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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 102年度建上字第24號 上　訴　人　大地春有限公司 法定代理人　陳協樟 訴訟代理人　王進勝律師 複 代理 人　楊宗翰律師 被 上訴 人　經濟部水利署 法定代理人　楊偉甫 訴訟代理人　吳金水 複 代理 人　湯瑞科律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年4 月19 日臺灣高雄地方法院101 年度建字第29號第一審判決提起上訴， 本院於104 年3 月18日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰伍拾伍萬貳仟 貳佰玖拾柒元，及自民國一○○年十一月十六日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔二十五分 之三，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳佰貳拾萬元為被上訴人供 擔保後，得為假執行，但被上訴人以新台幣陸佰伍拾伍萬貳仟貳 佰玖拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事 實 及 理 由 一、上訴人主張：伊於民國94年7 月16日以每立方公尺單價新台 幣（下同）387 元向被上訴人標得「荖濃溪斷面18至斷面21 間河段疏濬工程併辦土石標售（Ｃ段）」土石標售標（下稱 系爭工程），並簽訂土石標售契約書（下稱系爭契約），約 定系爭工程之河道疏浚面積約39公頃，標售土石方數量540, 940 立方公尺，總價款209,343,780 元。嗣變更約定土石方 數量為508,739 立方公尺，價款亦變更為196,881,993 元， 伊已繳清價款。依系爭契約第4 條約定，廠商應於簽約之日 起30日內開工，於95年2 月20日竣工，伊依約於94年7 月31 日申報開工，惟自94年7 月底起，陸續有颱風來襲，致使河 床溪水暴漲，臨時聯外道路一再被沖毀，且被上訴人所屬執 行機關第七河川局（下稱七河局）於兩造締約後，強令伊應 先查估並取得工程範圍內非法占耕之地上物，並將該範圍土 地已過期失效之種植許可書全部收回，始准伊動工採取土石 ，因此伊申報開工後，至95年1 月23日七河局始准許採取土 石。嗣被上訴人僅將工期延至95年4 月19日，於95年4 月20 日起即勒令停工，伊因而停止採取土石。惟依系爭契約約定 ，伊採取土石之期限應為6 月又21日，即應自95年1 月23日 起至95年8 月12日止，因七河局片面勒令伊停工，伊僅採取 而受領之土石457,194 立方公尺，被上訴人尚應給付土石51 ,545立方公尺，竟拒不給付，伊就上開被上訴人未履約給付 之土石部分為解除契約之意思表示，並請求返還價金19,947 ,915元（387 ×51,545＝19,947,915）。又被上訴人強令伊 應先查估並取得工程範圍內非法占耕之地上物，並應將該範 圍內土地已過期失效之種植許可書正本全部收回，並要求上 訴人實質協調補償後，始准動工採取土石，伊為收回種植許 可書共計支出37,295,680元。惟依契約伊並無此義務，自非 為管理自己之事務，故伊支出上開費用應屬無因管理，亦得 請求被上訴人返還。且被上訴人所屬七河局明知上訴人並無 義務，竟強令上訴人履行，自屬債之履行之故意行為，應依 民法第220 條第1 項、第224 條、第213 條第1 項規定就伊 支出37,295,680元負賠償責任。爰依民法第259 條第1 款、 第220 條第1 項、第224 條、第213 條第1 項及無因管理之 規定，求為命被上訴人給付伊57,243,595元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔 保請准宣告假執行之判決。（上訴人於原審其餘之請求，經 原審判決其敗訴後，未據其聲明不服，業已確定，非本件審 理範圍，不予載述。） 二、被上訴人則以：上訴人標得之系爭工程，因颱風等不可抗力 因素，截至竣工日尚未完成採取土石之約定數量，伊審酌實 際情形，同意延長期限至95年4 月19日，已較契約原定期限 延長約2 個月。且上訴人遲至95年1 月23日始動工，係因上 訴人應自行於河床地開闢之臨時運輸道路遲未完成所致，與 地上物之查估無關，伊延長期間應屬相當。依系爭契約第4 條第3 款、第16條第1 款第2 目約定，伊給予相當延長期限 後，上訴人不論有無完成採取作業，應視同自願放棄，不得 請求展延工期而再為任何作業之進行，伊自無債務不履行之 情形，上訴人無權解除契約，不得請求返還價金。又上訴人 已採取之土石數量經被上訴人驗收為491,808 立方公尺，並 非上訴人所稱之457,194 立方公尺，上訴人主張尚未採取土 石數量為51,545立方公尺，尚有誤算。再者，依系爭契約之 施工補充說明書（下稱補充說明書）第47條所定，地上物之 取得及查估處理為上訴人應負之責任，七河局從未以占耕人 之種植許可證尚未完全收回或上訴人與占耕人尚有爭議之理 由，要求上訴人不得開工或暫停施工。況地上物之查估處理 ，本為上訴人於承包前所知悉，契約亦有明定，至於應如何 查估？應否補償？補償數額多少？均由上訴人與地上物所有 人或占有人協商，伊並未干涉。上訴人履行上開義務，顯非 基於為伊管理事務之意思而為，其支出補償費用，純屬其與 地上物所有人或占有人自行協議事項，與伊無關，並不符合 無因管理之要件，自不得向伊請求返還或賠償。即令伊曾要 求上訴人收回全部之種植許可書，亦屬對補充說明書第47條 所為之主張或解釋而已，上訴人既依此履行，顯亦同意伊之 主張或解釋，雙方就此部分即有合意，上訴人自不能事後片 面反悔再為爭執等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其中一部分提起上訴， 其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人57,243,595 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於94年7 月16日向被上訴人標得系爭工程，並簽訂系 爭契約。契約約定系爭工程土石總價209,343,780 元，標售 土石方數量540,940 立方公尺，廠商應於簽約之日起30日內 開工，即上訴人最遲原應於94年8 月15日開工採取土石，於 95年2 月20日竣工。上訴人於94年7 月31日申報開工，於95 年1 月23日正式動工。 ㈡嗣上訴人已支付第一期款104,671,890 元，第二期款因可採 取土石量經會測後，由原預估之270,470 立方公尺調降為23 8,269 立方公尺，第二期款調降為92,210,103元，上訴人亦 已支付第二期款，總計支付196,881,993 元。 ㈢系爭工程上訴人曾經被上訴人同意延展一次工期至95年4 月 19日，工期屆至時，被上訴人即勒令上訴人自95年4 月20日 起停工。 ㈣補充說明書第47條約定：地上物取得由廠商自行處理，取得 前應僱請查估公司查估範圍內地上物種類、數量並造冊送機 關備查。其有爭議時比照原屏東縣聯管採區93年度發包之疏 濬工程，以「前縣政府移交第七河川局之清冊內所載許可使 用人，或清冊內漏記載而經認定無誤之種植許可書正本為認 定標準，如前無許可案，則由廠商取得與佔耕人經公證之協 議書為準」之原則由廠商協商處理，如廠商不協商處理，第 七河川局得令暫停施工，俟廠商已盡善良協商處理之責任始 予以施工；其如有尚未解決之爭議，因依法該等地上物已無 權利，參照「水利署興辦水利工程使用河川公地救濟方案協 商原則」或鄰近其他河段地上物處理之費用，由廠商繳交機 關，並切結由機關代為發放後施工。 五、兩造爭執事項： ㈠上訴人於95年1 月23日實際動工有無正當理由？被上訴人延 長期限至95年4 月19日是否適當？ ㈡上訴人就未採取土石部分主張解除契約，有無理由？如有， 上訴人得請求返還之價額為何？ ㈢上訴人在施工前查估並取得工程範圍內非法占耕之地上物， 以及將範圍內土地已過期失效之種植許可書全部收回，是否 為上訴人依契約所負之義務？若否，上訴人所支付之費用57 ,243,595元可否依無因管理及民法第220 條、224 條、第21 3 條第1 項之法律關係請求被上訴人給付？ 六、上訴人於95年1 月23日實際動工有無正當理由？被上訴人延 長期限至95年4 月19日是否適當？ ㈠上訴人主張：伊於94年7 月31日申報開工，惟自94年7 月底 起，陸續有颱風來襲，致使河床溪水暴漲，臨時聯外道路一 再被沖毀，且七河局於兩造締約後，強令伊應先查估並取得 系爭工程範圍內非法占耕之地上物，並將該範圍內土地之已 過期失效之種植許可書全部收回後，始准伊動工採取土石， 因此伊申報開工後，至95年1 月23日七河局始准許採取土石 等情。惟被上訴人抗辯上訴人遲至95年1 月23日始動工，係 因上訴人應自行於河床地開闢之臨時運輸道路遲未完成所致 ，與地上物之查估無關，伊否認曾令上訴人應先查估並取得 系爭工程範圍內非法占耕之地上物，並將該範圍內土地之已 過期失效之種植許可書全部收回後，始准其動工採取土石情 事。 ㈡經查：兩造簽約後，上訴人曾於94年10月17日發函予被上訴 人載明：「說明…如今工程因氣候等種種因素，尚無法開 始開採…本工程於開工前7 月18日海棠颱風造成南部歷年 來重大水患。8 月4 日馬莎、8 月13日珊瑚、9 月1 日泰利 等颱風也帶來豪大雨，溪水始終未退，至使無法派員檢測、 會測，而且運輸道路長達14公里，無法進行施工」等語（原 審卷一第76頁），足見上訴人於申報開工後，確因陸續有颱 風來襲，致使河床溪水暴漲，臨時聯外道路無法進行施工， 致影響上訴人動工之情屬實。 ㈢又系爭工程所在地係位於荖濃溪斷面18至斷面21間河段，其 工程目的乃由上訴人將疏濬之砂石運走，故性質應屬砂石標 售，此觀諸系爭契約之記載自明。上訴人於得標前，該河段 之河床係由砂石公會組成聯管公司採集砂石，因河床上原先 即有持政府核發種植許可書之占耕人耕作或搭建地上物，故 由聯管公司之股東朱東雄、張顯達等人與占耕人協調補償事 宜，嗣被上訴人將該河段之砂石公開招標由上訴人得標後， 聯管公司及占耕人乃向被上訴人抗議，被上訴人遂要求上訴 人應與占耕人協調後始能動工一節，業據證人朱東雄、張顯 達證述在卷（原審卷二第147 至150 頁、本院卷第60、61頁 ）；參以七河局所屬人員李宗恩於95年4 月7 日在刑事案件 調查局調詢時亦稱：七河局沒有規定承包商需取得多少比例 河川地承租權人或地上物占耕權人之同意（協議）書始得辦 理開工，但是七河局要求得標商應取得河川地許可使用權人 同意使用之協議書後，該河川地部分才能動工等語，此有被 上訴人不爭執真正調查筆錄可憑（本院卷第110 頁），核與 證人朱東雄、張顯達所述情節大致相符，堪認被上訴人確有 要求上訴人應與占耕人協調後始能動工，應可確定。 ㈣再者，兩造及相關人員曾於94年9 月13日召開第二次協調會 ，請聯管公司張顯達等人提供種植使用許可書、農民讓渡書 及處理金額相關資料交七河局查證及套繪，以瞭解是否於各 採區範圍內，並要求承包商（即上訴人）爭議區段暫停止採 取土石，並報七河局備查，所延誤工期則列入展延期限分析 辦理；復於同年10月12日召開第三次協調會，請承包商依系 爭契約補充說明書第47條進行協調及委請查估公司進行地上 物清查，並將清查成果送七河局備查，此有上開會議紀錄可 按（原審卷二第91至94頁），上訴人乃於同年12月8 日將地 上物查估清冊陳報七河局（原審卷二第95至98頁）。又上訴 人先後於95年1 月5 日、10日、18日發函予七河局表示七河 局給予上訴人之種植許可證清冊名單之人，其耕作地不在本 河段疏濬區域內，並請七河局將無異議之地號先准予開挖等 節（原審卷二第99至101 頁）；七河局則於95年1 月17日、 26日均函覆稱：經查對河川圖籍及移交清冊結果，原公告河 川公地圖籍資料表中，有段別及姓名誤植情事，修正後重新 公告，有關因該局作業疏失致影響工期部分，將依規定辦理 工期展延作業等語（原審卷二第102 至104 頁）。則依上開 函件內容觀之，由於被上訴人提供錯誤種植許可人名單予上 訴人，迄至94年12月26日仍發函修正名單，致使上訴人未能 及早與占耕人達成協議，且上訴人於95年1 月18日發函請求 被上訴人准予其就無誤地號河川地進行開挖作業，顯見其於 95年1 月18日尚未獲准開挖甚明。又兩造均不爭執被上訴人 於95年1 月23日始進行開挖，是上訴人主張被上訴人於95年 1 月23日始准其進行開挖，應堪採取。 ㈤依系爭契約約定，契約日期為94年7 月16日，作業期限為95 年2 月20日，廠商應於簽約之日起30日內開工（原審卷一第 22、23頁），而上訴人業於94年7 月31日申報開工等情，為 兩造所不爭執。又承前所述，上訴人於申報開工後，陸續因 颱風來襲，致使河床溪水暴漲，臨時聯外道路一再被沖毀， 且因七河局作業疏失，提供錯誤種植許可人名單，致使上訴 人未能與占耕人協調完成，迄至95年1 月23日被上訴人始准 上訴人實際動工，則上訴人主張其自94年7 月31日起至95年 1 月22日止共計5 月又23日期間未能開採土石，應有正當理 由，即堪採取。被上訴人固抗辯：伊已審酌實際情形，同意 延長期限至95年4 月19日，較契約原定期限延長約2 個月， 應屬相當，伊給予相當延長期限後，依系爭契約第4 條第3 款、第16條第1 款第2 目約定，上訴人不論有無完成採取作 業，應視同自願放棄，不得請求展延工期而再為任何作業之 進行云云。惟被上訴人自承其同意延長期限至95年4 月19日 ，僅斟酌上訴人疏濬期間確有颱風等天災影響因素（本院卷 第125 頁），顯未考量前開第二次協調會議紀錄及被上訴人 95年1 月17日、26日函文中被上訴人所承諾應就有爭議即誤 植占耕人部分及被上訴人作業疏失影響工期部分予以展延之 約定。又系爭契約第4 條第3 款「作業期限」雖約定：「… 期限屆滿時，除因受颱風豪雨影響確無法作業之日數，得在 期限屆滿十五日前，報經機關核准，並以一次為限外，無論 完成與否不得藉任何理由延展工期」；第16條第1 款第2 目 約定：「契約期限屆滿後，廠商未完成作業區段，視同自願 放棄，不得藉故再進行任何作業…」（原審卷一第24、28頁 ），然被上訴人既於第二次協調會議紀錄及95年1 月17日、 26日函文中承諾以上開原因准許展延期間，自屬合意擴張上 開約定展延範圍，且被上訴人業已自行承諾應就此事由辦理 展延，上訴人即無再於期限屆滿15日前報經被上訴人核准之 必要。準此，被上訴人僅延長至95年4 月19日並不適當，自 無系爭契約第4 條第3 款、第16條第1 款第2 目約定之適用 。審酌上訴人於94年7 月31日申報開工後，歷經颱風豪雨約 2 月，又因被上訴人於94年12月26日仍將所提供誤植之種植 許可名單予以更正，迄至95年1 月23日被上訴人始准上訴人 實際動工等情以觀，此段期間應有展延之正當事由存在，是 被上訴人僅展延至95年4 月19日尚屬不足，應展延5 月又23 日（即自94年7 月31日起至95年1 月22日止共計5 月又23日 ），始屬相當。從而，上訴人作業期限自系爭契約期限屆滿 即95年2 月20日後展延5 月又23日，應延長至上訴人主張之 95年8 月12日。 七、上訴人就未採取土石部分主張解除契約，有無理由？如有， 上訴人得請求返還之價額為何？ ㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除 其契約，民法第256 條、第226 條定有明文。又給付之性質 屬可分離者，自得一部解除契約。兩造間系爭契約係約定上 訴人於一定期間及範圍內採取土石（疏濬工程標另由長利營 造股份有限公司得標，契約詳原審卷一第32至40頁），應屬 可分之債，上訴人已受領土石部分，兩造已履約完成，至未 取得土石部分，既與已履約部分為可分離，自得就未履約部 分解除契約。 ㈡本件上訴人作業期限應延長至95年8 月12日，業已認定如前 ，惟被上訴人僅延長期限至95年4 月19日，上訴人雖於95年 4 月27日函請被上訴人准予續採土石，惟七河局於同年5 月 11日函覆以工期已屆滿，拒絕上訴人採取土石，並於同年9 月28日會同上訴人進行驗收，此有上開函文及驗收紀錄可證 （原審卷一第61、64、60頁），則被上訴人拒絕上訴人採取 土石，即無正當理由。而系爭工程現場之原貌於起訴時即已 改變，與契約範圍不相符合，無法再由上訴人採取土石，僅 能返還價金，業經被上訴人陳明在卷（本院卷第198 頁）， 核與驗收紀錄所載驗收前因遭逢颱風豪雨，疏濬現場有沖淤 現象，僅能書面驗收等情相符，且為上訴人所不爭，則未履 約部分即有因可歸責於債務人之事由，致給付不能情事，揆 諸前揭規定，上訴人以起訴狀繕本送達為向被上訴人就未履 約部分為解除契約意思表示，應屬有據。至上訴人雖初以民 法第254 條規定解除契約（本院卷第40頁），嗣又以同意被 上訴人解除或終止契約（本院卷第154 頁），再以依給付遲 延及給付不能之債務不履行解除契約（本院卷第198 頁）， 所述解約原因前後不符，惟法院不受當事人法律上主張之拘 束，其主張解除契約，既符合民法第256 條之規定，應認其 解除契約為合法。 ㈢又按契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之，為民 法第259 條第1 款所明定。上訴人主張系爭契約約定伊得採 取土石方數量為508,739 立方公尺，每立方公尺單價387 元 ，因被上訴人拒絕給付，伊僅採取而受領之土石457,194 立 方公尺，被上訴人尚應給付土石51,545立方公尺，伊得請求 返還價金19,947,915元（387 ×51,545＝19,947,915）云云 ；被上訴人則抗辯上訴人已採取土石數量，經驗收結果為49 1,808 立方公尺，並非上訴人所稱之457,194 立方公尺，上 訴人主張尚未採取土石數量為51,545立方公尺，尚有誤算等 語，是兩造就上訴人已採取土石數量為何有所爭執。查本件 土石標售案於95年9 月28日驗收，依驗收紀錄載明：「驗收 情形：本工程暨土石標售自完工後，至95.8.4初驗前，因 河道遭逢豪雨與颱風造成沖刷或淤積，致疏濬範圍有沖淤現 象，經第七河川局檢測並檢討結果，認為該沖淤並不致影響 整體河防安全，故不再依原規畫設計斷面施工，經奉准初驗 採書面審核方式辦理，因此正式驗收亦採書面驗收。…土 石標─斷面0 ＋950 至1 ＋050 段經河川局派員於95年3 月 30日部分查驗合格，土石方40,399立方公尺，另斷面0 ＋00 0 至0 ＋900 及1 ＋100 至1 ＋679.81段，於95年5 月1 日 收方資料，土石方451,409 立方公尺，總土石方量計491,80 8 立方公尺（詳部分查驗紀錄及收方資料）…」、「驗收意 見：本驗收採書面驗收，其執行由監造人員負責外，經書 面審查結果與規定相符。…土石結算數量491,808 立方公 尺，廠商認為與其紀錄458,682 立方公尺，有所出入，請廠 商向工程會異議申訴委員會提出履約爭議調解。」（原審卷 一第60頁）。上訴人並未提出其對土石結算數量爭議，而向 工程會異議申訴委員會提出履約爭議調解之證明，且證人即 會同驗收之七河局工程師吳昌成到庭證稱：因系爭工程結束 後至驗收時此段期間，有歷經多次颱風及洪水，現場已沖毀 而無法正確計算採取的土石，七河局在洪水之前，就已請1 組人員將現場做完整的測量，所以驗收之主驗人員來之前， 七河局即有另1 組人員先將現場做一個完整測量。驗收是根 據最後一次開採累計數量表（即七河局所製作Ｃ段標開採累 計數量表，下稱累計數量表）實際測量的數據為準，主驗人 員並沒有派人來測量，即使再派1 組人測量也沒有辦法還原 現場等語明確（本院卷第207 頁）。是以，本件土石標售案 於95年9 月28日驗收時，因初驗前河道遭逢颱風及豪雨造成 沖刷或淤積，現場已沖毀而無法正確計算上訴人所採取之土 石數量，驗收乃以七河局最後一次累計數量表實際測量數據 為準，而為書面驗收。參以上訴人提出累計數量表所示（原 審卷二第132 、133 頁），上訴人所開採土石於95年5 月1 日最後累計數量為491,808 立方公尺，是七河局已於95年5 月1 日將現場做完整測量，被上訴人再依該測量結果為書面 審查，據以驗收，其驗收尚非無據。至上訴人以：自95年4 月20日停工起至同年5 月1 日期間，施工現場有下雨，是5 月1 日之測量數量亦不準確云云，惟上訴人既未提出該期間 雨勢是否確會造成現場遭受破壞之具體證據以實其說，所述 即不足採。 ㈣上訴人雖又以：累計數量表之表格內「當日數量」，係伊每 日向被上訴人陳報開採之土石之數量，「本局修正數量」係 由七河局所修正之數量，其中於95年3 月20日修正增加數量 97,722立方公尺部分，有經伊會測而修正，並於伊製作之管 理日報表內修正，其餘95年4 月10日修正增加數量12,031立 方公尺及95年5 月1 日修正增加數量22,583立方公尺部分， 則均未經上訴人會測，亦未通知上訴人於管理日報表為修正 ，乃屬被上訴人擅自修正，不足以採，應剔除該2 筆增加數 量12,031平方公尺、22,583平方公尺云云，並提出上訴人製 作之管理日報表為據（原審卷一第230 至280 頁）。惟證人 即七河局派駐現場之監造人員陳彥亨證稱：廠商開採砂石後 ，用砂石車運出去，砂石車運出土石數量，是以廠商提供的 提料單給七河局去估算，大約1 個車次以16立方公尺來估算 ，再計算每天多少車次，估算後登載在監工日報表上。七河 局過一段時間會去現場測量廠商實際挖多少數量，並有製作 表格，如果當天有實際勘測，就會在表格修正原來估算的數 量改為實際的數量。測量有使用儀器，測量後再計算實際勘 測的數量，實際勘測都會通知廠商，廠商也都會派人在現場 ，測量後作成斷面圖及數量表，再向主任報告，主任再修正 估算部分。累計數量表其內備註欄有本局修正數量都是依實 際勘測的數據所修正等語（本院卷第158 至159 頁）。證人 吳昌成亦證稱：伊當時是七河局主任，累計數量表是伊與監 工人員所製做。上訴人每天都會提供出料三聯單給七河局備 查，七河局以1 台車16立方公尺先作估算。因為車子裝載量 多少每台車不一定，所以僅為估算，累計數量表上的當日數 量欄是上訴人每天報給七河局的數量。一段時間後，機關會 有另1 組測量隊去現場進行測量，計算數量，並將估算數量 修正為正確數量。測量時，由監工人員會同測量人員，但監 工人員不參與測量機器的操作。上訴人每日採取的土石，有 製作管理日報表交給七河局，日報表上的每日採取數量，七 河局若有修正，亦會要求上訴人修正，但上訴人實際上有無 修正日報表因為時間很久，伊已忘記等語（本院卷第203 至 205 頁）。證人陳彥亨、吳昌成上開所述若合符節，七河局 既係派遣另1 組測量隊去現場進行測量，計算數量，證人自 無偽造修正數量而故意不利上訴人之必要。再依累計數量表 所載（原審卷二第132 、133 頁），上訴人對於95年3 月20 日七河局所修正數量並不爭執，而自同月21日起至同年4 月 15日止，上訴人向被上訴人陳報之「當日數量」均恰為16之 倍數，且核對上訴人製作之管理日報表，累計數量表之「當 日數量」欄尚漏列95年3 月27日採取數量1,488 立方公尺（ 原審卷一第236 頁），可見累計數量表中上訴人向被上訴人 陳報之「當日數量」並非準確，是證人陳彥亨、吳昌成上開 所述該「當日數量」為上訴人以一個車次16立方公尺之估算 數量，七河局會隔一段時間去現場測量上訴人實際挖取土石 數量，並在表格修正原來估算數量改為實際數量，即堪採信 。準此，被上訴人所屬七河局於95年4 月10日修正增加數量 12,031平方公尺及於95年5 月1 日修正增加數量22,583平方 公尺部分，係經七河局實際測量結果而為修正，應屬正確。 上訴人遽以被上訴人未會同上訴人測量，或未通知上訴人於 管理日報表為修正，即謂被上訴人擅自修正累計數量表，要 不足取。 ㈤上訴人主張其採取而受領之土石為457,194 立方公尺，既屬 其估算數量，且其採取之土石經裝載運出後，即為其所持有 ，理應自行計算採取之實際數量，竟未能提出確切證據以資 證明，縱令被上訴人舉證尚有疵累，亦不能逕認上訴人主張 土石數量457,194 立方公尺為可採。至被上訴人雖未提出修 正數量之監工日報表、測量圖等資料，以佐證其修正數量為 真正，惟證人陳彥亨、吳昌成業已證實確係經實際測量後據 以修正，且驗收人員亦審核測量結果之書面資料，而製作驗 收紀錄，均如前述，自堪採為認定上訴人已採取土石數量之 憑據。是以，上訴人已採取土石應為491,808 立方公尺，洵 堪認定。 ㈥系爭契約標售土石方數量508,739 立方公尺，每立方公尺單 價387 元，為兩造所不爭執，上訴人已採取土石為491,808 立方公尺，則其未採取土石應為16,931立方公尺。從而，上 訴人就未採取土石部分解除契約後，自得請求被上訴人返還 未採土石之價格6,552,297 元（387 ×16,931＝6,552,297 ）。 八、上訴人在施工前查估並取得工程範圍內非法占耕之地上物， 以及將範圍內土地已過期失效之種植許可書全部收回，是否 為上訴人依契約所負之義務？若否，上訴人所支付之費用57 ,243,595元可否依無因管理及民法第220 條、224 條、第21 3 條第1 項之法律關係請求被上訴人給付？ ㈠上訴人主張：被上訴人強令伊查估並取得工程範圍內非法占 耕之地上物，並將該等範圍內土地已過期失效之種植許可書 全部收回，且要求上訴人應為實質協調補償，伊為收回種植 許可書共計支出37,295,680元，而依契約伊並無此義務，自 非為管理自己之事務，故伊支出上開費用應屬無因管理，得 請求被上訴人返還，又被上訴人明知伊並無義務，竟強令伊 履行，自屬債之履行之故意行為，應依民法第220 條第1 項 、第224 條、第213 條第1 項規定負賠償責任云云。然為被 上訴人所否認，並抗辯：依系爭契約補充說明書第47條規定 ，地上物之取得及查估處理為上訴人應負之責任，上訴人與 地上物所有人或占有人如何協商，伊並未干涉，上訴人履行 上開義務，顯非基於為伊管理事務之意思而為，其支出收回 種植許可書等費用，係屬與地上物所有人或占有人自行協議 事項，與伊無關，並不符合無因管理之要件等語。 ㈡經查：證人朱東雄證稱：於上訴人得標之前，原係由砂石公 會組成聯管公司採集砂石，聯管公司先與河床占耕人談妥， 以占耕人占耕面積給予補償費，占耕人始願意讓聯管公司採 集砂石，聯管公司已給付部分補償費，未付全部，當時聯管 公司尚未開採，只是在籌備階段，且河床上還有很多人在耕 作，上訴人得標前占耕人全部都未撤走，後來因被上訴人表 示採集砂石應公開招標，由上訴人得標，占耕人與聯管公司 即向被上訴人及七河局抗爭，七河局乃請上訴人與聯管公司 協調，上訴人遂與聯管公司達成補償協議，由上訴人補償予 占耕人，並委由朱東雄、張顯達繼續處理發放補償費事宜等 語（原審卷二第147 頁反面至149 頁、本院卷第59頁反面至 60頁反面）；證人張顯達亦證稱：伊與朱東雄均是聯管公司 股東，並與朱東雄一起處理向占耕人收回土地之事，於上訴 人得標前，伊等已協調完成90% 以上，聯管公司並已發放補 償費予占耕之農民，上訴人得標後，聯管公司有至七河局抗 爭，七河局乃請上訴人與聯管公司協調補償事宜，上訴人補 償金額僅與聯管公司談妥即可，七河局並無干涉一定要補償 多少金額等語（原審卷二第149 頁反面至150 頁、本院卷第 60頁反面至62頁）。據上開證人所述，可知上訴人於得標前 ，聯管公司即先由股東朱東雄、張顯達等人與占耕人協調補 償事宜，嗣上訴人得標後，經聯管公司與占耕人向被上訴人 抗議，由上訴人與聯管公司達成協議，上訴人乃委請朱東雄 、張顯達繼續與占耕人進行協調，由上訴人支付占耕人補償 費，並有上訴人提出之河川耕地種植許可權補償契約書、河 川耕地採石協議書、同意書、切結書、河川公地使用放棄申 請書、聲明書、高雄縣六龜鄉河川公地種植使用許可書可參 （原審卷一第96至203 頁）。據此觀之，上訴人得標前，聯 管公司已與占耕人協調完成90% 以上，上訴人得標後，即承 繼聯管公司與占耕人之協商結果而接續為之，始達成協議並 支付補償費予占耕人。是上訴人支付補償費予占耕人，並取 得占耕人之地上物，係基於其與聯管公司及占耕人間之協議 ，至為明確。 ㈢又依系爭契約補充說明書第47條約定：地上物取得由廠商自 行處理，取得前應僱請查估公司查估範圍內地上物種類、數 量並造冊送機關備查。基此約定，上訴人即負有自行處理取 得地上物，以及取得前應僱請查估公司查估範圍內地上物種 類、數量並造冊送機關備查之義務。至於地上物應如何取得 ？是否非法占耕？應否補償？補償數額為何？是否取回種植 許可書以確保不繼續耕作？等等，均應由上訴人自行負責處 理，此為契約文義之當然解釋。則上訴人與聯管公司及占耕 人間達成支付補償費之協議，顯係基於上訴人依系爭契約負 有自行處理取得地上物之義務而為。是被上訴人因聯管公司 及占耕人向其抗爭，依上開約定，就地上物取得爭議要求上 訴人與聯管公司協調，自非請求上訴人行無義務之事。至上 訴人與聯管公司及占耕人間如何協議，純屬上訴人自行處理 所決定，尚難謂係為被上訴人處理事務。況依證人張顯達上 開所述，七河局請上訴人與聯管公司協調補償事宜，上訴人 補償金額僅與聯管公司談妥即可，七河局並無干涉一定要補 償多少金額，益徵上訴人與聯管公司及占耕人間關於地上物 取得之爭議，均由上訴人自行處理，要無疑義。 ㈣上訴人復主張：系爭工程範圍僅土蠬灣段107 地號土地有地 上物，其餘土地均無地上物，足見被上訴人當時要求伊以補 償方式收回全部種植許可證，而非處理地上物，未全部收回 前不得開工，並以違約處理，被上訴人上開強行要求，並非 伊於系爭契約所負之義務云云。惟證人朱東雄證稱：在簽補 償契約書時（補償人為上訴人），該地號土地有地上物存在 ，有些仍存在，有些已被聯管公司剷除，有些被水沖掉的， 地上物有棗子、香蕉、芭樂、芒果等，聯管公司本來要採砂 石，才去收購地上物，上訴人進來之前，占耕人全部尚未撤 走，上訴人給予補償後才搬走，上訴人得標後，聯管公司找 河川局要上訴人協調，協調結果上訴人要補償予地上物所有 人，聯管公司之前未要求占耕人交出種植許可書，是河川局 要求收回種植許可書，上訴人收購地上物價格與聯管公司相 同，上訴人並將補償費交給聯管公司，聯管公司再與占耕人 洽談，且將上訴人所交之補償費轉交占耕人，聯管公司先前 墊出之補償費，亦從上訴人所交之補償費中扣回，上訴人進 來之前，占耕人全部尚未撤走，上訴人給予補償後才搬走等 語（原審卷二第147 至149 頁），可見系爭工程範圍土地有 地上物存在，上訴人得標時，該地上物有些仍屬存在，有些 已被聯管公司剷除，有些被水沖掉，上訴人得標之前，占耕 人全部尚未撤走，上訴人給予補償後始搬離，足認系爭工程 範圍並非無地上物應處理。上訴人所提出地上物查估清冊係 94年12月8 日函所附，不足證明系爭契約簽訂時之地上物情 形。抑且，上訴人既與聯管公司達成協議，由上訴人補償予 地上物所有人，上訴人收購地上物價格又與聯管公司相同， 上訴人並將補償費交給聯管公司，聯管公司再轉交占耕人， 聯管公司先前墊出之補償費，亦從上訴人所交付之補償費中 扣回，堪認依協議結果，上訴人處理地上物取得涵蓋聯管公 司已處理部分。又聯管公司先前收購地上物，並無要求占耕 人交回種植許可書，而上訴人得標後收購價錢與聯管公司相 同，則該補償費自不包括收回種植許可書在內，自難認被上 訴人要求上訴人以補償方式收回全部種植許可證。至被上訴 人縱使要求上訴人收回種植許可證，應屬地上物取得之附隨 作業，以避免日後對於占耕權之存否產生糾紛（例如是否有 租賃契約默示更新等），確保占耕人不繼續耕作，俾以順利 採取砂石而已，是地上物之取得是否包括收回全部之種植許 可書，乃屬對補充說明書第47條所為之主張或解釋而已，上 訴人既依此履行，顯亦同意被上訴人之主張或解釋，雙方就 此部分即有合意存在，究不得認被上訴人要求上訴人收回全 部種植許可證，非屬處理地上物。 ㈤另上訴人提出其於94年12月8 日所發之函文，七河局內部人 員在該函內簽擬：「函請承包商繼續協調地上物取得工作， 俾利開採疏浚」、「請函承商就補償等實質面再協調」之語 （原審卷二第128 頁），僅能證明七河局請求上訴人處理地 上物取得工作，並與占耕人協調地上物取得之補償事宜而已 ，難認被上訴人請求上訴人處理無義務之事。又上訴人開工 後，被上訴人因占耕人王子楊之陳情，先後於95年5 月16日 、96年4 月17日發函上訴人，請上訴人妥予辦理地上物取得 工作，尚未辦妥之前，履約保證金暫不退還等語（原審卷二 第124 至127 頁），亦係基於系爭契約補充說明書第47條地 上物取得由上訴人自行處理之約定而為，依函文用語並無要 求上訴人行無義務之事。再行政院公共工程委員會之調0000 000 調解成立書雖記載王子楊於系爭工程範圍並無地上物， 其種植許可證亦已失效，不構成不返還履約保證金之條件等 語（原審卷二第122 至123 頁），僅係認為上訴人無庸處理 王子楊之地上物取得事宜，被上訴人應發還履約保證金，尚 難據此即認上訴人處理地上物取得為契約外之事。從而，上 開事證均不足以證明被上訴人對於債之履行，故意強令上訴 人處理無義務之事。 ㈥基上，地上物之取得乃屬上訴人自行協議處理事項，上訴人 因而支付補償費57,243,595元係基於其與聯管公司及占耕人 協議結果，故上訴人依無因管理及民法第220 條、224 條、 第213 條第1 項之法律關係，請求被上訴人給付上訴人所支 出上開費用，難認有理，不應准許。 九、綜上所述，上訴人依民法第259 條第1 款、第220 條第1 項 、第224 條、第213 條第1 項及無因管理之規定，請求被上 訴人給付其6,552,297 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年11月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有 理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又 上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之 宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之 。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予 駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲 請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必 要，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 13 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 楊淑珍 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 13 日 書 記 官 張宗芳 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。