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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 102年度建上字第25號 上　訴　人　億炬實業有限公司 法定代理人　何姿斐 訴訟代理人　孫嘉佑律師 　　　　　　黃俊嘉律師 被　上訴人　桃隆股份有限公司 法定代理人　朱裕成 訴訟代理人　許惠珠律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國102 年4 月17日臺灣高雄地方法院101 年度建字第70號第一審判決提起上 訴，本院於102年7月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、上訴人提起本訴主張：兩造於99年8 月18日簽訂工程合約（ 下稱：系爭契約）約定由被上訴人向上訴人買受CLSM（控制 性低強度混凝土）用於台電公司之「鳳配902 大○○○區○ ○○○○路工程」（下稱台電工程），採實做數量方式計價 。上訴人於99年10月、11月及12月分別交付738 立方公尺、 5,027 立方公尺、2,171 （誤載為2,172 ）立方公尺，共計 7,936 立方公尺之CLSM予被上訴人，並開立金額合計4,166, 400 元之發票交付，被上訴人應給付價金3,968,000 元（7, 936 ×500 ＝3,968,000 ）。詎被上訴人未依約給付價金， 於100 年8 月22日通知上訴人依照台電公司之驗收數量為5, 534.73立方公尺，上訴人可請領價金僅有2,905,733 元。又 ，契約第7 條第1 項及第4 項及業主施工說明書均未約定「 合格拌和廠」之審查程序，被上訴人亦從未將其與台電公司 間契約及附件交予上訴人作為系爭契約附件，上訴人無從知 悉台電公司對於CLSM之要求，是而被上訴人與台電公司之約 定，不能拘束上訴人。惟被上訴人竟因其使用CLSM不符台電 公司約定，遭台電公司減少承攬報酬1,609,456 元並處1,60 9,456 元違約金致受損為由，主張抵銷應給付上訴人之款項 ，要屬無據。爰依民法第367 條規定，請求被上訴人給付價 金3,968,000 元及本此而生之遲延利息。對於對造提起反訴 ，則求為駁回對造反訴請求之判決。 二、被上訴人則以：系爭契約第3 條約定「依業主驗收數量計價 請款」，故而上訴人要求依其以出貨數量作為計價請款之依 據，和契約之約定不符，上訴人雖已先行交付金額4,166,40 0 元之發票，依約仍應按台電公司驗收數量計價請款。台電 公司驗收數量為5,534.73立方公尺，故上訴人得請求之價金 計為2,767,365 元；又上訴人依約本應提供台電公司審查通 過之拌和廠拌CLSM，竟違約提供工地機拌CLSM，致被上訴人 遭台電公司減少承攬報酬1,609,456 元，並處1 倍之違約金 1,609,456 元，受有3,218,912 元之損害，被上訴人得依不 完全給付之規定請求上訴人賠償，乃並用以抵銷上訴人之請 求。上訴人得請求之價金，經抵銷後，已無餘額，爰求為駁 回對造本訴之請求。 又被上訴人在原審提起反訴主張：上訴人（即反訴被告）本 應提供台電公司審核通過之拌和廠拌CLSM，竟違約提供工地 機拌CLSM，致被上訴人遭台電公司減少承攬報酬1,609,456 元，並處1 倍之違約金1,609,456 元，致受有3,218,912 元 之損害，依不完全給付之規定得請求上訴人賠償，經扣除上 訴人原得請求價金2,767,365 元，被上訴人尚得請求上訴人 賠償451,547 元，爰反訴請求上訴人給付被上訴人451,547 元。 三、原審判決駁回上訴人本訴之請求及假執行聲請。就被上訴人 反訴部分，判命上訴人給付451,547 元，並為附條件之准、 免假執行的宣告。 上訴人不服，求將原判決不利於上訴人部分廢棄，駁回對造 在第一審之反訴，命被上訴人給付3,968,000 元本息；被上 訴人則求為駁回上訴之判決。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人向上訴人買受CLSM用於被上訴人承攬台電公司「鳳 配902 大○○○區○○○○○路工程」，約定採「實做實算 」方式計價，兩造於99年8 月18日簽訂工程合約書。 ㈡台電公司就上訴人提供之CLSM驗收數量為5,534.73立方公尺 。 ㈢台電公司以被上訴人所給付之CLSM不符契約所定給付內容， 辦理減價驗收及罰減價金額一倍之違約金，合計3,218,912 元。 五、上訴人對於原審判決所為之判斷，在本院為下述二點爭執。 爭點一為：系爭契約的給付標的物，究為拌合廠拌CLSM？抑 或工地機拌CLSM。爭點二為：上訴人交付CLSM數量，應以被 上訴人現場領班簽名受領的簽收單為準？抑或以台電公司實 際驗收數量為準。本院就此兩項上訴爭點判斷如下： ㈠系爭契約標的物，究為拌和廠拌CLSM（以下簡稱：廠拌混凝 土）？抑或工地機拌CLSM（以下簡稱：機拌混凝土）？ ⒈契約第7 條第4 項約定：材料進場前，上訴人須備齊相關 證明文件，以供被上訴人送審，審查合格後，材料方可進 場，有不爭之契約書可稽（原審卷一第29、30頁）。經查 ，兩造於簽訂契約書前，上訴人即先行提出預拌廠混凝土 送審資料予被上訴人，由被上訴人以99年8 月2 日99隆函 字第0000000 號函向台電公司報備系爭工程所使用之預拌 混凝土、CLSM材料廠商為上訴人，嗣經台電公司審查書面 資料及派人至上訴人拌和廠審查符合契約規範，始同意使 用，並有台電公司提供配電管路工程CLSM供料廠開工前配 比查對表可考。矧上訴人並不否認知悉被上訴人所承攬之 工程業主係台電公司，即被上訴人送審之對象係送給業主 台電公司審查，徵諸上揭兩造所為上訴人材料於進場前應 送台電公司審查之約定，可認該標的物即為送經台電公司 審查合格之CLSM，否則即無需如是為之。 ⒉據證人柳福進證陳：伊係進財公司財務長，進財公司受被 上訴人委託與上訴人洽談系爭契約，伊參與締結過程，契 約標的物為拌和廠拌CLSM。訂約時所以未交付被上訴人與 台電公司的契約予上訴人，是因為上訴人表示承攬過很多 台電公司工程。而台電公司進行審查時，會發文通知上訴 人，因為上訴人提供的CLSM還要送到台電審查，所以上訴 人很清楚契約標的物係拌和廠拌CLSM（原審卷二第13、14 頁）。證人即上訴人總經理林明益證稱：其與陳文意（被 上訴人經理）、柳福進、許振成（進財公司負責人）談系 爭契約。當初台電公司到伊廠內進行審查的是拌合廠拌CL SM，並非工地機拌CLSM，上訴人送審資料檢附配比設計及 拌合廠資料，作為判定上訴人是否有能力承接此項業務（ 原審卷一第201 頁），該送審資料包含拌和機具設備、工 廠配置圖、成品管制流程、廠名為億炬實業有限公司仁武 廠之經濟部工廠登記證、材料試驗報告、試體抗壓報告、 配比設計等內容，及台電公司連絡饋線管路工程契約特定 條款附冊三附件6 （4/11）對於CLSM之相關品質控制說明 記載「為維工程品質，除契約另有規定外，不採用工地型 拌和設備產製之CLSM」、「CLSM材料配比成分及相關試驗 報告．．．，經核可後，其材料來源、數量、比例等，非 經原規定程序報請甲方同意核備，不得擅自變更」（原審 卷一第105 頁），足徵台電公司審查內容非僅有CLSM材料 配比成分，且尚包括拌和廠資料，目的在確認上訴人是否 有能力提供拌和廠拌CLSM。上訴人既係提出拌和廠拌CLSM 及其仁武拌和廠資料，供被上訴人送台電公司審查上訴人 是否有承接台電公司所要求之CLSM供料業務，足認兩造對 於欲使用在台電工程之契約標的物為拌和廠拌CLSM，確有 合意，換言之，即以上訴人之經歷及締約經過之上開事實 衡之，上訴人顯然知悉其應提供拌和廠拌CLSM履約，不因 兩造間契約內未明載標的物為廠拌或被上訴人未另交付台 電公司契約而受影響。上訴人以兩造間契約未約定以拌和 廠拌CLSM為限，被上訴人與台電公司間之契約約定不能拘 束上訴人等抗辯，核非足取。 ⒊證人即上訴人總經理林明益固證陳：其於洽談系爭契約時 ，有告知上訴人工廠無法配合工程進度，須以工地機拌CL SM輔助供貨，獲陳文意、柳福進、許振成同意，表示只要 材料符合試驗規範標準即可云云，惟經被上訴人否認。經 查，被上訴人所以未將其與台電公司間所訂契約交付予上 訴人，係因上訴人表示承攬過很多台電工程，已如前述。 據上訴人製作提出給台電公司之預拌混凝土送審資料（封 面記載：業主台電公司鳳山營業處，承攬包商桃隆股份有 限公司，製造廠商億炬實業有限公司），上訴人確曾供給 過包括台電公司配電管路工程在內之數十件公共工程案（ 見外置之送審資料），足徵柳福進所證上訴人因熟稔台電 公司是類工程要求何種CLSM，故而未特別在兩造之契約書 上明載。又拌合廠拌之CLSM混凝土原拌配比成分及拌合過 程係採電腦控制，其成分及品質，較易控管，工地機拌之 CLSM混凝土原料成分配比製造過程控管不易，且工地機拌 CLSM有污染環境違反環保法規之虞，公共工程基於落實政 府採購法第70條工程採購品質管理、環境保護及施工安全 衛生，將除有工程性質特殊性質或工地附近適當運距內無 足夠合法預拌混凝土廠等情形者，例外允以設置工地型機 拌CLSM供應外，皆以廠商應提供拌和廠拌CLSM為限，公共 工程委員會亦因而訂有「公共工程工地型預拌混凝土設置 及拆除管理要點」（原審卷一第177 頁），故而工程主辦 單位會有就CLSM製造廠商為書面審核並進而實地至工廠查 對施工前配比設計進行試拌及相關試驗等行舉，目的即在 形式進而實質核對製造商工廠拌和能力，是否足堪勝任工 程之需求。被上訴人於99年8 月2 日將包括上訴人在內之 CLSM材料廠商之公司登記證明文件，送請台電公司審核（ 被上訴人公司98.8.2 99 隆函字0000000 號函；外置之配 置管路工程CLSM供料廠開工前配比查對表所附函文），台 電公司鳳山營業處工務段人員於經書面查對該檢附資料符 合後，簽請工管課及工務二課派員會同至供應商（即上訴 人）查對施工前配比設計進行試拌等相關試驗，有該99年 8 月9 日之簽箋可稽（原審卷一第106 頁，參見上開查對 表所附簽辦用箋），復於同年9 月3 日至上訴人在仁武之 工廠試拌（原審卷一第107 頁），即係上述說明的實踐， 上開流程此為工程業界週知之事實，參與多件公共工程之 上訴人自難諉為不知。此再觀之上訴人提出之出貨單，每 張都記載「仁武廠」，台電公司檢驗員亦證稱，其僅確認 出貨單是否記載「仁武廠」各情，顯見上訴人當知兩造約 定應交付之CLSM限於廠拌，即仁武廠拌合的始符約定，故 而上訴人才會將非在仁武廠拌合之機拌CLSM，卻記載為仁 武廠所出之情形。據證人柳福進結證：未向林明益表示只 要材料符合品質規格即可，而係向其表示須合法拌合廠拌 CLSM（原審卷二第15頁）。徵諸上開說明及上訴人僅提出 廠拌CLSM、廠拌資料送審，而非同將機拌CLSM等資料併為 送審各情，足認林明益係因其身分，為維護公司利益所為 偏袒上訴人之詞，所證核不足採。是而上訴人執是主張被 上訴人告知林明益，以機拌CLSM交付即可云云，要非有據 。上訴人於本院辯論期日，突然主張台電公司於99年9 月 3 日到上訴人仁武廠進行試拌查核，日期在兩造簽訂書面 契約（99年8 月18日）之後，足見該審查作為，並非兩造 訂約前所生之過去事實，不得執為解釋本契約之基礎事實 云云，非但其程序不正當（非於適當時期提出），且其故 意疏略現場試拌係本於前述99年8 月初書面之提出、審核 而來之延續時程，其為此抗辯，殊非可取。被上訴人主張 兩造間契約標的物為拌和廠拌CLSM，核屬可信。 ㈡上訴人所交付之CLSM數量有若干？ 上訴人主張兩造間契約既已約定「實做實算」，上訴人交付 經被上訴人簽名受領之CLSM數量計為7936立方公尺，有送貨 單、出貨數量明細可稽，自應依此計量。被上訴人則以：契 約第3 條付款辦法⑵約定「每月20日前送帳單。待業主驗收 付款，依業主驗收數量計價請款．．．」，即兩造明確約定 依業主驗收數量計價，自非徒憑交貨單記載之數量為準等語 抗辯。經查： ⒈兩造於99年8 月18日簽訂之工程合約書，在合約之貨品項 目後，有「數量/ 立方」、「單位」、「合計」等欄位之 記載，於各該項目最後備註明載「實做實算」，復在合約 書第三條⑵約定「．．．待業主驗收付款，依業主驗收數 量計價請款（即相對請款）．．．」（見原審卷一第29頁 、支付命令聲請卷第30頁），上開記載以合約內CLSM為例 ，數量為9692.5立方，單價500 ，合計0000000 ，並備註 「實做實算（含稅）」。換言之，在合約中已明載一定數 量之情形下，所以還備註不確定數量之「實做實算」，無 非因CLSM混凝土因存有含水率高低不確定性，短期內難以 明確檢驗，故而為如是之約定，並為杜爭議，進而明文在 第3 條⑵之約款中書明「依業主驗收數量」計價，用以充 實所謂「實做實算」之內容。據柳福進證陳：「當時原告 （上訴人）先提出制式的合約書，被告（被上訴人）看過 後要求加載『待業主驗收付款，依業主驗收數量，計價請 款即相對付款』諸文字，因為我們不知原告實際供貨數量 ，大家才講好不要互相佔便宜，以台電計算數量為主，所 以實做實算就是依台電計算之數量」、「不是以車子進場 的送貨單記載數量為準」、「實際上將混凝土注入時，常 有水多土少情況，本件我們怕有這種情形，所以才約定以 台電驗收數量計算」（原審卷二第14頁背面、第15頁）。 參諸證人即台電公司該管路工程AC及CLSM檢驗員唐朝全所 證：CLSM進場時，其僅確認出貨單是否記載「仁武廠」， 出貨單記載之數量，是由被上訴人領班告訴上訴人提供若 干CLSM過來，上訴人應所要求提供，因出貨單數量當場無 法核對，台電公司係待工程完工後，依完成之工作物長、 寬、高計算CLSM數量（原審卷一第203 頁）。矧CLSM 因 內容含水之多寡，關乎體積之計算，為解決含水多寡之爭 議，並應工程之急需性，故而工程實務上業主常約定依完 工後丈量成品體積，憑以計算使用多少CLSM數量之作法， 據為計付承攬廠商之依據，而承攬廠商基於同一理由，亦 據與CLSM之賣方約定依業主驗收數量計價，以符實際，乃 法院審理攸關工程之案件習知之顯着事實，是而柳福進所 證，堪予採信。兩造間所訂依業主驗收數量計價請款，乃 因上訴人先提出制式契約後，應被上訴人要求而記載於契 約，並緊接其後以手寫「（即相對付款）」文字，足徵雙 方係因CLSM進場當時，難以核對CLSM出貨單所載數量之「 實質」內容，為符合實作實算之約定，故以台電公司驗收 實際完工之CLSM工作物體積計算數量，符合公平原則。至 於上訴人迨至本院辯論時，始辯陳契約內手寫「即相對付 款」文字，其上蓋用被上訴人之連帶保證人許振成印章， 許振成既非契約當事人，自不能拘束上訴人云云（本院卷 第71頁）。然查，該工程合約書兩造提出之內容並無差異 （見上訴人自行提出之支付命令卷第30頁、上訴人提出之 原審一卷第29頁），該手寫文字上蓋有許振成章，惟其左 、右兩側亦有上訴人公司印章，並無不符或事後添加之情 ，上訴人於辯論時，突執此置辯，要非可取。上訴人主張 應以經被上訴人工地人員簽收之出貨單上記載之數量為據 云云，核不足取。 ⒉被上訴人主張上訴人交付之CLSM經台電公司實際丈量、核 對，驗收結算數量為5534.74 立方公尺乙情，業經證人台 電公司承辦人員劉晉維、唐朝全結證明確，並有經台電公 司人員核章之CLSM混凝土用料明細表可稽（原審卷一第20 4 、206 、207 頁、第43至45頁），依兩造間約定每立方 公尺CLSM為500 元，則計算價金計為0000000 元（5534.7 3 500=0000000）。 六、系爭契約標的為拌和廠拌CLSM，業如前述，上訴人亦曾於原 審自認其所交付者，均為工地機拌CLSM（原審卷一第82頁第 12至14行），台電公司於99年12月6 日接獲檢舉後，派員前 往查看，CLSM拌和地點位於高雄市小港區大坪頂之高坪十八 路底往東側山谷，設置移動式拌和設備及通知被上訴人等情 ，有台電公司102 年1 月8 日D 鳳山字第0000000000號函附 卷可憑（原審卷一第188 、第168 頁），是被上訴人抗辯上 訴人未依約提供經台電公司審查合格之廠拌CLSM，有不完全 給付情事，核信真實。被上訴人因上訴人未依約提供廠拌CL SM，遭台電公司以違約減少承攬報酬1, 609,456元，並處以 1 倍之違約金1,609,456 元，有台電公司101 年7 月26日D 鳳山字第00000000000 號函可查（原審卷一第76頁），證人 劉晉維證稱：台電公司接獲檢舉後派員去調查，確認上訴人 提供之CLSM係在不知名的場所拌和的，台電公司原先依據工 程契約第9 條要求被上訴人拆除重作，後來被上訴人申訴， 台電公司抽取試體進行強度、有毒性物質、膨脹性物質檢驗 ，結果沒問題，再依工程契約T.3 「工程驗收修補工作處理 原則」、政府採購法第72條規定，辦理減價驗收，另罰減價 金額1 倍之違約金，總計金額為3,218,912 元，減價金額係 依行政院公共工程委員會（下稱工程會）網站所公告，施工 期間拌和廠拌CLSM與工地機拌CLSM價格差異達百分之35，故 而減少被上訴人此部分承攬報酬百分之35等語（原審卷一第 206 頁背面、第207 頁），亦有工程會網站公告資料可佐（ 原審卷二第19、20頁）。堪認被上訴人因上訴人未交付廠拌 CLSM，致受有減少承攬報酬1,609,456 元、受罰違約金1,60 9,456 元，合計3,218,912 元之損害，被上訴人依不完全給 付之規定，請求上訴人賠償並據以抵銷上訴人得請求價金之 全部，洵屬有據。上訴人雖又以：台電在工地混凝土柱抽樣 後，送物理性及化學性實驗合格，報告中顯示抗壓強度、戴 奧辛、膨脹性物質檢測均合格，材料品質無疑，有台電公司 99年7 月1 日用箋可稽，足徵其無不完全給付之情云云。惟 查，該機拌CLSM之抗壓強度、戴奧辛、膨脹性等物質固經檢 測合格，但究與標的物須廠拌CLSM之約定不符，不因其品質 符合安全、環保規定等情而受影響，上訴人執此置辯，自非 足取。 七、被上訴人因上訴人未依約交付廠拌CLSM，受有減少報酬及支 出違約金各0000000 元合計0000000 元之損害，其得據以請 求上訴人賠償，並抵銷上訴人得請求之價金0000000 元，已 如上述。經抵銷後，尚有餘額451547元，被上訴人反訴請求 上訴人如數給付，自屬有據。 八、綜上，上訴人請求被上訴人給付買賣價金，經被上訴人抵銷 後，上訴人已無餘額請求被上訴人給付，從而其請求被上訴 人給付，不應准許；被上訴人反訴請求上訴人給付451547元 ，核屬有據，應予准許。原審因而駁回上訴人本訴之請求及 假執行之聲請，並就反訴部分，判命上訴人如數給付，核無 違誤。上訴論旨，猶執上開，指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘之攻防方法，除 與原審判決相同者，予以引用外，其他核與判決結果無影響 ，爰不一一贅論，併此敍明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 14 日 民事第二庭 審判長法官 許明進 法 官 陳真真 法 官 蘇姿月 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 15 日 書 記 官 陳曼智 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。