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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 102年度勞上易字第27號 上　訴　人　洪麗珠(兼張簡財能之承受訴訟人) 上　訴　人　張簡進忠(即張簡財能之承受訴訟人) 兼上開二人　張簡進川(即張簡財能之承受訴訟人) 訴訟代理人 共　　　同　康鈺靈律師 訴訟代理人　康進益律師 被上訴人　　興陽製磚股份有限公司 法定代理人　洪炳鍛 訴訟代理人　李淑欣律師 複代理人　　邱鈺婷 上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於民國102 年7 月15日臺灣高雄地方法院102 年度勞訴字第20號第一審判決提起 上訴，本院於103 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人洪麗珠新台幣貳拾貳萬貳仟陸佰元；給付 上訴人洪麗珠、張簡進忠、張簡進川新台幣壹拾陸萬貳仟玖佰伍 拾元，及均自民國101 年9 月14日起，至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負 擔。 事 實 及 理 由 一、上訴人張簡財能於本院審理中死亡，其繼承人為妻洪麗珠、 子張簡進忠、張簡進川，該三人具狀承受訴訟，應予准許。 二、上訴人主張：上訴人洪麗珠、張簡財能係訴外人張簡進發（ 於民國101 年5 月5 日死亡）之父母，張簡進發自101 年5 月2 日起受僱於被上訴人，從事切磚工作，雙方約定按每日 新台幣（下同）1,600 元計薪，依每月工作日數26日計算， 相當於每月收入41,600元。被上訴人依勞工保險條例（下稱 勞保條例）第11條規定，應於張簡進發到職之日即按其月薪 資總額，依投保薪資分級表第21級所示薪資42,000元，為其 投保勞工保險之義務。詎被上訴人遲至101 年5 月3 日始按 基本工資為張簡進發投保勞保，而有高薪低報之不法情事， 致上訴人於張簡進發死亡後，無從依勞保條例第63條之2 第 1 項第1 款、第3 款第3 目規定領取5 個月喪葬津貼及30個 月遺屬年金，合計1,470,000 元，經扣除被上訴人前已支付 上訴人之賠償金218,000 元後，上訴人尚受損害1,252,000 元。爰依勞保條例第72條規定，於原審求為命被上訴人應給 付上訴人洪麗珠、張簡財能1,252,000 元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保， 請准宣告假執行之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 上訴於本院變更及追加其聲明為: 先位聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應給付上訴人洪麗珠新台幣1,252,000 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 洪麗珠、張簡進忠、張簡進川新台幣1,252,000 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。 三、被上訴人則以：被上訴人與張簡進發約定係按每日1,000 元 計薪，並於每月月底結算當月上工日數，按日計酬，被上訴 人則自101 年5 月3 日起為其投保勞保，並無疏未投保或高 薪低報情事，上訴人自得逕依勞保條例向勞保局（現為勞動 部）申領喪葬津貼及遺屬年金，而無損害可言。又張簡進發 於101 年5 月2 日雖到公司，但因病未實際工作，且其係帶 病投保，上訴人自不得請求申領喪葬津貼及遺屬年金。又倘 認為上訴人之請求有理由，被上訴人給付棺木費18,000元， 及於101 年5 月5 日、101 年6 月7 日各給付10萬元，復給 付奠儀1 萬元，共給付228,000 元，前開款項均應自求償金 額中扣除等語。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人張簡財能（於本院審理中死亡）、洪麗珠為張簡進發 之父母，其於101 年5 月5 日張簡進發死亡後，並未聲明拋 棄繼承，為張簡進發之繼承人。 ㈡張簡進發自101年5月2日起受僱於被上訴人。 ㈢被上訴人於101 年5 月3 日以18,780元之月投保薪資等級， 為張簡進發投保勞保。 ㈣張簡進發於101 年5 月2 日晚上因肺炎，經送高雄市立小港 醫院急診於101 年5 月4 日發出病危通知，嗣於101 年5 月 5 日不治死亡。 五、兩造爭執事項: ㈠被上訴人為張簡進發投保勞保，有無高薪低報情事？ ㈡張簡進發於101年5月2日當日是否有實際工作？ ㈢上訴人依勞保條例第72條規定，請求被上訴人賠償喪葬津貼 及遺屬年金，有無理由？若有金額為多少？ 六、被上訴人為張簡進發投保勞保，有無高薪低報情事？ ㈠上訴人主張張簡進發依系爭勞動契約每日得支領薪資1,600 元，相當於每月收入41,600元乙節，被上訴人否認之，並辯 稱：其雇用張簡進發係按日計酬，每日薪資為1,000 元，每 月平均工作日數為15至17日，張簡進發之每月平均收入與法 定基本工資大致相當等語。則上訴人自應就其主張有利於己 之事實，即張簡進發之每月薪資為41,600元之事實，負舉證 證明之責。 ㈡證人即被上訴人會計邱家楹於原審證稱：張簡進發於101 年 年4 月底與被上訴人約定薪資按日薪1,000 元計算，…由於 101 年5 月1 日是勞動節放假，101 年5 月2 日是上班第1 日，伊遂於翌日即101 年5 月3 日幫張簡進發投保勞保，… 伊當時是依行政院勞工委員會（下稱勞委會）頒布的最低基 本工資為其投保，因為員工不見得每個月都會做到30日，大 部分的工作日數約在15至17日之間，…被上訴人係採取周休 二日制，並不是每個月都有工作，有時週休好幾天，1 年裡 約有4 個月是完全沒工作的，…如果下面或沒有原料，被上 訴人就沒有出貨，也沒有工作（見一審卷第113 至116 頁） 等語。而張簡進發於98年度受僱被上訴人期間，申報之薪資 所得數額為120,960 元，如依證人所述被上訴人全年度工作 月數為8 個月（即12-4=8）計算，張簡進發於98年度之每月 收入15,120元（即120,960 ÷8=15,120），依每月工作日數 15日推算，其日薪約為1,000 元（即15,120÷15=1,008）乙 情大致相符，故證人邱家楹雖為被上訴人法定代裡人的媳婦 ，但其上開證詞與事實相符，應為可信。則張簡進發受僱於 被上訴人期間乃依日薪1,000 元，按日計酬，每月工作日數 約為15日至17日之間，應堪認定。上訴人主張張簡進發可得 支領日薪1,600 元，且每月工作日數達26日云云，未據舉證 以實其說，自不可採。 ㈢上訴人雖以被上訴人應保存勞工工作名卡、紀錄單等資料5 年，被上訴人卻表示未保存，而上訴人已窮盡舉證方法，因 資料由被上訴人掌握中，應由被上訴人負舉證責任云云。惟 被上訴人是否未依法所規定期限保存資料，僅係其違反行政 規定，且被上訴人就日薪薪資1,000 元、每月工作日數15-1 7 日之事實，已舉證證明為真，上訴人自應就其主張日薪1, 600 元，每月工作日數達26日之事實，負舉證責任。上訴人 雖抗辯參酌同業瑞鴻泰窯業公司之薪資結構，及依民事訴訟 法第222 條第2 項規定，亦應認定張簡進發每月投保薪資為 2萬7千元，並提出瑞鴻泰窯業公司登記資料、窯業照片為證 。惟張簡進發並非受僱於訴外人瑞鴻泰窯業公司，且既採日 薪計算，每位員工依其個人狀況，工作日數不盡相同，自難 以瑞鴻泰窯業公司之薪資結構推斷張簡進發之薪資，上訴人 上開抗辯，自無可採。 ㈣被上訴人於102 年5 月3 日按月薪18,780元之投保薪資等級 ，為張簡進發投保勞保之事實，為兩造所不爭執，並有勞保 投保明細表可憑。則如按日薪1,000 元、每月工作日數15日 到17日計算，張簡進發每月可得支領之薪資為15,000元至17 ,000元之間，業如前述，參諸張簡進發於系爭勞動契約成立 後，僅於101 年5 月2 日當日上工1 天，惟自101 年5 月3 日起即未再到班工作乙節，是由張簡進發履行系爭勞動契約 之外觀事實，可見被上訴人按每月基本工資18,780元之薪資 等級為其投保勞保，與張簡進發提出之勞務並無顯不相當情 事，要難認被上訴人就張簡進發之薪資有何高薪低報情事。 至於上訴人所抗辯被上訴人就其公司之董事、經理等人有高 薪低報情事，無論是否屬實，與張簡進發部分無關。 七、張簡進發於101年5月2日當日是否有實際工作？ ㈠張簡進發自101 年5 月2 日起受僱於被上訴人，且於101 年 5 月2 日到被上訴人公司，經被上訴人總經理洪森林於上午 7 時30分配工作予張簡進發，被上訴人並於翌日即101 年5 月3 日為張簡進發投保勞保之事實，為被上訴人所不爭執， 則上訴人主張張簡進發於101 年5 月2 日當日有實際工作之 事實，應為可信。 ㈡被上訴人雖抗辯: 張簡進發當日因病，並無實際工作，故無 法領取勞保云云。證人即被上訴人總經理洪森林雖於本院證 稱: 當日巡視未看到張簡進發，張簡進發沒有工作，第二日 中午告知會計邱家楹不用給錢等語，證人邱家楹於本院證稱 : 洪森林說張簡進發身體不舒服，在旁邊休息，所以沒有做 事等語。惟如證人洪森林確實認張簡進發未實際工作，並已 告知邱家楹，為何邱家楹於原審代表被上訴人為訴訟代裡人 出席原審調解程序（一審調字卷），未曾提及張簡進發未實 際工作一事，且被上訴人在原審未抗辯簡進發未實際工作一 事，嗣因勞工局拒絕給付後，被上訴人始為此抗辯，再參以 張簡進發若於5 月2 日白天因不舒服而未實際工作，依常理 應於白天即就診，而張簡進發卻遲至晚上始至醫院就診，足 認證人洪森林、邱家楹上開證述與事實不符，自無可採。另 證人蔣方秋蘭於本院雖證稱聽張簡進發說身體不舒服，那天 早上後，就沒看過張簡進發等語，但亦稱: 張簡進發有無實 際工作，我不清楚等語，從而證人蔣方秋蘭於本院之證詞， 僅能證明張簡進發5 月2 日上班後有表示其身體不適，但其 遲至晚上始就診，自難認其白天未實際工作。被上訴人抗辯 自無可取。 八、上訴人依勞保條例第72條規定，請求被上訴人賠償喪葬津貼 及遺屬年金，有無理由？若有金額為多少？ ㈠上訴人主張被上訴人延遲投保，致其因張簡進發投保不合法 ，而無從領取喪葬津貼及遺屬年金等情，為被上訴人所否認 。惟查，張簡進發於101 年5 月2 日起受僱於被上訴人，且 張簡進發當日有實際工作事實，已如前述，依勞保條例第11 條規定，被上訴人應於張簡進發到職之日即101年5月2日按 其月薪資總額，為其投保勞工保險之義務，詎被上訴人遲至 101年5月3日始為張簡進發投保勞保，而依勞保條例施行細 則第14條第1項規定，投保單位於其所屬勞工到職之當日， 列表通知保險人者，其保險效力之開始，自投保單位將加保 申報表送交保險人或郵寄之當日零時起算。投保單位非於勞 工到職之當日列表通知保險人者，其保險效力之開始，自投 保單位將加保申報表送交保險人或郵寄之翌日零時起算。故 張簡進發之勞保契約，其保險效力期間不包括101年5月2日 ，且上訴人向勞工保險局申請上開勞保給付，經勞保局以被 上訴人無製作張簡進發出勤、工作、請假、領薪等資料... ，難以認定張簡進發加保後確有從事工作，被上訴人於101 年5月3日申報其加保與規定不符等情，核定不予給付，經上 訴人申請覆議、申請審議，勞動部仍維持原決定，有勞工局 函、審議案意見書、保險審定書可證，由上可知，因被上訴 人無製作張簡進發工作、請假、領薪等資料，甚至於本院否 認張簡進發於101年5月2日有實際工作，復未於101年5月2日 加保，因而造成上訴人無法領取勞保之損害，上訴人主張依 勞保條例第72條規定，被上訴人應負賠償責任，應為可採。 至於被上訴人抗辯張簡進發帶病投保，不得領取勞保云云。 惟並無證據證明張簡進發係以詐欺等不正方式投保，被上訴 人上開抗辯，自無可採。 ㈡上訴人洪麗珠、張簡財能為張簡進發之父母，由洪麗珠支出 喪葬津貼，依勞保條例第63條之2 第1 項第1 款、第3 款第 3 目規定，洪麗珠得領取領取5 個月喪葬津貼；洪麗珠、張 簡財能（由洪麗珠、張簡進忠、張簡進川承受）共同領取30 個月遺屬年金。另依勞保局102 年5 月24日保給命字第0000 0000000 號函旨，則洪麗珠原得請領5 個月喪葬津貼為87,6 50元，洪麗珠、張簡財能共同原得支領30個月遺屬年金525, 900 元（即各得領遺屬年金262,950 元），上訴人主張依薪 資42,000元計算喪葬津貼及遺屬年金，並無可採。 ㈢被上訴人主張給付棺木費18,000元，及於101 年5 月5 日、 101 年6 月7 日各給付10萬元，復給付奠儀1 萬元，應予扣 除，上訴人除不同意1 萬元奠儀扣除外，其餘款項同意扣除 。本院認奠儀1 萬元係為支助喪葬費的支付，自應於受領喪 葬津貼中扣除。依此計算，洪麗珠可請求被上訴人賠償未能 領得喪葬津貼59,650元損害（87,650－18,000－10,000＝59 ,650）。洪麗珠、張簡財能共可請求被上訴人賠償未能領得 遺屬年金325,900 元損害（即各162,950 元）。從而，上訴 人請求被上訴人給付洪麗珠222,600 元（59,650＋162,950 ＝222,600 ），給付上訴人洪麗珠、張簡進忠、張簡進川（ 三人為張簡財能承受訴訟人）162,950 元，於法有據，應予 准許。上訴人先位聲明、備位聲明請求逾上開應准許範圍， 為無理由，不應准許。 九、綜上所述，上訴人本於勞保條例第72條規定，請求上訴人給 付洪麗珠喪葬津貼、遺屬年金合計222,600 元，給付洪麗珠 、張簡進忠、張簡進川（三人為張簡財能承受訴訟人）162, 950 元，及均自起訴狀繕本送達翌日101 年9 月14日起，至 清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有 理由。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判如主文第2 項所示，至於上訴人之請求不應准許 部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴，上訴人於本院追加之訴為無理由，應予駁回 。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79 條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 6 日 勞工法庭 審判長法 官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 郭慧珊 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 103 年 5 月 6 日 書 記 官 陳金卿