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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 102年度建上字第36號 上　訴　人　金川營造有限公司 法定代理人　鄭啟彥 訴訟代理人　賴柏宏律師 　　　　　　邱基峻律師 　　　　　　張宗琦律師 被上訴人　　經濟部水利署第七河川局 法定代理人　吳金水 訴訟代理人　王致欽 　　　　　　湯瑞科律師 上列當事人間因請求給付工程款事件，對於民國102 年8 月30日 臺灣屏東地方法院100 年度建字第13號第一審判決提起上訴，本 院於103年8月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣捌佰肆拾玖萬伍仟玖佰元，及自民 國一００年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 第一（除減縮部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰捌拾 參萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣 捌佰肆拾玖萬伍仟玖佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事 實 及 理 由 一、上訴人之法定代理人於訴訟繫屬中變更為鄭啟彥，並經具狀 聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第170 條之規定，應予准許 。 二、上訴人主張：兩造於民國98年11月19日訂立「98年度防汛備 料補充工程（第三期）」契約，伊依約應交付被上訴人1 萬 個防汛固袋，且依契約圖說規範，防汎固袋PET 聚酯纖維材 料之規格，需符合數目分子量（Mn）≧33300 、酸價測定CE G （Meq/kg）≦30、115 年使用年限折減係數≦1.35。伊就 酸價測定及115 年使用年限折減係數，已分別提出工業技術 研究院及國立屏東科技大學試驗合格之報告，就數目分子量 部分，則提出材料供應商新光合成纖維股份有限公司（下稱 新光合纖公司）之試驗合格報告，並於99年1 月25日申報完 工。惟被上訴人竟拒不點收防汛固袋，復於99年8 月30日以 因可歸責於伊之事由致進度落後20％以上為由，依契約第37 條第1 項第9 款約定，對伊解除契約（原主張「終止」契約 ，嗣為更正）。而伊既已完工，且提出材料之合格證明文件 ，證明防汛固袋符合契約所定之品質，並無任何可歸責之事 由，被上訴人解除契約即不合法，仍應給付防汛固袋之工程 款新臺幣（下同）7,725,400 元，及發還履約保證金145 萬 元，計9,175,400 元。爰依兩造間契約關係，請求被上訴人 給付9,175,400 元（於本院減縮為請求8,495,900 元），及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償目止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，暨陳明願供擔保聲請准予宣告假執行 。 三、被上訴人則以：依契約所定之圖說規範，上訴人必須提出材 料試驗合格之證明，即經公正實驗室出具之材料合格證明。 上訴人就防汎固袋PET 聚酯纖維材料之數目分子量，僅提出 材料供應商自己出具之證明，而未提出經公正實驗室試驗之 合格證明，不符合契約要求。再者，上訴人反應難以ASTMD- 4603之測試方法測定數目分子量後，伊即再提供GRI-GG8 及 凝膠滲透層析儀（GPC ）之試驗方法，供其選擇，且表明不 論何種試驗方法，只要符合數目分子量（Mn）≧33300 ，均 為合格之試驗報告。詎上訴人迄未提出數目分子量之合格證 明，無法證明交付之防汛固袋符合契約約定品質，伊並無義 務點收。況且，經伊抽驗上訴人提出之防汛固袋結果，115 年使用年限折減係數亦不符合圖說規範。故上訴人未依契約 履行，且有可歸責事由，伊得終止契約，無庸給付防汛固袋 之工程款及發還履約保證金等語，資為抗辯。 四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，上訴請求：㈠ 原判決關於駁回後開第二項聲明部分廢棄，㈡上開廢棄部分 ，被上訴人應給付上訴人8,495,900 元本息，㈢願供擔保聲 請准予宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回，㈡如受 不利判決，願供擔保聲請准予宣告免為假執行。 五、兩造不爭執事項： ㈠兩造於98年11月19日訂立系爭契約，依約上訴人應交付被上 訴人1 萬個防汛固袋，並應提出符合契約圖說規格之證明。 依契約圖說規範，防汎固袋PET 聚酯纖維材料之規格，需符 合數目分子量（Mn）≧33300 、酸價測定CEG （Meq/kg）≦ 30、115 年使用年限折減係數≦1.35。 ㈡上訴人於99年1 月25日向被上訴人申報完工。 ㈢被上訴人於99年8 月30日向上訴人表示因可歸責於上訴人之 事由，進度較契約進度落後20％以上，依契約第37條第1 項 第9 款約定，解除契約。 ㈣如上訴人之主張有理由，其得請求被上訴人給付之工程款及 履約保證金金額合計為8,495,900 元。 六、兩造爭執事項為： ㈠上訴人依系爭契約約定，有無就防汎固袋PET 聚酯纖維材料 規格之數目分子量，提出由符合ＣＮＳ標準及經認證之實驗 室出具之合格試驗報告之義務？ ㈡上訴人交付之防汛固袋成品，及所提出PET 聚酯纖維材料規 格之數目分子量及115 年使用年限折減係數證明，是否符合 契約圖說規範？ ㈢被上訴人嗣後以防汛固袋成品送檢，主張檢驗結果不符合上 開契約圖說規範之數目分子量及115 年使用年限折減係數， 是否有據？ ㈣被上訴人以上訴人逾期未提供數目分子量合格之證明及提出 之防汛固袋115 年使用年限折減係數不符合規格而解除契約 ，是否合法？ 七、兩造爭執上訴人就系爭防汎固袋PET 聚酯纖維材料規格所提 出之數目分子量合格試驗報告，是否應由符合ＣＮＳ標準及 經認證之實驗室出具。被上訴人稱：依據兩造間契約附件之 「經濟部水利署廠商品質管制規定」第9 條第1 項，上訴人 所提出之合格試驗報告應由符合ＣＮＳ標準及經認證之實驗 室出具等語。上訴人則稱：依據兩造間契約第2 條、第54條 明文之附件，並未包括經濟部水利署廠商品質管制規定，該 管制規定即不得拘束上訴人；況且關於數目分子量之檢驗， 於我國並未有經認證之實驗室或學術機構可為此項檢驗，被 上訴人要求出具之試驗報告，實屬客觀給付不能等語。經查 ： ㈠兩造簽訂之系爭契約書，固裝釘有「經濟部水利署廠商品質 管制規定」（原審卷148 至161 頁，下稱管制規定）作為附 件，為上訴人所不爭執。然依契約第2 條、第54條關於契約 文件、附件之約定事項，並未記載包括該管制規定，且該管 制規定夾於各附件之中，核難認於簽約時已為上訴人知悉而 有拘束上訴人之效力。 ㈡該管制規定第9 條第1 項就材料設備檢驗之實驗室，規定各 項工程使用材料設備及施工品質之檢驗或抽驗項目，應送符 合CNS17025(ISO/IEC17025 ）規定及依標準法授權之實驗室 認證機構認證合格之實驗室辦理，並出具試驗報告；第2 項 則規定，情況特殊試驗項目無認證實驗室辦理者，由監造單 位簽報機關主管同意後送公正之實驗室辦理（原審卷157 頁 ）。惟依據財團法人全國認證基金會就實驗室認證之公示資 訊顯示，我國就數目分子量之檢驗並無經合格認證之實驗室 或學術機構（原審卷96至102 頁），且為被上訴人所不爭執 。而被上訴人復未提出曾簽請機關主管同意送請其他公正實 驗室試驗之文件供上訴人作為送驗之依據，則上開管制規定 實際上亦無從遵循。 ㈢系爭契約之「防汛固袋尺寸示意圖」（原審卷14頁、61頁） 載明，為確保防汛固袋品質，PET 聚酯纖維材料規格須依下 列規範：數目分子量（Mn）≧33300 ，試驗標準ASTMＤ-460 3 並由原供應廠商提供證明。並未約定需由供應商以外之第 三人或公正實驗室出具證明。而101 年1 月16日中華地工材 料協會號函固稱：類似防汛固袋成品檢驗依據可分為材料品 質規範與功能規範；依國內外現行工程慣例與設計常規，材 料品質規範一般是要求承商檢附原材料供應商「經認證之材 料檢驗報告」於施工前送業主與監造單位審核備查等語（原 審卷113 頁），然我國就數目分子量之檢驗並無經合格認證 之實驗室或學術機構，業如前述。再者，上訴人曾依被上訴 人通知，送請台灣科技大學及工業技術研究院檢測數目分子 量，均經答覆稱ASTMＤ-4603 之試驗方法不適合或無法測試 數目分子（原審卷56、57頁），上訴人並於99年2 月25日行 文被上訴人，敘明台灣科技大學及工業技術研究院均表示， ASTMＤ-4603 之試驗方法不適合或無法測試數目分子量等語 ；被上訴人亦於同年4 月2 日回覆肯認原圖說之ASTMＤ-460 3 試驗方法確不適用於測試PET 聚酯纖維材料規格之數目分 子量（原審卷23、24頁）。被上訴人復未提出所稱之「公正 實驗室」供上訴人作為送驗依據，則上訴人提出材料供應商 新光合纖公司實驗室之試驗合格報告，尚難逕指為未符合契 約約定。 ㈣被上訴人另稱：被上訴人已於99年4 月2 日發函上訴人，將 工程圖關於「數目分子量」所定之ASTM D-4603 試驗方法， 增加得依「GRI-GG8 」或「GPC 」試驗方法擇一測定，上訴 人並未依該試驗方法提出試驗報告等語。惟依103 年4 月9 日中華地工材料協會函稱：ASTMD-4603與GPC 二種方法檢測 數據值並不相同，且無法用轉換公式計算或對應（本院卷第 148 頁）。而被上訴人99年4 月2 日函文意旨，確已表示AS TM D-4603 試驗方法不適用於測試數目分子量，請上訴人依 「GRI-GG8 」或「GPC 」試驗方法擇一測定等語，然並未提 出「GRI-GG8 」、「GPC 」試驗方法之檢測標準，則上訴人 實無從據以送請測試數目分子量。又國防部軍備局中山科學 研究院固函稱：有關PET 聚酯纖維材料製成防汛固袋成品， 可以GPC （膠體層析儀）檢驗分子量（Mn）等語，並受理原 審法院送請檢驗防汛固袋成品之數目分子量，然復稱：因本 所GPC 實驗室尚未參與各項標準實驗室認證，故建議貴院不 宜做裁判依據等語（原審卷第111 頁、第233 頁），則其檢 驗結果，亦不足作為判決之依據。 八、上訴人交付之防汛固袋成品，及所提出PET 聚酯纖維材料規 格之數目分子量及115 年使用年限折減係數證明，是否符合 契約圖說規範？經查：上訴人業於98年12月21日檢送防汛固 袋樣品及試驗報告予被上訴人；於99年2 月25日再提出「PE T 聚酯纖維材料化性試驗報告」（含數目分子量、酸價測定 、115 年使用年限折減係數）及「防汛固袋物性試驗報告」 之送審資料，並敘明台灣科技大學及工業技術研究院均表示 ASTMD-4603之試驗方法不適合或無法測試數目分子量等語（ 原審卷17、23頁、73至85頁）。依該送審資料中，新光合纖 出具之檢驗報告，數目分子量為33350 （g/mole），高於33 300 （g/mole），為被上訴人所不爭執；工業技術研究院出 具之測試報告，酸價測定依GRI-GG7 方法檢測結果為3.04+- 0.17（Meq/kg），經被上訴人審認合於契約約定規格；屏東 科技大學出具之測試報告書，115 年使用年限折減係數為1. 33，合於契約之約定。又據新光合纖公司103 年5 月19日函 覆其關於上開數目分子量之檢驗方法，係先以ASTMD-4603所 制定之方式測得黏度，再依GRI-GG8 中第6.3 及6.4 之計算 公式，製作出黏度與數目分子量的對照表，而取得數目平均 分子量（本院卷第151-152 頁），業已敘明檢測之依據，復 未違背系爭契約所約定或被上訴人其後建議之檢測方法，即 非不足採認。是則，依上訴人所提出新光合纖公司測得之系 爭PET 聚酯纖維材料數目分子量，工業技術研究院出具之酸 價測定報告，及屏東科技大學出具之115 年使用年限折減係 數測試報告，均已合於契約約定之檢測規格。而上訴人業已 全數提出1 萬個防汛固袋予被上訴人，並於99年1 月25日申 報完工，亦為被上訴人所不爭執。從而，應認上訴人已依契 約約定履行交付防汛固袋之義務。 九、被上訴人嗣後以抽驗防汛固袋成品送檢結果，其115 年使用 年限折減係數不符上開契約圖說規範，主張上訴人未依約交 付防汛固袋，業已解除兩造契約，且原審以防汛固袋成品送 中山科學研究院檢測之數目分子量亦不符契約規格等語。上 訴人則稱：PET 聚酯纖維材料加工後性能、功能會出現變異 情形，無從再以原材料規格為檢驗成品合格與否之依據，系 爭工程契約之「防汛固袋尺寸示意圖」，「PET 聚酯纖維材 料」與「防汛固袋成品」亦具備不同規格要求，而上訴人已 無可送驗之PET 聚酯纖維材料，故被上訴人將防汛固袋成品 送驗，不得以「材料」規格套用於「成品」等語。經查： ㈠依系爭工程契約之「防汛固袋尺寸示意圖」所示（原審卷61 頁），「PET 聚酯纖維材料」規格，約定為：數目分子量（ Mn）≧33300 ，試驗標準：ASTM D4603並由原供應廠商提供 證明；115 年使用年限折減係數≦1.35，試驗標準：ASTMD6 992-03並由原供應廠商提供證明」。「防汛固袋成品」規格 ，則區分袋身、吊耳、袋口，分別有不同規格內容，然與材 料為顯然不同之檢測標準。即99年9 月30日中華地工材料協 會函之意旨亦同（原審卷27頁）。 ㈡再者，依臺灣科技大學100 年2 月9 日函稱：數目分子量（ Mn）之測定，原則上應使用未添加填料（Filler）之膠粒測 試，若抽絲後之纖維，內含未知之添加物，亦會影響測試結 果（原審卷87頁），堪認PET 聚酯纖維材料加工後，確無從 再以原材料規格為檢驗成品合格與否之依據。屏科大101 年 4 月27日函亦稱：因PET 聚酯纖維添加物成分分析，業已涉 及高分子、微量元素之分析，本校地工合成材料實驗室無相 關設備，亦非本實驗室工作項目，確非本實驗室能力範圍所 及，本校地工合成材料實驗室無法勝任此項工作（原審卷16 8 頁），則被上訴人抽驗「防汛固袋成品」，經送屏科大檢 驗，固經以「材料」規格標準，認為送驗之「地工織物袋內 帶PET 綠色聚酯纖維砂束」之「115 年使用年限折減係數」 未合圖說規範（原審卷25頁、216 至218 頁），既非依據「 袋身、吊耳、袋口」不同規格內容加以測試，顯然誤將「PE T 聚酯纖維材料」合格標準套用在「防汛固袋成品」，即不 足據為不利上訴人之認定。又國防部軍備局中山科學研究院 受理原審法院送請檢驗防汛固袋成品之結果，亦依材料之規 格認測試結果數目分子量不符合契約規定，即有相同之違誤 ，且該院亦稱：因本所GPC 實驗室因尚未參與各項標準實驗 室認證，故建議貴院不宜做裁判依據等語，已如前述，是其 就防汛固袋成品數目分子量檢驗結果，不足作為不利上訴人 判斷之依據。 ㈢另依103 年4 月9 日中華地工材料協會函稱：防汛固袋作為 臨時設施用，其物品分類屬於「地工織物」，本案所使用之 「防汛固袋」應不限以「PET 聚酯纖維材料規範」，又兩者 規範標準之目的不同，無法混用，一般工程界均無使用纖維 材料檢驗方法規範地工織物材料；本案招標契約要求之ASTM D-4603，數目分子量，ASTMD-6992-03 「115 年使用折減係 數」，並不符合國內外工程慣例與業界常用規範，而行政院 公共工程委員會頒訂之「地工合成加勁施工綱要第028383章 V.1.0 」規範中之驗方式係規範土壤" 加勁" 所需長期效能 的材料，而非本案所使用裝填土壤之" 地工織物" 臨時設施 材料（本院卷第148 頁），亦堪認被上訴人以PET 聚酯纖維 材料規範等約定適用於系爭臨時設施之地工織物材料已有不 當。況且被上訴人其後於「99年度防汛備料補充工程」契約 圖說已將酸價測試、數目分子量及115 年使用年限折減係數 等試驗項目刪除，為被上訴人所不爭執，亦足見該試驗項目 ，對於防汛固袋之品質及功能並無影響。 ㈣從而，被上訴人主張上訴人未依契約約定提出防汛固袋及符 合契約圖說規格之證明，依契約第37條第1 項約定對上訴人 解除系爭契約，不生解除效力。而上訴人所提出之給付，業 已符合契約約定，被上訴人就上訴人若合於約定其得請求給 付之工程款及履約保證金金額合計為8,495,900 元，復不爭 執，則上訴人請求如數給付，即屬有據。 十、綜上，上訴人本於兩造間契約關係，請求被上訴人給付8,49 5,900 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年7 月15日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有 理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保聲請為准、免假 執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額 准許之。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，核有 未合。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。兩 造其餘攻擊、防禦，於判決結果不生影響，爰不逐一論述， 附此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條 、第463 條、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 20 日 民事第二庭 審判長法官 許明進 法 官 陳真真 法 官 謝肅珍 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 20 日 書 記 官 黃月瞳 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。