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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 102年度勞上字第17號 上訴人即附　聯全通運股份有限公司 帶被上訴人 法定代理人　盧廷景 訴訟代理人　唐國盛律師 被上訴人即　邱瑞淋 附帶上訴人 訴訟代理人　孫大昕律師 上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國102 年5 月 30日臺灣高雄地方法院101 年度重勞訴字第10號第一審判決提起 上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，並擴張請求，本院於103 年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命聯全通運股份有限公司給付之金額超過新台幣捌拾 玖萬陸佰肆拾柒元本息，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（ 除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，邱瑞淋在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 聯全通運股份有限公司之其餘上訴駁回。 邱瑞淋之附帶上訴及擴張之訴（含該部分假執行之聲請）均駁回 。 第一審（除確定部分外）、第二審（含附帶上訴）訴訟費用，由 聯全通運股份有限公司負擔五分之一，餘由邱瑞淋負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人邱瑞淋起訴主張：伊自民國94年8 月 12日起受僱於上訴人即附帶被上訴人聯全通運股份有限公司 （下稱聯全公司），僱用擔任貨車隨車助手，負責將貨物運 送至訴外人味全公司高屏地區各經銷據點之裝卸搬運工作， 每日至少搬運累積達40噸重之貨品，且除大年初一及除夕休 假外，其餘363 日均每日工作達12小時，顯已違反勞動基準 法（下稱勞基法）關於工時及休假之規定，並係不法侵害伊 之身體健康權。又伊於97年4 月間之工作期間，不慎自貨車 門階梯跌落，嗣於99年8 月間至義大醫院接受核磁共振檢查 ，並於同年9 月27日至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下 稱高醫）就診時，始知受有「第2 、3 腰椎間盤突出併雙側 坐骨神經痛」、「第2 、3 腰椎間盤嚴重損壞」、「第3 腰 椎壓迫性骨折併第2 、3 腰椎間盤退化及突出、第5 腰椎及 薦椎椎間盤突出」等傷病（下稱系爭傷病），而自99年9 月 間起即無法工作迄今，且經勞工保險局（下稱勞保局）審查 屬職業病，而核發職業傷病給付。詎聯全公司竟於100 年3 月16日以伊請假逾法定病假天數為由，違法將伊解僱，自不 生解僱效力，且伊已於101 年10月24日向聯全公司表示終止 勞動契約，並得請求自99年9 月無法工作起至101 年10月24 日止之工資補償新台幣（下同）112 萬4,916 元、延長工時 （含假日）工資122 萬2,210 元、資遣費15萬8,030 元，另 伊因受有系爭傷病致勞動能力減少12% ，亦得減少勞動能力 損失109 萬8,628 元及精神慰撫金50萬元，合計410 萬3,78 4 元。爰依勞動（僱傭）契約及侵權行為之法律關係，提起 本訴，並聲明求為命聯全公司給付410 萬3,784 元及加計自 起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執 行之判決。另於本院則就延長工時（含假日）工資部分再擴 張請求22萬7,805 元、資遣費部分再擴張請求1 萬2,707 元 、減少勞動能力損失部分再擴張請求6 萬5,908 元，合計擴 張請求30萬6,420 元。 二、聯全公司則以：邱瑞淋所受之系爭傷病非屬職業病，且經伊 准病假期滿之99年9 月17日後，至100 年3 月16日止，均未 到職上班，則伊於100 年3 月16日以無故曠職為由所為終止 ，即屬合法有據。又搬運貨物係由貨車司機與邱瑞淋共同分 擔，且伊均配有鐵鉤、升降梯、手推車等輔助工具，並不致 造成邱瑞淋之傷病情狀，伊亦無任何違反法令之侵權情事， 則其請求伊合法終止後之工資、資遣費及減少勞動能力損失 、精神慰撫金，均屬無據。另邱瑞淋之工作內容為配送貨物 至經銷據點，並按趟次計薪，此為兩造約定之工作內，而其 工作時間之長短係受交通情況之影響，但每日平均約8 小時 ，應無延長工時之情事，且邱瑞淋在受僱期間均未異議，伊 自無給付延長工時（含假日）工資之義務。另縱認伊有給付 上開款項之義務，邱瑞淋之請求權亦已逾請求權時效，伊自 得拒絕給付等語，資為抗辯。 三、原審經審理後，命聯全公司給付296萬5,477元本息，而駁回 邱瑞淋其餘請求。聯全公司就其敗訴部分提起上訴，邱瑞淋 亦提起附帶上訴，並擴張請求。聯全公司於本院聲明：㈠原 判決關於命聯全公司給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，邱瑞 淋在第一審之訴駁回。㈢邱瑞淋之附帶上訴及擴張之訴均駁 回。㈣第一、二審訴訟費用由邱瑞淋負擔。㈤如受不利判決 ，願供擔保免為假執行。邱瑞淋則聲明：㈠原判決關於駁回 邱瑞淋後開第二項之訴部分廢棄。㈡聯全公司應再給付邱瑞 淋81萬987元及自101年8月4日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈢聯全公司應給付邱瑞淋30萬6,420元及自102年10 月17日民事變更聲明㈡暨答辯㈢狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈣聯全公司之上訴駁回。 ㈤第二審訴訟費用由聯全公司負擔。㈥願供擔保為假執行。 四、兩造爭執及不爭執事項： ㈠不爭執部分： ⒈邱瑞淋自94年8 月12日起受僱於聯全公司，擔任貨車隨車助 手，負責將貨物運送至味全公司高屏地區7 個經銷據點之裝 卸搬運工作。 ⒉邱瑞淋自99年8 月19日起即未上班，聯全公司則准病假至99 年9 月17日，而邱瑞淋至100 年3 月16日仍未到職上班。 ⒊聯全公司於100 年3 月16日以存證信函向邱瑞淋表示終止勞 動契約。 ⒋勞保局於101 年3 月14日及101 年6 月15日分別核發職業傷 病給付5 萬5,525 元（期間自99年8 月22日起至99年10月25 日止共55日）、18萬7,774 元（期間自100 年6 月7 日起至 100 年12月9 日止共186 日）予邱瑞淋。 ㈡爭執部分： ⒈邱瑞淋所受系爭傷病是否屬職業病。 ⒉兩造間勞動契約於何時終止。 ⒊邱瑞淋得否請求工資補償、延長工時（含假日）工資、資遣 費及減少勞動能力損失、精神慰撫金；若得請求時，其金額 各為若干。 五、本院之判斷： ㈠邱瑞淋所受系爭傷病是否屬職業病部分： ⒈按勞基法第59條對於所謂「職業災害」並未有定義規定，而 依勞工保險條例第34條規定，所謂「職業傷害」，指被保險 人即勞工因執行職務而致傷害或職業病，且其審查準則由中 央主管機關定之；又勞工安全衛生法第2 條第4 項規定「本 法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、 材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職 業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」；另該法施 行細則第4 條規定「本法第2 條第4 項所稱職業上原因，係 指隨作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為 而具有相當因果關係者」。故就勞基法上「職業災害」之認 定基準，經參酌上開相關法令之規定內容，應可界定為該災 害係勞工在服勞務過程中所發生，且與勞工所提供之勞務間 存在相當因果關係者而言。而所謂相當因果關係，係指該災 害係勞工所提供勞務通常伴隨潛在危險之現實化，且所謂勞 務範圍，亦包括伴隨該勞務給付之作業活動所衍生，於就業 上一切必要行為及其附隨行為而具有合理連結關係者在內， 即勞工所受傷病應具有業務遂行性及業務起因性之關連，此 為本院就勞基法上職業災害之定義所採取之見解。 ⒉邱瑞淋主張其所受系爭傷病，係因受僱期間長期搬負重物所 致，且經勞保局核定為職業病，並發給職業傷病給付，自屬 勞基法所規定之職業災害；而聯全公司則否認系爭傷病為職 業病，並陳稱尚無證據證明系爭傷病與邱瑞淋之所從事之工 作間有相當因果關係等語。經查： ⑴邱瑞淋所受系爭傷病之情狀為「第2 、3 腰椎間盤突出併雙 側坐骨神經痛」、「第2 、3 腰椎間盤嚴重損壞」、「第3 腰椎壓迫性骨折併第2 、3 腰椎間盤退化及突出、第5 腰椎 及薦椎椎間盤突出」，有高醫及義大醫院出具之診斷證明書 在卷可稽（見原審卷㈠第17～20、31頁，本院卷第36頁）， 且為聯全公司所不爭執。 ⑵邱瑞淋係受僱為貨車隨車助手，負責將貨物運送至味全公司 高屏地區經銷據點之裝卸搬運工作。而其工作內容，係先至 味全公司路竹廠裝貨，並載送至高雄及屏東地區之7 個經銷 據點卸貨（即路竹、岡山、楠梓、仁武、大樹、東港、恆春 等7 個經銷據點），再返回味全廠及聯全公司，此運送流程 為兩造所不爭執。又邱瑞淋所為裝卸貨物之方式，係先由味 全廠之人員使用推高機將貨物移至貨車內，再由邱瑞淋以人 力搬運方式（亦可利用拉貨用鐵鉤為輔助而為推、拉、抬之 移動），調整貨物堆放位置，而至經銷據點後，則以人力或 鐵鉤將貨物推、拉、抬至後車門處，並使用升降梯將貨物移 至地面及堆放於手推車上，再將貨物搬移至經銷據點內置放 ，而於7 個經銷據點全部卸貨完畢後，再返回味全廠交付運 送單據，之後再回聯全公司，此作業方式亦為兩造不爭執， 且經證人即聯全公司僱用而與邱瑞淋共同配合之貨車司機方 瑞德、林博昭於原審及本院證述屬實（見原審卷㈡第103 ～ 108 、152 ～154 頁；本院卷第242 ～244 頁），且有模擬 搬運卸貨照片在卷可憑（見原審㈠第22、76頁，本院卷第33 頁）。則依邱瑞淋之上開作業方式觀之，雖有輔助工具可供 使用，然搬運過程中仍有大量使用體（腰）力為貨物之推、 拉、抬等動作之需求，應可認定。 ⑶又邱瑞淋於94年8 月間受僱於聯全公司後，其每日工作內容 即為搬運卸貨等使用體（腰）力之工作態樣，既如前述，而 依證人方瑞德、林博昭於原審之證言，及勞保局檢送之審查 資料所示，邱瑞淋所從事為味全公司載送之貨物，以99年7 月份為例，每日之載運貨物重量平均約10公噸左右（此為貨 物之重量，而非裝卸貨需搬運之重量），此有該運輸量統計 表在卷可憑（見原審卷㈡第50～65頁）。則邱瑞淋在實際工 作時，以上開需搬運貨物之重量，縱有相關之上述輔助工具 ，顯仍須大量使用體（腰）力，再參以邱瑞淋在此約5 年之 實際工作期間（94年8 月至99年8 月），合計工作日數為1, 566 日（見本院卷第99頁），平均每年工作日數約為313 日 （約休息52日），則從此項工作內容為斟酌，再參以系爭傷 病約5 年亦可能發生之情形（見原審卷㈠第139 背面之個案 特殊考量），則邱瑞淋所受之系爭傷病，主要應係受僱於聯 全公司之期間內長期負重搬運貨物所引發，應可認定。而長 期搬運重物，致人體背部負擔過重，易使脊椎承受過大之壓 力，極容易引起椎間盤突出之疾病，為醫學上可認定之因果 關係，此從長庚醫院鑑定意見所述「就醫學上而言，車禍外 傷、高處跌落或長期負重等因素均可能導致上述病症（指系 爭傷病）發生。邱君如長期擔任大貨車駕駛之隨車助手，並 從事搬運重物之工作，即令無車禍或高處跌落等意外事故發 生，仍無法排除長期工作負重導致其上開病症（指系爭傷病 ）」等語（見原審卷㈡第175 頁），亦可得佐證。就此而言 ，以邱瑞淋之上開工作型態及受僱期間為斟酌，既係長期從 事搬運重物之工作，則其所受系爭傷病即與所從事之工作間 ，應具有相當因果關係。 ⑷再者，依行政院勞工委員會（下稱勞委會）所檢送之職業疾 病鑑定相關資料所示（見原審卷㈡第114 ～119 頁），勞委 會於鑑定審查時係進行2 次書面審查，第1 次係因各委員意 見相同者未達3/4 以上，而建請補提相關資料後再行審查， 然12名審查委員中，有1 人認屬職業疾病（指職業造成此疾 病之貢獻程度大於50% ）、6 人認屬執行職務所致疾病（指 依流行病學資料或職業疾病案例顯示該項工作可能造成或加 重此疾病）、5 人認就現有資料無法確定，足見當時即有逾 半數委員認定無法排除系爭傷病與執行職務間之因果關係； 而第2 次書面審查時，共計14位委員回覆意見，其中2 人認 屬職業疾病、10人認屬執行職務所致疾病、2 人認就現有資 料無法確定，顯有高達85% 比例認定無法排除系爭傷病與執 行職務間之因果關係。本院經斟酌勞委會鑑定時之委員達9 至15人，且均各具醫學、衛生、法律等專長，且該鑑定意見 採多數決，所斟酌考量之憑據資料應屬全面等情，認該會鑑 定意見應具專業上之可信度，而得採為認定之依據。 ⑸況依聯全公司提出之「職業性腰椎椎間盤突出之認定參考指 引」資料（見原審卷㈠第136 ～139 頁），亦顯示「長時間 彎腰負重（例如搬運工人、送貨員等）、暴露於垂直震動之 危險因素（例如貨櫃車司機等）中，乃腰椎椎間盤突出之可 能成因之一。男性若長期（每年至少工作220 日、至少已工 作8 至10年）搬抬重物，每個工作班中應有大部分時間或至 少一半時間，搬抬至少超過20公斤重量，每日搬抬總重量至 少2 噸；或駕駛騎乘大貨車等交通工具，因車輛本身或加上 路面因素，因而暴露於全身垂直震動，其8 小時時量平均頻 率加權加速度均方根值超過0.9m/s2 。上述每日搬抬總重量 或工作年限之標準，可依照個案情形加以權衡、酌情降低要 求，例如：超過肩部之搬抬動作、有扭轉彎曲腰部之情形、 長距離搬運…等情形下，工作年限可下修到約5 年」等認定 職業性腰椎椎間盤突出之參考資訊。可見邱瑞淋所從事隨車 助手及搬運貨物之工作，依此認定基準，確具有引發系爭傷 病之因素，況依勞保局所檢送邱瑞淋申請傷病給付相關資料 所示（見原審卷㈡第3 ～100 頁），勞保局經審查後，亦准 予核發職業傷病給付。 ⑹本院經斟酌上開事證，認邱瑞淋所從事工作內容與所受系爭 傷病間，應有相當因果關係，亦即符合上述業務遂行性及業 務起因性之關連要件，則邱瑞淋主張其所受系爭傷病為職業 病，應屬可信。 ⑺聯全公司雖陳稱勞保局曾否定系爭傷病為職業病（見原審卷 ㈠第132 頁），可見系爭傷病與邱瑞淋從事之工作間，並無 相當因果關係等語。然依該函內容可知，其審查結論係由該 局派員訪查邱瑞淋之工作情形，並調取就診病歷、健保就醫 紀錄後，送請2 名專科醫師審查，並綜合醫理見解、負重年 資而作成。而此項審查結果，與勞委會之上開鑑定結論不同 ，且勞委會之鑑定委員為9 至15人，且均各具醫學、衛生、 法律等專長，所斟酌之憑據資料及考量層面，與勞保局之審 查資料相較，應較為全面及周全，況勞保局嗣後亦改認定系 爭傷病為職業病而核發職業傷病給付，已如前述，則聯全公 司上開論述，本院即難為其有利之認定。 ⑻又邱瑞淋雖於申請職業傷病給付之爭議審議申請書中，陳稱 受僱聯全公司前之81年間起，即曾從事搬抬重物之相關工作 （見原審卷㈡第40頁），然其所受系爭傷病主要仍係因受僱 聯全公司期間所從事之搬運卸貨工作所致，業如前述，則縱 其先前曾從事搬抬重物之工作，亦不足以否定系爭傷病為職 業病之認定，併予說明。 ㈡兩造間勞動契約於何時終止部分： ⒈聯全公司主張其因邱瑞淋於請假期滿之99年9 月17日後，至 100 年3 月16日均未到職上班，則其於100 年3 月16日以無 正當理由繼續曠職3 日為由所為終止，即屬合法有據；邱瑞 淋則陳稱其於100 年3 月間仍在職業傷病治療中，聯全公司 終止即不合法，且其於101 年10月24日以聯全公司未給付加 班費為由所為終止，應屬合法，兩造間之勞動契約應於101 年10月24日終止等語。 ⒉按勞工在勞基法第59條規定之（職業傷病）醫療期間，雇主 不得終止契約，為該法第13條前段所明定。而該條所謂醫療 期間，應包括醫治、療養及合理之復健期間，亦即以治癒該 職業傷病而回復勞工原有工作能力為目的之醫療行為，均包 括在該條所稱醫療期間之範圍內，此從該條文之關用語「醫 療中不能工作」、「經治療終止」相互對照觀之，亦可佐證 。故若雇主於勞工職業傷病醫療期間，以勞工繼續曠3 日為 由所為之終止，即與該條規定有違，自不合法。本件邱瑞淋 所受系爭傷病為職業病，業如前述，而依義大醫院於100 年 1 月11日出具診斷證明書所載，邱瑞淋於當時之情狀為「不 宜負重工作，宜再休養2 個月，續門診追蹤治療，若藥物與 保守治療無效，需考慮行脊椎手術」（見本院卷第36頁）； 又依高醫於100 年1 月10日及100 年7 月22日出具之診斷證 明書所載，邱瑞淋當時之情狀係「患有系爭傷病，且於100 年6 月7 日至6 月14日住院手術脊椎固定融合椎板切除」（ 見原審卷㈠第17、18頁），可見邱瑞淋於100 年1 月至同年 6 月期間，仍因系爭傷病而積極尋求醫療並接受手術，則聯 全公司為終止之100 年3 月16日當時，邱瑞淋既仍在治療系 爭傷病之期間內，自屬上開條文所稱之醫療期間，聯全公司 所為終止，即不合法。至聯全公司雖另陳稱邱瑞淋並未以職 業傷病為由請假，然為邱瑞淋所否認，且聯全公司於99年11 月30日因邱瑞淋申請職業傷病給付時，即曾接受勞保局之查 訪而知悉此情事，有該訪查紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第17 ～21頁），則邱瑞淋是否依規定請假，僅屬人事行政管理事 宜，自不影響其當時仍在醫療期間之事實，故聯全公司上開 所述，尚無從採為其有利之認定。 ⒊又邱瑞淋雖於本件訴訟中之101 年10月24日以書狀向聯全公 司為終止僱傭契約之表示（見原審卷㈠第151 頁），然其於 起訴時係主張聯全公司之解僱不合法，並請求確認兩造間之 僱傭關係存在（見原審卷㈠第3 頁），而於101 年9 月26日 之言詞辯論程序時，則當庭表示已經不能再回去上班（依其 陳述之真意，應係指依高醫101 年3 月19日出具之診斷證明 書所示，其需背架而不宜負重，致無從回上訴人處繼續擔任 搬卸貨物之工作），而撤回請求確認兩造間之僱傭關係存在 之聲明，並經聯全公司同意此項聲明之撤回（見原審卷㈠第 91頁）。就此情事而言，邱瑞淋既表示不再請求確認兩造間 僱傭關係存在，應可推認已有終止僱傭契約之意思，而消滅 兩造間勞動契約之效力（至此部分能否適用職業災害勞工保 護法第24條第1 款及第25條第2 項規定之法律效果而請求退 休金，則非本件得審酌之範圍）。故兩造間之勞動契約，應 係於101 年9 月26日終止。至邱瑞淋於101 年10月24日再為 終止意思表示，係就已消滅之僱傭關係所為，自不生其效力 ，併予說明。 ㈢邱瑞淋得否請求（職災）工資補償、延長工時（含假日）工 資、資遣費及減少勞動能力損失、精神慰撫金；若得請求時 ，其金額各為若干部分： ⒈（職災）工資補償部分： ⑴邱瑞淋就此項目於原審請求112 萬4,916 元，原審認得請求 107 萬5,243 元，經扣除勞保給付之24萬3,299 元後，准83 萬1,944 元，邱瑞淋上訴認得請求之金額應為119 萬6,202 元，經扣除上開勞保給付後，應准金額為95萬2,903 元，而 就敗訴金額中之12萬959 元部分提起附帶上訴（見本院卷第 168 、170 頁，然依其所述，上開金額中部分金額應屬擴張 請求）。就邱瑞淋在本院擴張請求部分，依民事訴訟法第46 6 條第1 項但書及第255 條第1 項第3 款規定，得予准許， 先予說明。 ⑵邱瑞淋係主張以99年7 月之月薪4 萬4,981 元即日薪1,499 元為計算依據，請求期間則為自99年8 月19日起至101 年10 月24日，合計798 日（見本院卷第168 、181 頁）；聯全公 司則否認有給付之義務，且陳稱縱有給付義務，亦應以99年 8 月之月薪核算為4 萬1,730 元即日薪1,391 元為計算依據 ，且僅得請求自99年8 月19日至100 年3 月16日之期間，而 請求權時效亦已完成等語（見本院卷第181 頁）。 ⑶按勞基法第59條第2 款前段規定，勞工因遭遇職業災害而致 傷害或疾病，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數 額予以補償。本件邱瑞淋所受系爭傷病為職業病，已如前述 ，則其請求工資補償，即屬有據，應予准許。 ⑷又依該法施行細則第31條第1 項規定，上開原領工資係指勞 工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資；其為計月 者，以遭遇職業災害前最近1 月正常工作時間所得之工資除 以30所得之金額，為其1 日之工資。然查，上開規定既係以 「遭遇職業災害前1 日」為規定內容，可見係以得確定該勞 工遭遇職業災害之日為前提（例如何日在工作中遭機器壓傷 手指），而本件邱瑞淋所受系爭傷病係長期執行職務所致之 職業病，業如前述，依其性質，尚難明確認定遭遇職業災害 之日期（99年8 月19日僅為請假期滿而應上班之日期），就 原領工資之定義，自難完全適用該施行細則之規定，且邱瑞 淋之薪資結構，係以每月出勤日數及當次運送可以取得之本 俸、津貼及獎金等為計算依據，此有其自94年8 月起至99年 8 月間（即受僱實際工作期間）之工作日數、薪資明細表及 聯全公司提出之計算方式在卷可稽（見原審卷㈡第171 ～17 3 頁，本院卷第99～159 、220 頁背面），且為邱瑞淋所不 爭執。而證人方瑞德、林博昭及聯全公司車輛調度副理林志 明於原審亦證述：係按日按趟次計薪，有做才有工資，請假 就沒有工資，要不要請假或放假由員工自己決定，但做滿28 日有全勤獎金等語（見原審卷㈡第104 、105 、147 、148 、154 頁）。可見就邱瑞淋之原領工資金額，亦應參酌此項 薪資結構之特殊性而為認定，較為適當。本院經斟酌上情， 認若參酌勞基法第59條第2 款後段所使用平均工資之文字， 並採用同法第第2 條第4 款關於計算平均工資之定義，為本 件原領工資金額之認定依據，在性質上應較相近，且較適當 。 ⑸經查，邱瑞淋係請求自99年8 月19日起之工資補償，而其於 該日前6 個月即99年2 月至99年7 月之月薪，分別為4 萬5, 624 元、4 萬4,923 元、4 萬3,978 元、4 萬6,872 元、4 萬3,994 元、4 萬4,981 元，合計為27萬372 元，有各該月 份之薪資明細表在卷可憑（見本院卷第153 ～158 頁），且 為兩造所不爭執。則依該段期間合計181 日核算，其每日工 資為1,494 元，月薪為4 萬4,820 元（計算式：270,372  181 ＝1,494 ；1,494 30＝44,820，元以下均四捨五入） ，而此金額亦與邱瑞淋於99年5 月起至100 年3 月間之投保 薪資4 萬3,900 元相當（見原審卷㈠第15頁之勞保資料）， 依上開說明，應可採為計算工資補償之依據。故兩造就工資 金額計算之上開論述，均難謂為適當。 ⑹另兩造間勞動契約係於101 年9 月26日終止，業如前述，而 依高雄長庚紀念醫院於102 年1 月25日所為鑑定，邱瑞淋在 鑑定當時之脊椎負重部分確有障害存在（見原審卷㈡第211 、226 ～231 頁），應可推認邱瑞淋在101 年9 月26日終止 時，仍處於醫療中，則其得請求工資補償之期間，應可計至 上開契約終止日為止。又自99年8 月19日起至101 年9 月26 日止，合計為25個月又9 日（99年8 月份為13日，101 年9 月份為26日，合計39日，以每月30日計，為1 月又9 日，再 加計99年9 月至101 年8 月之24個月，合計為25個月又9 日 ）。故兩造就得請求期間之上開論述，亦難謂為適當。則經 以上開月薪及日薪核算，邱瑞淋得請求之工資補償金額為11 3 萬3,946 元【計算式：（44,82025）＋（1,494 9 ） ＝1,133,946 】。再扣除兩造所不爭執由勞保局給付之24萬 3,299 元後，邱瑞淋得請求之金額應為89萬647 元（計算式 ：1,133,946 －243,299 ＝890,647 ）。 ⑺聯全公司雖陳稱邱瑞淋於97年6 月間至劉光雄醫院為電腦斷 層檢查時，即已知悉腰椎椎間盤突出之傷病，則計至101 年 6 月18日起訴時，其工資補償請求權已罹於勞基法第61條第 1 項規定之2 年時效等語。然查，本件為職業傷病之工資補 償，而所謂職業病，係指該傷病係勞工所提供勞務通常伴隨 潛在危險之現實化，且通常必須經過相當期間從事相同或類 似工作，始使該傷病具體明顯化，則此項因果關係之認定， 顯涉及工作性質、工作態樣、工作環境、工作時間及勞工個 人體質等各項因素之考量，並應經相關之醫學檢測鑑定研判 佐證，尚非一般人所得確知，即令以本件邱瑞淋之情狀，勞 保局於審核是否屬職業傷病時，亦係先認定為普通傷病，嗣 經勞委會之2 次審查，始採取多數委員之意見，而認定係執 行職務所致疾病，此有勞保局及勞委會檢送之相關審查資料 在卷可稽（見原審卷㈡第3 ～100 、114 ～119 頁），再參 以聯全公司提出之「職業性腰椎椎間盤突出之認定參考指引 」（見原審卷㈠第136 ～139 頁），亦可佐證須有相當之暴 露證據（特定職業、工作態樣、醫學評估、鑑別診斷、個案 特殊考量、工作時間等等），始得認定屬職業傷病。就此而 言，顯難期待或認定邱瑞淋於97年6 月間至劉光雄醫院為檢 查後，即能確知其所罹患之腰椎椎間盤突出之症狀係屬職業 傷病，況勞保局係於101 年3 月14日始函知邱瑞淋核定其所 受傷病為為職業病，有該函在卷可稽（見原審卷㈠第11、12 頁），則邱瑞淋之工資補償請求權之時效，應自其收受該函 文並確知係職業傷病後起算，始符合職業傷病工資補償之本 質。甚且，邱瑞淋係請求補償自99年8 月19日起至101 年9 月26日期間之工資，而各該請求權應自可領取之時即發薪日 起算，則其於101 年6 月18日提起本件訴訟當時，上開得受 領工資補償之請求權，顯未逾2 年，自無時效完成之情事可 言，聯全公司此部分論述，即有誤解，而不足採。 ⑻至聯全公司另陳稱縱其有補償工資之義務，然邱瑞淋自81年 起即從事人力搬運重物之工作，並自97年6 月間查覺有腰椎 病變後，怠於請假治療，致病情惡化，亦有過失，且應按其 僱用期間之比例減輕補償金額等語。但勞基法第59條之工資 補償，係為保護勞工所為具社會褔利性質之規定，本質上並 非損害賠償，故無民法第217 條與有過失之適用，有最高法 院89年度第4 次民事庭會議決議可供參酌，則聯全公司關於 邱瑞淋與有過失之抗辯，即不足採。另邱瑞淋雖自81年間起 雖曾從事人力搬運之工作，但其於94年8 月間受僱於聯全公 司後，其每日工作內容即為搬運卸貨等大量使用體（腰）力 之工作態樣（此部分與上開五之㈠之2 之⑶論述相同，不再 贅述），應可認定邱瑞淋所受之系爭傷病，主要係受僱於聯 全公司之期間內所引發，自應由確認為職業病時之雇主即聯 全公司負工資補償責任，始符合職業傷病工資補償之性質， 亦與此項工資補金額應扣除勞保局核發職業傷病給付之規定 意旨一致（該金額僅係基於有勞保之事實即為給付，並未涉 及投保之雇主為何人或該雇主之投保期間），故縱邱瑞淋先 前曾從事搬運工作，均不得列為比例減少工資補償金額之考 量，聯全公司上開論述，亦難採為其有利之認定。 ⒉延長工時（含假日）工資部分： ⑴邱瑞淋就此項目於原審請求122 萬2,210 元（其中平日部分 為71萬7,360元，假日部分為50萬4,850元），原審合計准許 104 萬8,663 元（其中平日部分為91萬6,423 元，假日部分 為13萬2,240 元，就平日部分應有訴外裁判之情事），邱瑞 淋於本院就平日部分再擴張請求10萬7,421 元，假日部分則 除就敗訴中之1 萬8,240 元提起附帶上訴外，再擴張請求12 萬384 元（見本院卷第169 、170 頁）。就邱瑞淋在本院擴 張請求部分，依民事訴訟法第466 條第1 項但書及第255 條 第1 項第3 款規定，得予准許，先予說明。 ⑵邱瑞淋係主張其日平日延長工時為2 小時，實際工作日數為 1,566 日，時薪以198 元計算，另假日工作部分，亦得請求 加倍工資；聯全公司則陳稱邱瑞淋工作時間之長短係受交通 情況之影響，但每日平均約8 小時，應無延長工時之情事， 自無給付延長工時工資之義務，且兩造係約定以運送趟次計 薪，有關延長工時或假日工資，均已先行分攤列入各趟次之 給付，況邱瑞淋在受僱期間均未曾爭執或異議，自不得於終 止契約後再為請求。另縱認有給付義務，邱瑞淋之計算方式 亦有錯誤，且請求權亦已逾時效等語。 ⑶經查，邱瑞淋之工作內容為隨車助手，負責將貨物運送至味 全公司高屏地區經銷據點之裝卸搬運工作。而依其所不爭執 之94年8 月起至99年8 月間（即受僱實際工作期間）之工作 日數及薪資明細表所示（見本院卷第100 ～159 頁），邱瑞 淋除領取除本薪外，尚可領取長途津貼、人工津貼、行車獎 金、箱板津貼、裝卸津貼等給付，其中長途津貼為高雄到北 部之長途加給、人工津貼為人力搬運零星貨物之加給、行車 獎金為偶有機會於回程順道載運部分貨物之津貼、箱板津貼 為回收空箱或棧板，按個數計算之加給、裝卸津貼以7 個經 銷點計，逾1 個點補貼50元（見本院卷第220 頁），可見邱 瑞淋之薪資結構，係以每月出勤日數及當次運送可以取得之 本俸、津貼及獎金等為計算依據，而證人方瑞德、林博昭、 林志明於原審均證述：係按日按趟次計薪，有做才有工資， 請假就沒有工資，要不要請假或放假由員工自己決定，但做 滿28日有全勤獎金等語，已如前述。則以邱瑞淋在受僱期間 未曾就此薪資給付內容為爭執或異議，並持續領取達5 年期 間之事實觀之（包括每月領取全勤獎金），應可認定其已默 示同意此項薪資結構之給付內容。 ⑷又關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同 ，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於 基本工資，此從勞基法第21條規定觀之即明。故若工資協議 方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理 待遇結構，則雙方一旦約定，即應依所議定之工資給付收受 ，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。 又政府公告之最低基本工資，於邱瑞淋請求延長工時工資之 94、95年間為月薪1 萬5,840 元，96年至99年間為月薪1 萬 7,280 元，換算時薪則分別為66元及72元（計算式：15,840 ÷30÷8 ＝66；17,280÷30÷8 ＝72），縱以邱瑞淋所稱平 日工作10小時，例假日亦工作之情形，亦即以每月26日之平 日延長工時2 小時及每月4 日之例假日工作10時，依勞基法 規定之法定工資倍數核算，其每月總額亦僅為2 萬3,219 元 及2 萬5,330 元【計算式：15,840＋（66×1.33×2 ×26） ＋（66×8 ×4 ）＋（66×1.33×2 ×4 ）＝23,219；17,2 80＋（72×1.33×2 ×26）＋（72×8 ×4 ）＋（72×1.33 ×2 ×4 ）＝25,330；元以下四捨五入】。而依上開薪資明 細表所示，邱瑞淋在該時期每月均未工作滿30日（平均約28 日，並領取全勤獎金），然所領月薪均已超逾上開金額，可 見此項薪資結構，並無違反勞基法之規定，且為兩造所同意 ，甚為明確。則依上開說明，兩造均應受其拘束，邱瑞淋自 不得再請求延長工時（含假日）之工資。 ⑸又邱瑞淋既無請求延長工時（含假日）工資之權利，則就其 延長工時之日數或時數、得請求之金額若干及是否時效完成 之爭點部分，本院即無再為審酌之必要與實益，併予說明。 ⒊資遣費部分： ⑴邱瑞淋就此項目於原審請求15萬8,030 元，原審全部駁回， 邱瑞淋於本院再擴張請求1 萬2,707 元，合計17萬737 元（ 見本院卷第169 頁背面）。就邱瑞淋在本院擴張請求部分， 依民事訴訟法第466 條第1 項但書及第255 條第1 項第3 款 規定，得予准許，先予說明。 ⑵邱瑞淋係主張其係依勞基法第14條第1 項第5 款或第6 款為 合法終止，故聯全公司即應給付資遣費；聯全公司則否認有 給付義務，並認其係依勞基法第12條第1 項第6 款為合法終 止，故無給付資遣費之義務等語。 ⑶按依勞基法第11條至第18條之規定，雇主終止勞動契約而應 給付資遣費，係以雇主依該法第11條及第13條但書規定為終 止之情形，而本件聯全公司既非依上開條文規定為終止（至 聯全公司主張依該法第12條第1 項第6 款，並不合法，已如 前述），即無給付資遣費之義務，自不待言。又勞工終止勞 動契約而得請求資遣費，係以勞工依該法第14條第1 項各款 事由為終止之情形，邱瑞淋雖陳稱其係因聯全公司未給付延 長工時工資，而依勞基法第14條第1 項第5 款或第6 款規定 ，於101 年10月24日為終止，然因本院認其並無請求該延長 工時工資之權利，該項終止即失其依據，且該項終止係就業 已消滅之僱傭關係所為，而不生其效力，已如前述，自亦無 請求資遣費之權利。故邱瑞淋就此項目之請求（含在原審及 本院擴張請求部分），均無所據，不應准許。至其是否得依 職業災害勞工保護法第24條第1 款及第25條第2 項規定請求 退休金，為另一問題，且因邱瑞淋未於本件訴訟中為此部分 之請求，故不在本院審理範圍內，併予說明。 ⒋減少勞動能力損失及精神慰撫金部分： ⑴邱瑞淋就減少勞動能力損失部分於原審請求109 萬8,628 元 ，原審准98萬4,870 元，邱瑞淋除就敗訴部分提起附帶上訴 外，於本院再擴張請求6 萬5,908 元；就精神慰撫金部分於 原審請求50萬元，原審准10萬元，邱瑞淋就敗訴部分提起附 帶上訴（見本院卷第169 、170 頁）。就邱瑞淋在本院擴張 請求減少勞動能力損失部分，依民事訴訟法第466 條第1 項 但書及第255 條第1 項第3 款規定，得予准許，先予說明。 ⑵邱瑞淋係主張其因系爭傷病而受有減少勞動能力損失12% 之 情事，此項受損結果係因聯全公司違反勞工安全衛生法、勞 工安全衛生設施規則等相關規定，未提供適當之搬運工具， 且未依勞基法之規定給予適當休息及休假日，任由其長期搬 運重物所致，而各該法規均為防止危害勞工權益之法律，自 屬民法第184 條第2 項所稱保護他人之法律，其自得請求損 害賠償，且其就系爭傷病並無可歸責之事由，亦得依民法第 487 條之1 第1 項及職業災害勞工保護法第7 條規定，請求 損害賠償；聯全公司則陳稱搬卸貨物係司機與邱瑞淋共同分 擔，且每車均配有鐵鉤、升降梯、手推車等輔助工具，故並 無邱瑞淋所稱違反法令之情事；況縱其應負賠償責任，邱瑞 淋之請求權亦罹於時效，且其自81年起即從事人力搬運重物 之工作，並自97年6 月間查覺有腰椎病變後，怠於請假治療 ，致病情惡化，亦有過失等語。 ⑶按勞工因執行職務而發生職業傷病，雇主依勞基法第59條規 定應予職災補償，且不以雇主有故意過失為要件（即雇主應 負無過失責任）。又職業災害勞工保護法第7 條規定，勞工 因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明 無過失者，不在此限。則依上開條文規定對照觀之，在勞工 發生職業傷病時，若雇主並無故意或過失，則僅須負勞基法 第59條規定之補償責任；而若雇主有故意或過失，則除上開 補償責任外，尚應依侵權行為及職業災害工保護法之規定， 負損害賠償責任。另受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事 由，致受損害者，得向僱用人請求賠償，雖為民法第487 條 之1 第1 項所明定，而此項規定，依立法理由所載，係比照 委任規定使僱用人負無過失責任，然此條文係88年4 月21日 增訂公布，89年5 月5 日施行，而職業災害勞工保護法係於 90年10月31日制定公布施行，可見就勞工受有職業傷病之情 形，依特別法優於普通法之原則，即應優先適用職業災害勞 工保護法之規定，而限縮民法第487 條之1 第1 項之適用範 圍，亦即在勞工受有職業傷病之情形，雇主之賠償責任，仍 以有故意過失為限，先予說明。 ⑷邱瑞淋雖主張聯全公司未提供適當之搬運工具，任由其長期 搬運重物，為其發生系爭傷病之原因。然依證人方瑞德於原 審及本院審理時均證稱：工作過程中有堆高機、拉貨用鉤子 、升降梯、手推車等輔助搬運工具可供使用（見原審卷㈡第 105 、106 頁，本院卷第243 頁背面），與證人林志明於原 審證稱搬運貨物時，有上開輔助工具之內容相符（見同上卷 第144 頁背面），且邱瑞淋並不否認有上開輔助工具，而僅 陳稱無論推、拉、抬貨物，均仍需使用腰力搬運等語（見本 院卷第87、88頁）。可見上訴人確有提供搬運貨物之輔助工 具，應可認定，則邱瑞淋所稱聯全公司未提供適當之搬運工 具，任由其長期搬運重物，即與事實不符，而難採信。至邱 瑞淋在搬運貨物過程中，因受限於經銷據點所在之地形、堆 置之場所及貨品耐碰撞之程度等因素，致部分搬運過程中無 法使用上開輔助工具之情形，應非聯全公司所得控制之風險 ，自難認係可歸責聯全公司之事由。 ⑸邱瑞淋雖又主張聯全公司未依勞基法之規定給予適當休息及 休假日，亦為其發生系爭傷病之原因。然邱瑞淋之薪資結構 ，係以每月出勤日數及當次運送可以取得之本俸、津貼及獎 金等為計算依據，已如前述（見五之㈢之2 之延長工時工資 部分），可見邱瑞淋應可自行決定在法定例假及休假日是否 仍要工作，況其就以趟次計薪之方式，於受僱實際工作之5 年期間內，均未曾向聯全公司表示爭執或異議，並領取每月 出勤28日之全勤獎金，且其係擔任隨車助手，主要負責在味 全廠裝貨及在經銷據點卸貨工作，則在到達次一經銷據點前 ，尚無實際使用體（腰）力搬運卸貨之需求及必要，就此而 言，亦難謂聯全公司未依勞基法之規定給予適當休息及休假 日。故聯全公司應無違反保護他人法律致邱瑞淋受損之情事 ，且聯全公司就邱瑞淋所受系爭傷病，亦無可歸責之故意或 過失事由。則依上開說明，聯全公司即無損害賠償責任可言 ，邱瑞淋請求減少勞動能力損失及精神慰撫金，即屬無據， 不應准許。 ⑹至邱瑞淋所援引之民法第487 條之1 第1 項規定，依本院上 開說明，應受職業災害勞工保護法第7 條特別規定之限縮， 且從職業病之本質觀之，通常係因長期從事相同性質之工作 所致，故難免有勞工個人之因素介入（如勞工個人體質或先 前之工作情狀或曾否受傷等），亦難即與該條項規定之要件 相符而可適用，再併為說明。 ⑺又邱瑞淋既無請求減少勞動能力損失及精神慰撫金之權利， 則就其得請求之金額若干、是否時效完成及與有過失之爭點 部分，本院即無再為審酌之必要與實益，併予說明。 ⒌依上所述，邱瑞淋得請求聯全公司給付之金額為工資補償89 萬647 元，至其餘請求延長工時（假日）工資、資遣費、減 少能力損失及精神慰撫金部分，均難准許。 六、綜上所述，邱瑞淋所受系爭傷病為職業病，而兩造間之僱傭 契約於101 年9 月26日經邱瑞淋終止而消滅。又邱瑞淋得請 求之金額為工資補償89萬647 元，至其餘請求延長工時（假 日）工資、資遣費、減少能力損失及精神慰撫金部分，均不 得請求。從而，邱瑞淋本於勞動（僱傭）契約之法律關係， 請求聯全公司給付之金額，在89萬647 元及自起訴狀繕本送 達翌日即101 年8 月4 日起至清償日止，按年息5%計算利息 之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無 理由，應連同其假執行之聲請，併予駁回。原審就上開工資 補償金額中應准許部分（即89萬647 元本息與原審准許83萬 1,944 元本息之差額部分，此部分仍在邱瑞淋於原審請求之 112 萬4,916 元本息之範圍內），駁回邱瑞淋之請求及假執 行之聲請，尚有未洽。又原審就邱瑞淋之請求不應准許即延 長工時（含假日）工資、減少勞動能力損失及精神慰撫金部 分，仍命聯全公司為給付，亦有未洽。然因聯全公司係就其 敗訴部分（即原審命給付296 萬5,477 元本息）全部提起上 訴，而經本院審酌後，聯全公司應給付之金額僅為89萬647 元本息，此項金額，如上所述，雖有部分係邱瑞淋附帶上訴 有理由部分，但就原審判決勝敗之整體金額觀之，應尚無再 為區分上開金額中有部分係邱瑞淋附帶上訴有理由之實益， 而應認聯全公司上訴意旨就此超逾89萬647 元本息部分，指 摘原判決不當，為有理由，並應將原審命聯全公司超過89萬 647 元本息部分予以廢棄，及駁回邱瑞淋該部分請求及假執 行聲請之宣示（即主文第1 、2 項所示）。至原審就邱瑞淋 之請求應准許部分（即總金額在89萬647 元本息範圍部分） ，為聯全公司敗訴之判決，並為酌定擔保金額而為假執行及 免假執行之宣告，理由雖非與本院完全相同，但結論一致， 而無違誤。聯全公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回（即主文第3 項）。另邱 瑞淋附帶上訴及擴張請求部分，均難准許（工資補償部分有 勝敗總金額調整考量情形，已如上述），原審駁回其附帶上 訴部分在原審之請求及假執行之聲請，並無違誤。邱瑞淋附 帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。而邱瑞淋在本院擴張請求部分，亦無理由 ，應連同其假執行之聲請，均併駁回。另本件聯全公司敗訴 部分，並未逾民事訴訟法第466 條第1 項所示金額，一經本 院判決即告確定，故就原審酌定供擔保為假執及免為假執行 之金額，即尚無變更調整之必要，併予說明。 七、據上論結：本件聯全公司之上訴為一部有理由、一部無理由 ，邱瑞淋之附帶上訴及擴張請求均無理由，依民事訴訟法第 450 條、第449 條第2 項、第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 15 日 勞工法庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 郭慧珊 法 官 林紀元 以上正本證明與原本無異。 上訴人不得上訴。 被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上 訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 16 日 書 記 官 梁美姿 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。