情形在內，最 高法院60年台再字第170 號、63年台上字第880 號判例要旨足 資參照。又按當事人在第一審已提出之攻擊或防禦方法，所陳 述之事實、證據及法律上之意見，或有遺漏，或須待更正，均 與延至第二審程序始提出新攻擊或防禦方法有間，依民事訴訟 法第447 條第1 項第3 款規定，允許其向第二審法院提出，以 補充其不足。（參照最高法院96年度台上字第2386裁判意旨） 再者，民事訴訟法第447 條之立法理由謂：原規定採行修正 之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第 二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源， 且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善 之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源 ，乃修正本條第1 項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新 攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法， 對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻 擊防禦方法之情形。……當事人以在第一審已經主張之爭點， 即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因 第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上 訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就 該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其 他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上 之評價。爰為第3 款規定等語。職故，在第一審言詞辯論終結 時，得提出已知悉之證據方法、攻擊或防禦方法而未提出，應 不許當事人遲至第二審程序始提出，方符民事訴訟法第447 條 之立法意旨。 ㈡經查：再審原告係於原確定判決前訴訟程序第二審言詞辯論終 結後，始具狀聲請再行訊問再審被告承辦人員劉○瑄、徐○豐 、蕭○慧及陳○龍，欲證明再審被告曾表示須俟刑案有結論後 ，始可請款等語，有本院102 年度上字第26號102 年3 月27日 言詞辯論筆錄、再審原告102 年4 月2 日民事聲請再開辯論狀 可稽（見本院102 年度上字第26號卷第70頁至第72頁）。惟再 審原告於原確定判決前訴訟程序第一審即已委任律師為訴訟代 理人，其主張之上開證據方法於本件訴訟繫屬（101 年7 月4 日）之前即已存在，且再審被告於原確定判決前訴訟程序第一 審已為時效抗辯，足徵再審原告於原確定判決前訴訟程序第一 審即可適時聲請調查該部分證人，其遲至本院言詞辯論終結後 始具狀聲請再開辯論並調查證據，自屬新攻擊防禦方法，勢必 延滯訴訟，依民事訴訟法第447 條規定，應予駁回一節，業經 原確定判決說明纂詳（見本院卷第28頁即原確定判決第6 頁） 。足認再審原告於前訴訟程序第二審所聲請訊問之證人，均於 前訴訟程序第一審繫屬前已存在並為再審原告所知悉，詎再審 原告不於第一審程序聲請調查，竟遲至第二審言詞辯論終結後 始具狀聲請調查，已嚴重延滯訴訟，並有可歸責之處，難認符 合民事訴訟法第477 條第1 項第3 款例外規定。是以揆諸首揭 說明，原確定判決據此駁回再審原告新攻擊防禦方法之提出， 與法無違，自與民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯 有錯誤之再審事由有間。 ㈢次查：原確定判決前訴訟程序第一、二審法院均已整理爭點有 「系爭貨款請求權是否罹於民法第127 條第8 款規定之時效」 ，且再審被告亦答辯：兩造同意於行政院公共工程委員會就價 金給付爭議為函覆前，暫不行使價金請求權等語一節，有系爭 第一審確定判決、原確定判決附卷可據（見本院卷第18頁、第 17頁即系爭第一審確定判決第5 頁、第4 頁；第25頁、第24頁 即原確定判決第3 頁、第2 頁）。足認自前訴訟程序第一、二 審之爭點及再審被告之主張，可知關於系爭價金請求權可行使 之時點為兩造攻防之焦點，則再審原告自該爭點應可得而知需 舉證之待證事實為何，若再審原告認再審被告之抗辯非真，即 應適時指出證據方法請求調查事實，詎其並未為之，顯難認法 院未盡其闡明之義務。故再審原告主張：原確定判決前訴訟程 序第一、二審法院均未就兩造是否約定以刑事判決確定時為清 償期一節為闡明，使再審原告誤認原攻防方法已足，而未積極 提出全部攻防方法，則其逾時提出攻防方法，係因法院未盡闡 明義務所致，顯失公平，原確定判決逕賦予失權效，亦有不適 用民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定之適用法規顯有錯誤 之再審事由等語，乃與民事訴訟法第477 條第1 項第6 款規定 不合，而不足採。 ㈣末按民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，為認識他方請求 權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第 144 條第2 項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相 同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言 ，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利 益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時 效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，最 高法院50年台上字第2868號判例要旨可資參照。易言之，於時 效完成後，債務人若未明示拋棄時效利益、同意清償、以契約 承認該債務或提出擔保，而僅認知他方有請求權存在，依上開 判例要旨及民法第144 條第2 項後段之規定，尚難認債務人已 拋棄時效利益。 ㈤經查：兩造間系爭採購合約中關於未支付價金2,297,000 元部 分，因涉及刑事案件浮報價金問題，遭再審被告扣款，乃兩造 曾協議就該款項待行政院公共工程委員會函示再行請求，且於 再審被告獲該會函示後，其即逕於92年3 月21日開立財物結算 驗收證明書及支付無議之價金與再審原告，保留上述2,297,00 0 元。又再審原告嗣曾發函請求再審被告給付該2,297,000 元 款項，再審被告乃扣除溢價金額1,891,000 元，給付上訴人再 審原告其中無爭議之406,000 元一節，固為原確定判決認定之 事實（見本院卷第26頁至第27頁、第25頁即原確定判決第4 頁 至第5 頁、第3 頁）。惟再審被告除僅給付扣款2,297,000 元 中無涉及刑事案件爭議之406,000 元部分外，未見有何對有爭 議之1,891,000 元債務明示或默示拋棄時效利益、同意清償、 以契約承認該債務或提出擔保之行為。是以揆諸上開說明，再 審原告主張：原確定判決未依再審被告給付再審原告無爭議之 406,000 元一情認定再審原告默示拋棄時效利益，適用法規顯 有錯誤等語，顯無所據，並不足採。 再審被告92年12月12日高市消防秘字第0000000000號函是否經 斟酌後，再審原告得獲更有利之裁判，而有民事訴訟法第496 條第1 項第13款所定之再審事由？ ㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定得提起再審之訴，除 當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證 物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱 加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審 之訴為有理由，最高法院81年度台上字第2727號判決要旨足供 參佐。 ㈡經查：兩造固於91年12月26日、30日驗收會議達成決議：「本 案因涉及臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第2137號等之起 訴案，為兼顧本局（即再審被告）立場與廠方（即再審原告） 意願及權利，本案對於起訴中所提2,297,000 元之浮報部分， 經廠商同意暫緩付款。惟本局會計室意見及廠商要求仍函請行 政院公共工程委員會解釋後，再決定處理方式」等語，足見兩 造確有合意再審原告就爭議款項之請求權於行政院解釋函復前 應暫緩行使，亦即兩造合意價金請求權得行使之清償期為自行 政院函示之後起算。嗣行政院公共工程委員會就上開價金給付 之爭議，於92年1 月29日函復再審被告，則再審原告自92年1 月29日函示後即可行使其價金請求權。況再審原告亦於92年4 月29日發函向再審被告請求給付遭扣款之2,297,000 元，益徵 其遲至92年4 月29日已知悉行政院公共工程委員會已就爭議款 項為釋復，故再審原告應至遲於92年4 月29日即可行使價金請 求權；另再審原告雖於92年4 月9 日、100 年12月16日及101 年3 月15日先後發函請求再審被告給付爭議款項，惟再審原告 並未於92年4 月9 日第一次請求權時效中斷後6 個月內起訴， 依最高法院71年台上字第3435號判例意旨，其時效視為不中斷 ，故其請求權不論係自92年1 月29日行政院函復後或92年4 月 9 日起算，至遲算至94年4 月9 日止，均已罹於2 年消滅時效 ，故再審被告為時效抗辯拒絕給付，自屬有據等情，業經原確 定判決說明甚詳（見本院卷第26頁至第28頁即原確定判決第4 頁至第6 頁）。足認兩造確曾合意系爭價金請求權之清償期為 行政院公共工程委員會就爭議款項函覆之日即92年1 月29日。 故再審原告價金請求權可行使之時間點應自92年1 月29日起算 ，並無疑議。縱再審被告曾於92年4 月21日曾函覆再審原告表 示需待請示行政院公共工程委員會後再辦理等語，亦不影響再 審原告依上開合意起訴請求再審被告給付，更無從以之認定再 審被告有隱瞞行政院已於92年1 月29日函覆之行為。 ㈢至再審原告又主張：臺灣高雄地方法院曾就刑事案件函詢再審 被告，經再審被告以系爭函覆表示：兩造曾約定就有爭議之款 項以刑事判決確定時點為清償期等語，故自100 年10月20日最 高法院100 年度台上字第5771號刑事判決確定時起算，再審原 告於101 年7 月2 日起訴請求餘額1,891,000 元，尚未罹於2 年消滅時效等語，並聲請調取再審被告92年度至100 年度間之 預算保留書、101 年度預算執行書，以釐清再審被告保留2,29 7,000 元之理由，始可推論當時兩造約定以刑事判決確定為清 償期。惟查：系爭函覆係表示：…另遭檢察官起訴疑似浮報 建議底價2,297,000 元尚未支付部分，刻由鈞院（即臺灣高雄 地方法院）審理中，當視司法判決情形再依契約或相關規定辦 理等語，並無任何隻字片語提及兩造另行約定將價金請求權原 可行使之清償期（92年1 月29日）變更為刑事判決確定時點一 節，有系爭函覆附卷可憑（見本院卷第47頁）。如此自無調取 再審被告92年度至100 年度間之預算保留書、101 年度預算執 行書，以釐清再審被告保留2,297,000 元理由之必要。是以揆 諸上開說明，縱系爭函覆為原確定判決前訴訟程序言詞辯論終 結時所存在之證物，惟經斟酌後，再審原告亦不獲更有利之裁 判，即與民事訴訟法第496 條第1 項第13款再審事由要件不符 。 若本件應予再審，則縱認再審原告對再審被告有差額貨款請求 權，該請求權是否已罹於時效？ 經查：因本件並無再審原告主張之再審事由，乃不應予以再審 ，職故自無庸就「縱認再審原告對再審被告有差額貨款請求權 ，該請求權是否已罹於時效」之爭點予以審酌，併此敘明。 綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第 1 項第1 款、第13款之再審事由，委無可取。其提起本件再審 之訴，乃無理由，應予駁回。 據上論結，本件再審之訴無理由，依民事訴訟法第505 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 賴文姍 法 官 謝靜雯 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日 書 記 官 劉鴻瑛 附註： 民事訴訟法第466條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。