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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 102年度建上字第13號 上　訴　人　五龍營造有限公司 法定代理人　邱榮昆 訴訟代理人　林石猛律師 　　　　　　鄭勤蓉律師 被 上訴 人　安智寶企業有限公司 法定代理人　李天生 訴訟代理人　趙家光律師 　　　　　　陳松甫律師 複 代理 人　鄭鈞懋律師 受 告知 人　建生工程企業有限公司 法定代理人　楊素里 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年2 月 19日臺灣高雄地方法院101 年度建字第50號第一審判決提起上訴 ，本院於104 年1 月14日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰貳拾貳萬貳仟零肆拾柒 元，及自民國一○一年四月十二日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確 定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十 二，餘由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人起訴主張：上訴人前向高雄市政府捷運工程局（下 稱捷運局）承攬高雄市立新莊高級中學活動中心興建工程（ 下稱系爭工程），被上訴人並向上訴人次承攬其中之屋頂金 屬板工程（下稱系爭金屬板工程）。兩造於民國99年12月9 日簽立工程合約書（下稱系爭合約），約定總價（含營業稅 ）為新台幣（下同）865 萬元。被上訴人於100 年7 月2 日 已完成承攬之系爭金屬板工程，嗣因天雨漏水，被上訴人已 依上訴人之請求全數改善竣工，上訴人亦已向捷運局報請工 程驗收，並分別於100 年12月1 日、6 日及101 年2 月23日 經初、複驗合格，而領得捷運局所發放之全部工程款。詎上 訴人卻藉詞將其所施作部分即屋頂RC西南內側及南側漏水瑕 疵歸責於被上訴人，而拒絕給付工程款。又以自行書立之保 管條（下稱系爭保管條）為由，要求被上訴人須提出總順金 屬工業股份有限公司（下稱總順公司）出具之切結保證書， 擔保工程保固期間可能發生之滲水損害後，始願給付工程尾 款。惟系爭工程既經捷運局驗收合格，顯見被上訴人所施作 之工程並無瑕疵，上訴人拒絕付款，並無理由。爰依承攬契 約之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人工程款246 萬 2444元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月31日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，暨上訴人應於被上訴人出具 本件工程保固切結書及保證金保證文件之同時，給付被上訴 人保留款86萬5000元，並聲請宣告附條件假執行之判決。 二、上訴人則以：兩造就系爭金屬板工程之款項爭議，業於101 年2 月20日經由捷運局協調達成如系爭保管條所載協議，即 被上訴人應於101 年2 月22日以前回復其於100 年12月16日 拆除之屋頂金屬板；被上訴人應提供總順公司所出具之切結 保證書，保固期間如有滲水造成損害，願負一切保證責任； 上訴人應開具4 張面額共計為246 萬2444元之支票，交給王 漢瑞建築師事務所保管，俟被上訴人回復屋頂金屬板並提供 保固切結，再由王漢瑞建築師事務所交付上開支票予被上訴 人等情。惟被上訴人迄未提出總順公司出具之切結保證書， 是停止條件尚未成就，被上訴人自不得請求上訴人給付246 萬2444元工程款。縱認被上訴人得為請求，惟被上訴人迄未 提出切結保證書，上訴人清償期尚未屆至，亦得拒絕給付。 又被上訴人就系爭金屬板工程施作品質不良，遇雨即嚴重漏 水，而有瑕疵存在，上訴人曾函請被上訴人修繕復原屋頂金 屬板漏水等多處損壞，被上訴人卻置之不理，上訴人只得代 為雇工修繕，共計支出清理費4 萬7785元、修繕費13萬0575 元；且系爭金屬板工程造成天花板因漏水損壞，經高雄市土 木技師公會（下稱高市土木公會）鑑定修復費為9 萬3822元 ；另系爭金屬板工程因有諸多瑕疵，被上訴人依約應拆除重 作，更正至符合品質之要求，此部分費用至少約350 萬元， 上訴人以上開債權與被上訴人請求之金額予以抵銷。經抵銷 後，被上訴人之請求即無理由等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人工程款222 萬2047元（即 246 萬2444元－抵銷之清理費2 萬8000元－抵銷之修繕費11 萬8575元－抵銷之鑑定修復費9 萬3822元＝222 萬2047元） ，及自101 年1 月31日起至清償日止按年息5%計算之利息， 暨上訴人應於被上訴人出具本件工程保固切結書及保證金保 證文件之同時，給付被上訴人保留款86萬5000元，並就給付 工程款222 萬2047元本息部分為附條件准免假執行宣告，而 駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對其敗訴部分不服，提起 上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人於原審請 求經判決敗訴部分，未據上訴，業已確定。） 四、兩造不爭執及爭執事項： ㈠不爭執事項： ⒈上訴人向捷運局承攬系爭工程，被上訴人並向上訴人次承攬 其中之系爭金屬板工程。並將系爭金屬板工程交予被上訴人 施作。兩造於99年12月9 日簽訂系爭合約，約定承攬總價為 865 萬元（含稅）。 ⒉被上訴人就系爭金屬板工程已於100 年7 月2 日完工，上訴 人就系爭金屬板工程並已支付被上訴人工程款526 萬6331元 。 ⒊系爭工程（含系爭金屬板工程）業於100 年12月1 日、6 日 經捷運局初驗合格，並於101 年2 月23日複驗合格。捷運局 於101 年7 月23日已支付上訴人系爭工程全部工程款。 ⒋上訴人於100 年7 月22日以系爭金屬板工程漏水為由，陸續 函請被上訴人修繕。 ⒌被上訴人於100 年12月16日拆除部分屋頂金屬板，迄至100 年12月30日止尚未回復該拆除部分金屬板，該部分嗣由上訴 人自行修復後，因不符業主要求，再由被上訴人修繕補正。 ⒍系爭工程之設計及監造建築師王漢瑞有於系爭保管條上簽名 （原審卷第101 頁）。上訴人並簽發票號AKP0000000、 AKP0000000、AKP0000000、AKP0000000號、面額共計246 萬 2444元之支票4 紙交付王漢瑞保管。 ⒎上訴人尚未給付被上訴人工程尾款246 萬2444元及10% 之保 留款86萬5000 元。 ⒏被上訴人迄未提出保固切結書及保證金保證文件。 ㈡爭執事項： ⒈兩造有無達成系爭保管條之協議？ ⒉系爭金屬板工程是否有瑕疵？ ⒊上訴人抵銷抗辯有無理由？ ⒋被上訴人得請求工程尾款及保留款為若干？ 五、得心證之理由： ㈠按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。上訴人 固主張被上訴人業已將本件債權讓與受告知人建生工程企業 有限公司（下稱建生公司），故本件工程款之債權人應為建 生公司，被上訴人為當事人不適格云云，並提出律師函及債 權讓與契約書為證（本院卷第181 、182 頁），惟被上訴人 則表示因本件債權約定不得讓與，該讓與契約已合意解除等 語。而依上開債權讓與契約書所載，被上訴人係於本件訴訟 進行中將債權讓與建生公司，縱認確有讓與之事實，依當事 人恆定原則，於訴訟並無影響，更無礙於被上訴人之當事人 適格，是上訴人上開主張即有誤認。其請求傳訊建生公司負 責人楊素里到庭作證，尚無必要，合先敘明。 ㈡兩造有無達成系爭保管條之協議？ ⒈本件被上訴人主張其已完成所承攬之系爭金屬板工程，為上 訴人所不爭執，惟抗辯其與被上訴人成立系爭保管條之協議 ，被上訴人並未依協議出具總順公司切結保證書，其付款條 件尚未成就，並得主張同時履行抗辯云云，然此為被上訴人 所否認，則上訴人自應就兩造間業已成立系爭保管條之協議 一節負舉證之責。 ⒉查系爭保管條上記載：「茲安智寶企業有限公司承包五龍 營造有限公司新莊高中活動中心屋頂金屬板工程。安智寶公 司未經同意即拆除十多片金屬板，限於101 年2 月22日前恢 復屋頂金屬板。安智寶企業有限公司另提出一家廠商：『 總順金屬工業股份有限公司』由其出具切結保證書，於屋面 工程保固期間如有滲水造成損害，願負一切保證責任。即 日，由五龍營造有限公司開具新台幣貳佰肆拾陸萬貳仟肆佰 肆拾肆元整支票四張，支票號碼：AKP0000000、AKP0000000 、AKP0000000、AKP0000000。交由原設計者『王漢瑞建築師 事務所』保管，俟安智寶企業有限公司恢復屋頂金屬板並提 供保固切結，再行交付該貨款支票給安智寶企業有限公司收 訖。保管人：王漢瑞建築師事務所建築師：王漢瑞」等語（ 原審卷第101 頁）。證人王漢瑞證稱：伊有簽署系爭保管條 ，這是上訴人營造廠找捷運局與陳信瑜議員在捷運局開會協 商，當場協議的內容就是由伊保管貨款支票，保管條是上訴 人打好提出來的，他們當場並沒有就保管條所載第一、二項 達成協議，不然就會簽名，伊當時簽名只是針對伊保管支票 的部分簽名而已，因為保證人的部分伊無法介入，伊只能幫 忙保管。除了本次協商以外，之前捷運局也有幫忙進行過協 商，但是一直都沒有達成協議，當時只是為了順利完成這個 案子，上訴人願意付款，但是怕被上訴人不作，被上訴人同 意作，但怕上訴人不付款，所以雙方同意將貨款支票放在伊 這邊，等被上訴人做好後，上訴人同意就可以付款，當天伊 就有拿到支票。當時只是就這部分雙方有合意，至於被上訴 人何時要完成，完成時是否要提出保證書，這部分當時並沒 有達成協議，因為契約裡面也沒有要求要保證書，所以雙方 一直都有爭執，後來兩造發生訴訟，伊有函請上訴人領回支 票，他們也不領，所以目前支票還是伊在保管。剩餘未付之 全部工程款為332 萬多元，保管條票款只有246 萬元，不足 的部分應該是保留款。而當時兩造未簽署，是因為事實上並 沒有達成協議。當時簽保管條有確認要付款，一定要經過上 訴人寫同意書蓋章過來，伊才可以付款，至於上訴人什麼情 況下會寫同意書，伊不清楚，保管條是在開會前上訴人就已 經打好的等語（原審卷第206 、207 、209 頁）。證人王漢 瑞為設計監造系爭工程之建築師事務所，立場應屬客觀中立 ，其證言應無偏頗之虞。至證人王漢瑞上開所述兩造就被上 訴人應於何時完成並未達成協議一節，雖與被上訴人所述有 約定應於101 年2 月22日前恢復金屬板（本院卷第25頁反面 ），有所歧異，惟兩造協議當時係著重於被上訴人完工、保 管工程款支票及如何給付工程款支票等情，亦據證人王漢瑞 證述在卷（本院卷第118 頁反面），是證人王漢瑞對於被上 訴人應於何時完工之細節記憶不清，乃屬人之常情，尚難否 定其餘證詞之真正。上訴人據以抗辯證人王漢瑞應與被上訴 人有特殊情誼，其證述之可信度可疑云云，應係臆測之詞， 無從採取。是以，系爭保管條係上訴人事先所自行擬定，其 上僅有證人王漢瑞之簽名，已無從依其形式認定被上訴人有 同意系爭保管條上所載協議內容之意，證人王漢瑞並指明， 其僅係就保管支票部分簽名而已，則上訴人辯稱兩造已達成 系爭保管條之協議，被上訴人應提出總順公司切結保證書云 云，即乏依據。 ⒊上訴人雖抗辯兩造間確有達成系爭保管條之協議云云，並舉 證人即上訴人副總尤華蓁、市議員陳信瑜為證。而證人尤華 蓁證稱：在捷運局開會時，伊等帶著保管條與支票請建築師 就系爭工程修補後，被上訴人提出總順公司的保證書，再支 付工程款。因為漏水問題已經爭執很久，被上訴人已經拆掉 一部分金屬板，伊等雇工去修繕，但是業主說規格不符，所 以只好再請建築師從中協調，請被上訴人來修繕。因為之前 陸陸續續就有進行協商，當天要處理這問題時，就直接把總 順公司寫上去。保管條上所寫的條件就是之前雙方都有共識 的，不然伊也沒有辦法把總順公司寫上去。當時認為已經達 成協議，所以沒有簽協議書等語（原審卷第212 、213 頁） ；證人陳信瑜證稱：當天伊到場時，保管條內容已經出來， 伊認為該內容就是兩造協議結果，伊有詢問雙方對保管條有 無意見，雙方沒有意見才簽名等語（本院卷第82頁反面）。 惟證人尤華蓁為上訴人副總，且上訴人為資本額2 千多萬元 之營造公司（原審卷第53頁），承攬工程之經驗豐富，對已 發生爭議之工程款糾紛，在雙方已有共識之情況下，竟未令 被上訴人於系爭保管條上簽名，以定紛爭，此舉已有違常情 ，所證尚不得遽採為不利被上訴人之依據。而證人陳信瑜所 述兩造對保管條無意見才簽名云云，顯與系爭保管條並無兩 造簽名之事證不符，參之證人王漢瑞復證稱：當時上訴人有 表示要由另一家公司出具切結保證書，但並沒有說一定要由 總順公司出具切結保證書，且保管條內容並非當場書寫，兩 造於保管條並無簽名等語（本院卷第118 頁），核與系爭保 管條上確無兩造簽名相符，是證人王漢瑞所證較為可信。可 見當時上訴人縱有提議被上訴人應提出切結保證書之事，亦 未就此達成合意，難認被上訴人確已同意保管條所載由總順 公司出具切結保證書之內容。 ⒋上訴人又抗辯被上訴人於原審已承認達成系爭保管條之協議 ，事後再否認系爭保管條第二項部分，乃悖於常理，應認兩 造間業於101 年2 月20日達成協議云云，並舉被上訴人於 101 年4 月11日出具之書狀為證（原審卷第90頁反面、本院 卷第25頁反面）。惟依被上訴人上開書狀觀之，其提出系爭 保管條僅證明兩造於101 年2 月20日達成共識，即被上訴人 恢復屋頂金屬片，上訴人同意支付積欠之工程款，並開立支 票4 紙之事實，並非承認系爭保管條之全部內容，上訴人所 辯尚難採取。上訴人復提出被上訴人於101 年4 月2 日安字 第000000000 號函所載「101 年2 月20日協議廢除」（原審 卷第178 、179 頁、本院卷第27頁），證明系爭保管條之協 議已然成立云云。然依該函文內容所載：「本公司（即被上 訴人）所提供連帶保證人『大高雄停車設備有限公司』（下 稱大高雄公司），因貴公司（即上訴人）未同意，故101 年 2 月20日協議廢除；本公司與貴公司所簽合約內容完工領款 無需提供連帶保證人，敬請貴公司依約放款…」等語，可知 被上訴人並未提供總順公司為保固切結，反係提供大高雄公 司為連帶保證人，足徵其並無受系爭保管條拘束之意，否則 被上訴人若明知應出具總順公司之切結保證書，其既無法取 得該公司之保證書，理應會通知上訴人，與上訴人再做協商 ，豈有擅自提出大高雄公司之切結保證書而認上訴人會無異 議收受之理。是被上訴人陳稱：因上訴人於驗收完成後，仍 執意要求伊出具廠商保證書始為付款，伊不得已乃尋覓大高 雄公司等語，堪以採信。是以，尚難徒憑被上訴人上開函文 遽謂兩造於101 年2 月20日已成立系爭保管條協議之全部內 容。 ⒌上訴人再提出王漢瑞建築師事務所出具之函文，證明兩造確 有達成系爭保管條之協議云云，並提出王漢瑞建築師事務所 101 年3 月7 日（101 ）漢字第0000000000號函、101 年4 月11日（101 ）漢字第0000000000號函為據（本院卷第28、 29頁）。惟觀諸上開101 年3 月7 日函所載：「本所僅負責 保管貴公司開具交付之支票共四張及其於經貴公司通知同意 支付該等貨款支票給『安智寶企業有限公司』收訖等相關事 宜為限。」及101 年4 月11日函所載：「…本所暫保管由貴 公司『五龍營造有限公司』開具新台幣貳佰肆拾陸萬貳仟肆 佰肆拾肆元整支票四張…」等語，僅陳明保管條內容中關於 王漢瑞確有代上訴人保管支票4 紙部分，而無從認定兩造就 保管條其他部分已達成協議，是王漢瑞建築師事務所之前揭 函文，亦無從為兩造就系爭保管條之協議之全部內容已有意 思表示合致之依據。 ⒍另上訴人提出仁頌聯合律師事務所100 年9 月16日及同月28 日之函件（本院卷第30、31頁），以證明兩造事前確有達成 由總順公司出具切結保證之共識。惟揆諸函文內容，被上訴 人於訴訟前委任江大寧律師於100 年9 月16日發函通知上訴 人委任之林綉君律師表示：「捷運局出面協調後之結論，我 方提供有背書之支票後，五龍營造願意繼續撥付估驗款。… 目前找到廠商總順公司保證票之金額100 萬元，此部分仍可 進一步協商」等語（原審卷第180 頁、本院卷第30頁）；江 大寧律師又於100 年9 月28日發函通知上訴人稱：「本公司 （即被上訴人）與五龍公司於100 年9 月16日經捷運局及監 造單位之主辦而進行協調，五龍公司同意本公司開支票保證 並找廠商背書後支付工程餘款（以下簡稱A 方案），或者以 本公司實際受領金額開立出廠證明書，…（以下簡稱B 方案 ），五龍公司並同意就A 方案於收到廠商資料後7 日內向本 公司回覆。本公司已於同一日立即將廠商資料（即總順公司 ）交由五龍公司所委託之林綉君律師代為轉交，惟五龍公司 迄今仍未回覆。…經查，貴公司遲遲不就A 方案是否同意為 回覆，應視為主張接受B 方案」等語（本院卷第6 頁）。據 此可見被上訴人前雖提及總順公司之保證票，但因上訴人遲 未回覆，被上訴人已於100 年9 月28日通知上訴人不採此方 案。上訴人雖又提出其委任律師於100 年10月18日函（本院 卷第204 頁），內載其不同意被上訴人A 方案之保證金額 100 萬元，而提高人保金額為300 萬元、保固金增加150 萬 元，且未同意若A 方案未達成合意，即視同同意B 方案等語 ；惟被上訴人於100 年10月21日以仁頌聯合律師事務所函覆 （本院卷第205 頁），已明白表示不同意上訴人上開A 方案 之條件，並認確有B 方案存在等語，足證兩造並未達成由總 順公司為被上訴人出具保證之合意。再佐以證人江大寧證稱 ：伊曾參與前一次協調會，上訴人要求被上訴人提出保證人 ，被上訴人告訴伊要去找總順公司出具保證，但未告知伊最 後有無找總順公司及該公司有無同意，據伊所知兩造並未達 成由總順公司提出保證之合意，因為上訴人一直都不太願意 接受，所以才會有後來律師函的A 、B 方案等語（本院卷第 172 頁反面至173 頁），益見兩造於101 年2 月20日協調會 之前尚未確認由總順公司出具切結保證書，上訴人所辯兩造 先前對於由總順公司擔任保證人已有共識云云，核與上開事 證不符，要難採認。從而，上訴人應係在未經被上訴人同意 之情況下，將雙方之前協商而尚未定案之內容，自行擬定列 具於系爭保管條上，交付證人王漢瑞簽名，被上訴人為儘早 取得工程款，並認本件既已經捷運局及證人王漢瑞出面協調 ，工程款票款支票並已由證人王漢瑞保管，付款無虞，始進 行屋頂修復工程之事實，應堪認定。 ⒎至捷運局承辦人員陳平、王然興固皆收受系爭保管條，惟均 證稱：當天並未參與會議，不清楚兩造協議內容，保管條僅 有建築師簽名等語（本院卷第81頁反面、83頁），則其收受 系爭保管條，並不知實際協議內容，尚無從逕認兩造確有達 成系爭保管條之協議。兩造間既未達成系爭保管條之協議， 本件工程尾款之給付，即無上訴人所指有付款條件，或有應 為對待給付情事，是上訴人辯稱被上訴人尚未依系爭保管條 之協議之約定提出總順公司切結保證書，故付款條件尚未成 就，縱應付款，伊亦得主張同時履行抗辯，而無須給付工程 尾款云云，自屬無據。 ㈢系爭金屬板工程是否有瑕疵？ ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定 有明文。 ⒉經查，系爭工程之屋頂因發生漏水現象，業經原審囑託高市 土木公會鑑定系爭金屬板工程，其101 年9 月13日出具鑑定 報告，結論認：⑴漏水原因為：①金屬板與鋁包板結合不良 且無封填矽利康材料；②金屬板鈎襯施工結合不緊密風雨大 時易滲水；③RC結構與牆體結合處均未設計洩水坡度及防水 工程。⑵屋頂金屬板接合處均以矽利康封填，該矽利康材料 受大氣溫度及紫外線影響，日後將產生硬化與金屬板脫離， 日久金屬板接縫處仍舊會滲水。⑶金屬板因Z 型板支撐間距 太大，支撐力本就不足，加上施工時之人員踩踏，平整度已 不良，有凹陷多處，且屋脊處原設計洩水坡度不足，目前金 屬板接合處雖均以矽利康材料封填，可免於漏水，但日後矽 利康材料老化龜裂後，該處仍有可能積水滲漏。⑷天溝滲水 收邊板下端部未封填矽利康，此將造成滿水位時亦產生溢水 進入室內產生漏水問題。⑸屋頂金屬板鈎襯寬度為2CM ，若 洩水坡度不足如屋脊處，暴雨產生滲水。原設計均未於接縫 處封矽利康，由於經歷多次大雨產生滲水，目前已全面封填 矽利康等語，有該會101 年9 月13日高市土技字第00000000 號鑑定報告可稽（外放鑑定報告第7 頁）。且鑑定技師陳逢 明鑑定稱：上開鑑定結論第⑴點，係指設計圖面是設計鋁包 板做在金屬板的下面，是不用封矽利康的，結果被上訴人做 在上面，造成水流容易從細縫流下去，變成一定要封填矽利 康材料；鑑定結論第⑷點，是設計圖是設計一邊高一邊低， 結果作成兩邊一樣高，水就會盛的比較滿，造成水壓比較大 ，會從接縫跑進水；鑑定結論第⑸點，屋脊處原來的設計圖 最頂端部分設計的坡度不夠，還有人員在上面踩，下面支撐 的距離太大，造成下陷，下陷容易積水，原來鈎的部分就很 容易跑掉，水就容易從那邊進來，有時候是材料接合時鈎襯 不緊密；依伊判斷，天花板漏水原因應該是屋頂金屬板被踩 以後變形，而且接合不好，產生細縫，另外屋頂鋁包板與金 屬板接合處錯誤，並沒有全部封填矽利康材料，日後如再漏 水，建議應補矽利康材料，另Z 型板間距過大部分，因為設 計圖並未標示距離，應該由施工者看載重量去決定間距多少 等語（原審卷第235 至240 頁）。綜合鑑定報告及鑑定人陳 逢明所述，足見系爭金屬板工程確有未依設計圖而將金屬板 與鋁包板結合錯置、金屬板鈎襯不緊密及因踩踏而不平整、 Z 型板間距過大、天溝施作不當阻礙排水等瑕疵存在。而屋 頂金屬板係用以遮蔽、防止雨水滲入建築物本體，被上訴人 施作之金屬板工程既有上開瑕疵，致無法防免雨水滲漏，而 發生漏水現象，自有不符於通常或約定之使用之瑕疵甚明。 上開瑕疵係因被上訴人施工不當所致，其就此自有可歸責原 因。 ㈣上訴人抵銷抗辯有無理由？ 按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償，民法第495 條第1 項定有明文。上訴 人抗辯系爭金屬板工程有多處瑕疵，並代為雇工修繕支出費 用，自得請求被上訴人賠償，而對被上訴人有債權存在，主 張與被上訴人之工程款抵銷等情。茲就上訴人對被上訴人請 求之項目（原審卷第255 、256 頁），論述如下： ⒈積水清理費1萬9785 元： 上訴人主張於系爭工程完工前，因下雨漏水導致積水，上訴 人支出清理費共計1 萬9785元（含粗工1 萬3650元、抽水機 3623元、抽水布帶2512元），並提出購買單據為證（原審卷 第251 頁）。惟上訴人於原審自承上開修繕費用係因「100 年7 月13日至同年月20日連日下大雨，造成系爭工程屋頂金 屬板嚴重漏水」所致，並於100 年7 月22日發函請被上訴人 修繕（原審卷第98頁），然依上訴人自行列具之出工表所示 ，粗工出工時間係在100 年6 月27日至同年7 月1 日間（原 審卷第250 頁、本院卷第57頁），其購買抽水機及抽水布帶 時間亦在100 年7 月1 日（原審卷第251 頁、本院卷第58頁 ），顯與上訴人所指漏水時間不相符合，難認其所支出之費 用與系爭金屬板工程之瑕疵有關。上訴人於本院雖又改稱因 被上訴人遲延完工，且未依約妥為相關防護措施，於100 年 6 月間下雨，導致積水，上開費用係上訴人於同月27日、28 日清除積水所支出之費用云云，然其翻異前詞，且未提出 100 年6 月間請求被上訴人修繕之函文，所述已非無疑。再 依上訴人所提出自行標示為100 年6 月間拍攝之現場照片所 示（原審卷第258 、259 頁），雖可見現場尚未完工，地面 有大範圍積水等情，然當時現場四周門窗均尚未全部安裝完 成，自有因雨勢過大而濺入並導致積水之可能，而該活動中 心內部及門窗部分並非被上訴人負責施作範圍，被上訴人自 無法在活動中心內部從事防護措施。上訴人固謂雨水若從門 窗噴濺入內，應聚集於門窗邊緣云云，惟雨水噴濺可能因風 向或雨量大小而異其方向，且雨水濺入後亦有因地勢高低四 處流動之可能，所述尚乏依據。上訴人既未能證明上開清除 積水之費用與被上訴人施作金屬板工程之瑕疵有關，而為被 上訴人所應處理之事務，其請求被上訴人給付此部分費用， 即屬無據，自不得主張抵銷。 ⒉搭鷹架補漆2 萬8000元：此部分經原審認定屬被上訴人應賠 償上訴人之修繕費用，並與工程款本息抵銷，未據被上訴人 聲明不服，業已確定。 ⒊回復屋頂金屬板費用13萬0575元：上訴人主張因被上訴人於 100 年12月拆除部分金屬板後遲未回復原狀，上訴人為回復 屋頂金屬板，代雇工修繕支出13萬0575元（含修補拆除之屋 頂金屬板12萬9675元、帆布900 元），並提出統一發票及銷 貨單各1 紙為證（原審卷第252 頁）。而就其中11萬8575元 部分，經原審認定屬被上訴人應賠償上訴人之修繕費用，並 與工程款本息抵銷，未據被上訴人聲明不服，業已確定。至 其餘1 萬2000元部分，查被上訴人於100 年12月16日曾拆除 西北側部分屋頂金屬板以查核水痕，但拆除後並未回復原狀 ，此經證人即被上訴人員工葉家勝結證在卷（原審卷第217 頁），且證人孫子峰證稱：伊在100 年12月22日左右，因上 訴人說新莊高中活動中心工程屋頂有漏水，委託伊等去修復 ，伊當時準備的金屬板材料片數為30片左右，實際修復結果 剩15片左右，剩下的15片是上訴人拿走，一片價格報價為 800 元等語（原審卷第297 頁）。準此，上訴人有修復經被 上訴人拆除之金屬板情事，惟證人孫子峰將剩餘15片未使用 之材料交付上訴人，此為上訴人所不爭執（本院卷第83頁反 面），則此15片材料即非修繕系爭金屬板工程之必要支出， 且已由上訴人取走。是上訴人請求被上訴人賠償此15片金屬 板共計1 萬2000元（即800 ×15＝12000 ）之修繕費，並與 被上訴人之工程款抵銷，即屬無據。 ⒋天花板修復費9 萬3822元：此部分經原審認定屬被上訴人應 賠償上訴人之修繕費用，並與工程款本息抵銷，未據被上訴 人聲明不服，業已確定。 ⒌重新修繕費350萬元： ⑴按系爭合約開宗明義：「茲因甲方（即上訴人）為向原定作 人所承攬高雄市立新莊高級中學活動中心興建工程（以下簡 稱原工程）將所承攬工作之屋頂金屬板工程發包予乙方施作 ，經雙方當事人約定簽訂本工程合約書（以下簡稱本合約） …」，又系爭合約第4 條第1 款約定：「工程範圍：詳如 原定作人原工程之該部分工程之設計圖說（含設計變更）及 其他與本合約有關之附件等，並包括圖面或施工說明書雖未 載明，但為本工程所不可或缺及工作習慣上所應有者在內。 」、第4 條第2 款第1 目約定：「乙方應依本合約及原定作 人原工程之之相關施工圖說及施工說明書、施工規範之施工 標準施作，如有衝突處，應以甲方或原定作人之說明為準。 」、第32條第2 款約定：「本工程驗收應以配合原工程竣工 ，並經甲方報請原定作人正式驗收為原則，其驗收時程亦由 原定作人決定之。」基此約定，系爭金屬板工程乃為上訴人 向捷運局承攬系爭工程之一部分，被上訴人應依系爭合約及 原工程合約之施工圖說及施工說明書、施工規範之施工標準 施作，如有衝突處，應以上訴人或原定作人即捷運局之說明 為準，驗收亦應配合原工程為之。準此，倘被上訴人施作工 程或所為修補不符施工圖說，惟原定作人認為符合施工標準 ，自不得認被上訴人之施作或修補有瑕疵。 ⑵上訴人固主張因被上訴人未按圖施作、施工不當而有多處瑕 疵，且上訴人仍須對業主負保固責任，被上訴人並有依約提 出符合品質要求之工作物義務，故被上訴人應全部拆除重作 ，約需費350 萬元云云。惟被上訴人施作之系爭金屬板工程 雖有上開瑕疵，然整體工程業經捷運局完成全部驗收手續， 並已支付全部工程款予上訴人，且屋頂金屬板亦經監造人員 確認已依設計圖改善完成，此有捷運局101 年10月12日函文 可參（原審卷第228 、229 頁）。上訴人又以：被上訴人施 工瑕疵，不僅驗收前後，甚至於102 年1 月10日於天溝部分 有發生漏水現象，並提出系爭工程保固期內之瑕疵改正勘查 表為憑（本院卷第276 頁）。然負責監造之建築師王漢瑞證 稱：系爭工程驗收後仍有漏水瑕疵，關於漏水原因，兩造有 爭議，並對此有鑑定。漏水時已是保固期間，有通知廠商維 修，並已修復完成，於102 年3 月有勘查1 年期滿之保固項 目，並無瑕疵等語（本院卷第117 頁反面至118 頁）；證人 即捷運局系爭工程之承辦人陳平亦證稱：保固期1 年期滿後 （即102 年2 月23日後）至今新莊高中就無再反應有任何問 題等語（本院卷第81頁反面），所述與高雄市捷運局保固1 年期滿會勘紀錄所載相符（本院卷第88、89頁），應堪採信 。是以，證人王漢瑞與業主捷運局於102 年3 月勘查至今已 無瑕疵，可見瑕疵業經修補完成，上訴人要求被上訴人復行 拆除重做，顯屬無據。 ⑶至鑑定人陳逢明雖證稱：依目前補強措施可以暫時令天花板 不再漏水，鑑定報告所指鈎襯封填不良情形，都已經補好， 不然下雨就會漏；鑑定報告所指相關缺失均以封填矽利康方 式改正完畢等語（原審卷第236 、240 頁），認為以矽利康 封填改正僅暫時性處置。且高市土木公會之鑑定報告建議稱 ：⒈由於原設計屋頂金屬板採鈎襯方式，已於多次下雨中證 實會產生滲水、漏水現象，故被上訴人已全面於金屬板交接 處封填普通矽利康材料，但普通矽利康材料，經長期大氣溫 度變化及紫外線之照射，易生老化、龜裂，並與金屬板脫離 ，故若於五年保固期限內再有漏水情形，經證實係矽利康材 料上述原因失敗，建議被上訴人改用道康寧991 材料重新予 以填縫處理，以保其耐久性。⒉金屬板與鋁包板結合處封填 普通矽利康材料，若有矽利康材料老化、龜裂之失敗，亦建 議上述⒈之方式處理。⒊天溝施工時未考慮外低內高，造成 大雨滿水位時向內滲流，建議被上訴人修正天溝之方式或於 內側施加道康寧991 材料予以填縫等情（鑑定報告第7 、8 頁）。惟依該內容所示，僅於矽利康材料若發生老化、龜裂 時，建議改用道康寧991 材料重新予以封填而已，並未建議 目前即應全面拆除矽利康材料，改以道康寧991 材料。且依 證人王漢瑞證稱：契約圖面並無要求應使用矽利康或道康寧 991 材料，業界對此兩種材料於封填防水都有使用，各有其 特性及優缺點，無法判斷何者使用年限較久等語（本院卷第 240 頁正反面），堪認矽利康材料亦為業界普遍使用，且與 道康寧991 材料各有優缺點，難認被上訴人使用矽利康材料 修補瑕疵而未使用道康寧991 材料即有施工不良、品質低劣 ，而有不符債之本旨之處。 ⑷又系爭金屬板工程係上訴人向捷運局承攬系爭工程之一部分 ，被上訴人固應依系爭合約及上訴人與捷運局原工程合約之 施工標準施作，而被上訴人施作工程雖有上開瑕疵，惟既均 已完成修補，迄已無漏水情形，縱修補結果仍與約定之施工 圖說及施工規範設計不符，揆諸前揭說明，即依系爭合約第 4 條第2 款第1 目約定意旨，應以上訴人或原定作人即捷運 局之說明為準，而捷運局及監造人均已接受該補正結果，並 無請求拆除重作，足證被上訴人已盡補正之義務，即應符合 系爭合約標準，自無拆除重作之必要。上訴人仍以被上訴人 修補未達契約要求品質，並與契約所設計之防水年限相當， 有不完全給付及物之瑕疵存在云云，核不足取。又系爭合約 第33條第1 項就系爭金屬板工程約定有5 年之保固期間，被 上訴人既已修正上開瑕疵，縱日後用以封填之材料因老舊、 龜裂而有可能再發生漏水情況，亦屬是否在保固期間應負保 固責任之問題，上訴人執此請求被上訴人賠償拆除重修費用 ，亦屬無據。是上訴人提出盛裕興金屬工程有限公司報價明 細（本院卷第63至64頁），並聲請鑑定重新修繕費若干，即 無審酌調查之必要。 ㈤被上訴人得請求工程尾款及保留款為若干？ ⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條 第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。依系爭合約第8 條 第1 款約定：每期工程估驗付款，先付百分之九十，其餘百 分之十暫保留之。（保留款：經業主核定完工後支付5%，總 驗收完成支付5%）。而被上訴人業已完成系爭金屬板工程， 系爭工程亦已經業主於101 年2 月23日全部驗收合格，並於 同年7 月23日給付上訴人全部工程款，有上開捷運局101 年 10月12日函可稽（原審卷第228 、229 頁），此為上訴人所 不爭執（本院卷第141 頁反面），是被上訴人施作系爭金屬 板工程，於捷運局驗收合格時應認已完成。惟上訴人尚未給 付被上訴人工程估驗尾款246 萬2444元，則被上訴人依承攬 契約之法律關係請求上訴人給付該款，並與原判決認定被上 訴人應賠償上訴人24萬0397元債務予以抵銷後，被上訴人請 求222 萬2047元（0000000 －000000＝0000000 ），自屬有 據。 ⒉又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效 力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第 1 項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖 定有期限而其屆至之時期不確定2 種情形，前者稱不定期債 務，後者稱不確定期限之債務。依系爭合約上開約定，工程 款應於每期估驗後給付，係屬不確定期限之債務，而系爭金 屬板工程經捷運局於101 年2 月23日驗收合格，上訴人於可 驗收時，因可歸責於其之事由竟不為驗收，類推適用民法第 101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至，被上訴人於清償 期前101 年1 月13日即提起本件訴訟，於同月30日將起訴狀 繕本送達上訴人，然斯時上訴人給付期限尚未屆至，並不生 催告之效力，而應於101 年4 月11日被上訴人當庭向上訴人 請求給付（原審卷第83頁），該催告始為合法，是上訴人應 自同年4 月12日起始負遲延責任，而應給付法定遲延利息， 被上訴人逾此部分利息之請求，應屬無據。 ⒊再依系爭合約第8 條第7 款約定：第1 款之保留款於甲方（ 即上訴人）全部工程竣工後，自原定作人（業主）處領得尾 款後，乙方（即被上訴人）出具保固切結書及保證金保證文 件後，以30天期票支付保留款。依此約定，被上訴人應於上 訴人全部工程竣工後，並自原定作人（業主）處領得尾款後 ，及被上訴人出具保固切結書及保證金保證文件後，始得請 求保留款。則被上訴人有先為出具保固切結書及保證金保證 文件之給付義務，並非同時履行，至為明確。惟被上訴人自 承尚未交付上訴人工程保固切結書及保證金保證文件（本院 卷第165 頁），則被上訴人請求上訴人應於被上訴人出具工 程保固切結書及保證金保證文件之同時，給付保留款即86萬 5000元，即與上開約定不符，自難准許。 六、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給 付222 萬2047元，及自101 年4 月12日起至清償日止，按年 息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求 （除確定部分外），為無理由，應予駁回。又，上開應准許 部分，兩造分別陳明願供擔保為准免假執行之宣告，經核於 法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於被上訴 人上開敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假 執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判 命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨， 就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法 及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之 必要，併予敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 30 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 劉傑民 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 被上訴人不得上訴。 上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 30 日 書 記 官 張宗芳 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。