臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上字第38號
上 訴 人 新宏興營造股份有限公司
法定
代理人 胡秋芬
訴訟代理人 陳旻沂
律師
複代理人 謝佳蓁律師
上 訴 人 高雄市政府水利局
法定代理人 蔡長展同上
訴訟代理人 黃勇雄律師
張育豪
訴訟代理人 簡嘉君
上列
當事人間請求給付工程款事件，
兩造對於民國102 年9 月4
日臺灣高雄地方法院101 年度建字第51號第一審判決各自提起上
訴，本院於104 年10月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均
駁回。
第二審
訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人高雄市政府水利局（下稱水利局）法定代
理人更易為蔡長展，茲據其具狀聲明
承受訴訟，並提出高雄
市政府函為證（本院卷㈡第111 頁），合於民事訴訟法第17
0 條規定。又上訴人新宏興營造股份有限公司（下稱新宏興
公司）原請求水利局再給付伊新台幣（下同）8,171,683 元
本息，
嗣於民國103 年11月13日更易請求8,162,923 元本息
，
核屬減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446 條
第1 項但書、第255 條第1 項第3 款規定，均應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人新宏興公司主張：伊以1 億3960萬元
承攬水利局「高
雄市○○路區域（第一標）用戶接管及寬頻管道工程（B 區
）」（下稱
系爭工程），並於96年10月8 日訂立工程契約（
下稱系爭契約），約定依實作數量結算，系爭工程於96年11
月26日開工，98年11月30日竣工，99年5 月7 日驗收合格，
並自次日起算保固期限。系爭工程之污水工程，項次壹、一
、49項「擋土安全措施費，鋼板＋水平支撐，（2M > H≧1m
）」；以及壹、一、52項「擋土安全措施費，鋼軌樁＋鋼板
＋水平支撐，（3m＞H ≧2m）」（依序稱第49項、52項工程
；合稱擋土工程）。依監工日報表及監造單位新聯工程顧問
股份有限公司（下稱新聯公司）估驗實做數量，分別為1806
公尺、3458公尺，依詳細價目表第49項、52項約定之單價，
每公尺
按序1604.09 元、4203.24 元計價，結算金額分別為
289 萬6987元、1453萬4804元，加計勞工安全衛生管理費、
施工品質管理費、工程綜合保險費、包商工地管理費、利潤
、
營業稅後，總共應給付工程款1997萬7748元。
詎水利局於
工程驗收合格結算費用時，以「單價偏高」為由，不予結算
計費，
爰依契約起訴等語。聲明：㈠水利局應給付新宏興公
司1997萬7748元，及自尾款請款
翌日即99年9 月18日起至清
償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供
擔保請准
宣告
假執行。原審判命水利局應給付1180萬6065元本息，並
酌定相當
擔保金額為准、免假執行宣告；駁回新宏興公司其
餘請求及假執行
聲請。兩造就敗訴部分各自提起上訴，新宏
興公司聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡
上開廢棄部分
，水利局應再給付伊816 萬2923元本息（即減縮人孔費6 萬
1006元，該部分已經確定）㈢水利局
上訴駁回。
二、水利局則以：⑴監工日報表與擋土施工數量總表之數量記載
與事實不符，新宏興公司未依契約提供施工照片證明依約施
作，且鑑定報告明確記載系爭擋土措施均不符合契約約定，
亦僅以推算方式，
而非以事實明確認定施作數量，致伊無從
確認新宏興公司是否依約定品質施作及其數量。⑵又新宏興
公司施作方式係於路面開挖後，將鋼板及鋼軌樁吊掛於開挖
面，非垂直打入地盤，明顯不符約定施工品質。⑶新宏興公
司未依施工計畫施工，並未以「襯板崁置」方式施作，內側
空隙處未填充土砂，亦未有以楔子塞緊橫板條，與新宏興公
司提出之施工計畫內容二、擋土支撐計畫㈢記載不符。伊並
無同意新宏興公司變更契約約定工法施工。⑷另估驗不能視
為驗收，伊給付新宏興公司估驗款，僅就書面審核其提報之
數量，不涉及施工方法及品質之認定。⑸伊係依
政府採購法
規定，委託新聯公司設計監造，新聯公司非伊之代理人或使
用人，無
民法第224 條之
適用等語置辯。於本院聲明：㈠原
判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，新宏興公司在原
審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢新宏興公司之上訴駁回。
三、不爭執事項：
㈠新宏興公司以1 億3960萬元標得水利局「高雄市○○路區域
（第一標）用戶接管及寬頻管道工程（B 區）」，兩造並於
96年10月8 日訂立
承攬契約，約定以實作數量結算。
㈡系爭工程於96年11月26日開工，98年11月30日竣工、99年5
月7 日驗收合格。
㈢依系爭契約附件施工規範第02255 章臨時擋土樁設施施工準
則第4.1.1 約定：「擋土措施於預算中分列不同型式單價，
其中開挖深度大於2 公尺以『鋼軌配合鋼軌板配合水平支撐
』為原則，以『鋼軌配合鋼板』、『鋼板配合水平支撐』為
例外；開挖深度小於2 公尺以『鋼板配合水平支撐』，以『
鋼軌配合鋼板』、『鋼軌配合鋼板配合水平支撐』為例外；
例外之情形乙方（承商）應於施工計劃書內加附最危險情況
（與鄰房最接近、鄰房樓層數最高…）之結構分析計算書及
擋土計劃，經甲方（業主）工程司核准後方得採用，且乙方
須於日報表中加列施作位置與m 數，經甲方工程司確認施作
數量無誤，按實做數量計算」。
㈣系爭契約之設計圖說即系爭工程明挖擋土示意圖註4 記載：
「開挖深度≧1.5 m 之擋土措施，採用鋼軌樁或鋼板樁擋土
型式，其於施工計劃書需先行結構計算及繪製施工圖送審合
格方得採用」，該等工項屬開挖路面之擋土設施，於埋管深
度超過1.5 公尺時，始應設置鋼板樁之擋土措施，並計價。
㈤新宏興公司歷次估驗請款，水利局均未以新宏興公司未檢附
「施工照片」為由拒付。
㈥新宏興公司於96年12月3 日提報原審卷㈠第243 至250 頁之
施工計畫書，並經水利局於96年12月11日以0000000000號收
文註載「本處亦同意備查」，該計畫書已明定間距1.0 至1.
5 公尺。
㈦陰井與陰井間要連續施作，但不一定在同一天完成。
㈧鑑定意見認定系爭擋土措施均採取「單元開挖分段施工」。
㈨鑑定報告認定約定之施作工序，應以契約內之「單價分析表
」為依據。
㈩
本件沒有辦理變更設計。
四、新宏興公司主張兩造簽訂系爭契約，系爭工程於96年11月26
日開工，98年11月30日竣工，99年5 月7 日驗收合格，已據
其提出工程合約書、結算驗收證明書、保固
切結書為證（原
審卷㈠第8 至22頁），且為水利局不爭，
堪信為真。至其主
張其中第49、52項擋土牆工程，其已依約施工，並經監造單
位新聯公司估驗實做數量，依序為1806公尺、3458公尺
一節
，雖據其提出新聯公司之監工日報表、擋土施工數量總表為
憑（原審卷㈠第23至25頁），然為水利局所否認，
抗辯新宏
興公司未依約定品質、數量施作擋土牆，該部分應不予計價
云云。
㈠查關於數量部分：
⑴水利局就系爭工程之設計及委任監造另與新聯工程顧問股份
有限公司（下稱新聯公司）簽訂設計、監造勞務契約（下稱
勞務契約；本院卷㈠第45至52頁），依契約內容㈧工程監造
約定，系爭工程施工事項（含資料、文件）先由新聯公司查
核、查證、監督、確認等。是新聯公司依該勞務契約，對新
宏興公司所提監工日報表、擋土施工數量總表等，均有先行
審查等義務。水利局將新宏興公司依兩造承攬契約約定應提
出定作人之相關報表、施工圖說等資料、監造等事項，委由
新聯公司先行審查，再轉送伊備查，依此，
足徵水利局
乃以
新聯公司為履行
輔助人，擴大其活動範圍以達定作系爭工程
之目的與約定。且上開施工日報表等經新聯公司審查後轉送
水利局，水利局因而同意依此估驗付款多次，新宏興公司主
張已施作系爭工程，尚堪採信。且監工日報表是依施工日報
表等依時序、工進填載，水利局並未舉證新宏興公司自始即
為不實記載且新聯公司亦故為不實配合，自不得
遽認各該報
表為不實，而否認新宏興公司曾施作系爭工程。
⑵系爭契約附件施工規範第02255 章臨時擋土樁設施施工準則
第4.1.1 約定：「擋土措施於預算中分列不同型式單價，其
中開挖深度大於2 公尺以『鋼軌配合鋼軌板配合水平支撐』
為原則，以『鋼軌配合鋼板』、『鋼板配合水平支撐』為例
外；開挖深度小於2 公尺以『鋼板配合水平支撐』為原則，
以『鋼軌配合鋼板』、『鋼軌配合鋼板配合水平支撐』為例
外；例外之情形乙方（指新宏興公司）應於施工計劃書內加
附最危險情況．．之結構分析計算書及擋土計劃，經甲方（
即水利局）工程司核准後方得採用，且乙方須於日報表中加
列施作位置與公尺數，經甲方工程司確認施作數量無誤，按
實做數量計算」，為兩造不爭；又系爭契約之設計圖說「高
雄市○○路區域（第1 標）用戶接管及寬頻管道工程管
渠基
礎及明挖擋土示意圖註4 記載：「開挖深度≧1.5m之擋土措
施，採用鋼軌樁或鋼板樁擋土型式，其於施工計劃書需先行
結構計算及繪製施工圖送審合格方得採用」（原審卷㈠第23
8 至240 頁）。足徵系爭擋土設施，於新宏興公司埋管深度
超過1.5 公尺時，始應設置鋼板樁之擋土措施，且因依不同
之開挖深度設計、施作相異之擋土措施，是實際施作長度，
與所埋管線之「管線長度」及「埋管深度」自屬有關。水利
局主張擋土牆工程數量與埋管之「管線長度」及「埋管深度
」無關云云，為非可取。
⑶系爭49、52工項乃臨時性擋土措施，一旦管線埋設完成、路
面回填之後，該擋土措施即須拆除，故在結算驗收時，該擋
土措施既已不復存在，有無施做以及施做之數量，自應以歷
次之監工日報表、施工日報表以及估驗資料等做為計算數量
標準，此乃監造、估驗制度所存在之原因以及必要性，是新
宏興公司所提監工日報表以及擋土施工數量總表，自可做為
其有施作系爭兩項次工程之重要證據。而本件經送請高雄市
土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，以新宏興公
司所提供之監工日報表及施工日報表上，所記載之開始施工
日期、完工日期及完成數量均一致；另依水利局所提供之歷
次估驗資料，第4 次至第7 次估驗，監工日報表皆經其督導
人員簽認同意，完成數量與新宏興公司所提供監工日報表、
施工日報表之記載亦為一致，並系爭工程業已完工，無擋土
措施未發揮功能
等情，故認定新宏興公司確有施做系爭49、
52工項。又新宏興公司主張依據前述「前巷巷道連通管工程
數量計算表」之資料計算之結果，系爭49項次、52項次工程
實際施作數量分別為2526.50公尺、3594.90公尺一情，除有
監工日報表、施工日報表、估驗資料為證外，復經前述鑑定
報告鑑定系爭49項次、52項次工程施作數量分別為2526.50
公尺、3594.90 公尺，超過新宏興公司前述請求計價之數量
。
⑷水利局主張新聯公司製作之監工日報表、擋土施工數量總表
等記載不實，遭高雄市政府依政府採購法第101 條第1 項第
4 款及第8 款之規定刊登公報。新聯公司對該行政處分不服
提出訴訟，業經高雄高等行政法院99年度訴字第567 號判決
、最高行政法院100 年度裁字第1617號駁回確定（原審卷㈠
第53至65頁）為據。然行政法院判決僅認定新聯公司製作之
施工檢驗紀錄表、歷次估驗檢附每30公尺之查驗表及光碟照
片，有不實情形，卻將擋土安全措施數量登載於監工日報表
上，因認新聯公司監造不實（原審卷㈠第64頁）；而監察院
98年10月12日（98）院台內字第0000000000號糾正函文（下
稱監察院糾正函文）則係認定：「3 項檔土施工數量總表所
附之照片，部分照片無法比對出實際位置，部分照片雖可見
鋼板、鋼板樁及水平橫撐等設施，然多數照片顯示路面開挖
段僅有部分施作臨時檔土，並非連續全線施作，存有部分應
施作之臨時檔土設施卻未施作之可能」、「復查B 區工程監
工日報表紀錄至97年12月30日，第49項次及第52項次之估驗
計價數量分別為1846、457 公尺，雖與契約數量相符，
惟累
計數量卻為2324.9公尺及4220.2公尺；又98年1 月13日紀錄
所載，依已施作完成數量清點及長度、深度量測，核算修正
實際完成數量分別為1806公尺、3458公尺，無法得知實作數
量修正之日期及理由，顯見平日之監工日報表即存有不實情
況之記載，益加證明部分應施作之臨時擋土設施卻未施作之
可能」（原審卷㈠第208 頁背面至第209 頁）。然上開判決
及糾正文並未明確認定新聯公司所製作之監工日報表有何處
記載不實，亦未認定新宏興公司就系爭兩項次之工程全未施
作，水利局遽依其內容所記載新聯公司有監造不實之情況，
即認定新宏興公司完全未依約施作系爭兩項次工程，並於驗
收結算時將上開工項施做之數量記載為「0 」，顯乏依據。
⑸佐以土地開挖至一定深度後，土壤因各方受壓力量不一，往
往造成土壤鬆垮或倒塌等危及沿線建物或工程進行，此何以
編列高額擋土牆費用，分別按埋管（開挖）之深度、長短等
，採取不同之擋土牆設計、施作原因。而以該管路工程施作
長度達5 千餘公尺，工期又長，如新宏興公司未施作擋土牆
，即可能發生工安或土地崩塌影響施工，而水利局就本件工
程已指定監工隨時查驗，復委任專業監造人監造，設有此情
，當於監工日報表、施工日誌記載，並
予以究責，惟未據水
利局就此舉證，足認無此情事發生。綜上，
堪認新宏興公司
主張其已施作第49、52擋土工項，分別為1806公尺、3458公
尺，已盡相當之
舉證責任。
⑹又，一般工程之估驗付款與驗收程序固屬不同。然
稽之擋土
牆等臨時性工程不能於驗收量測特性，只能藉助估驗時查驗
有無依約施作，且系爭管線工程長達5 千餘公尺、工期非短
，及有專業監工人員於施工中隨時檢查外，又委任專業新聯
公司代為監造，衡情未於施工過程或估驗請款時加以檢查顯
與工程常情有悖。佐以第7 次估驗為例，估驗計價表等有「
幫工程司謝岱穎」之用印，並經權限科長代為決行；原審卷
㈠第112 頁）。水利局雖另抗辯督導人員於上開表冊用印，
僅在證明與
正本相同，非確認其上所載內容云云。然此與一
般公文之發送、層轉辦理程序明
顯有違，蓋
承攬人向定作人
（含監造人）發送文件，
縱有使用影本需要，表明影本與正
本相符者，當為文件發送人即新宏興公司，怎會由收件者代
為於文件上蓋用「與正本相符」戳記，是水利局抗辯估驗付
款與驗收程序不同，並否認督導人員於監工日報表等簽認同
意云云，為不可取。
⑺水利局抗辯新宏興公司未依約按每公尺提出施作擋土牆之雙
側有背景照片一節。查，詳細價目表所載「雙側；需檢附照
片」及工項採「公尺」計價（原審卷㈠第15頁反面），得否
憑認兩造間約定新宏興公司應提出「每公尺」之施作擋土牆
相片以為證明，已非無疑。又施工規範第02255 章臨時擋土
樁之1.5.2.第⑵款上開記載，依其意旨僅為對「工作圖」所
為要求，不足進而推論承攬人應按「每公尺提出街道等背景
」之施工照片。此由水利局主張全部擋土牆照片依設計公尺
計算為5364張（本院卷㈡第188 頁；按如以雙側計算，似為
1 萬0728張）。然水利局並未說明何以於新宏興公司僅提出
36張照片，即同意估驗7 次。況水利局要求提出照片，
無非
以之為施工證明，或為估驗請款或驗收結算條件。茲既已多
次同意估驗付款而無保留，依上說明，除水利局提出
反證外
，不能認其此部分抗辯為可取。
㈡水利局主張依系爭契約附件施工補充說明第02255 章臨時擋
土樁設施第3.3 「鋼板加水平支撐」第3.3.1 約定：「本工
法適用於一般土層且開挖深度較淺之管道，施工前須先將地
表硬質構造物打除，並檢查沿線管線設施位置，依預定施作
位置以機械設備將『擋土鋼板壓入土中』，並配合開挖深度
施設鋼質或木角材水平支撐，包括人工、材料、機具、動力
等均為本工作之要求」，可知施作擋土安全措施，如依此工
法先將擋土鋼板壓入土中，再為開挖，擋土鋼板與垂直開挖
之擋土面不致留有縫隙，可知新宏興公司是採路面開挖後，
始將鋼板及鋼軌樁再吊掛於開挖面，非垂直打入地盤，與前
開擋土支撐計畫之施作程序有違，並引糾正文認定：「. .
並非連續全線施作. . 部分管溝以開挖完畢尚未打設鋼板或
鋼軌樁、鋼板與垂直開挖面有縫隙，可知鋼板及鋼軌樁係開
挖後再吊掛於開挖面，而非垂直打入地盤，明顯不合擋土牆
支撐計畫之施作順序」（原審卷㈡第26至28頁）為證。
經查
：
⑴詳細價目表等約定提出擋土措施照片，目的僅在確認是否施
作，參以系爭工程預定工期為249 天，有驗收證明書
可稽（
原審卷㈠第21頁），分門別類規畫、施作檔土牆長度達5 千
公尺有餘，施工
期間未發生擋土工程有關之事故，若謂監工
日報表上擋土措施施作數量記載為虛偽、甚或為0 ，即與工
程
經驗法則有悖。再者，系爭擋土措施採「陰井與陰井」間
連續施作，不一定同一天完成；鑑定結果亦認此部分採「單
元開挖分段施工」為兩造所不爭（本院卷㈠第164 頁）。則
監察院糾正文中應「連續全線施作」之前提，即與系爭契約
之約定有違，難以遽行採納其意見。
⑵按系爭契約第5 條第1 項約定，「詳細價目表（標單）」、
「單價分析表」均屬第2 款
所稱決標文件，其效力優先第3
款之設計圖說、第4 款之施工補充說明書（原審卷㈠第8 頁
反面）。新宏興公司實際施作與契約約定之擋土設施，經原
審委請土木技師公會鑑定結果，如附表一所示，至其間差異
處如附表二，分述如下：
①鑑定報告認定第49項次擋土牆設施，系爭契約約定之工序為
：1.打除地表硬質構造物（AC路面）。2.開挖管溝至設計之
溝底高程。3.開始施設擋土措施。即施工工序應為「先開挖
管溝至設計溝底高程後，再予以施作擋土措施」。
核與：
契約單價分析表所編「鋼板租金及打拔費」每平方公尺為「
214.45元」（原審卷㈠第202 頁），於
參酌其施工期間，即
開工日期96年11月26日起至98年11月30日竣工日期止，工程
會「公共工程價格資料庫」南區價格，「定尺」（通用產品
之尺寸）、「寬幅」（寬度3 英尺以上、長度6 英尺以上）
之「平板式鋼板」，租金平均為「238.44元」（未計入打拔
費）相近；反之，如認設計者為可供鎚擊寬度為40公分之「
槽型鋼板樁」，於該時段之平均單價為「633.50元」（未含
支撐系統之租金及打拔費），單價分析表又未特別標明「槽
型鋼板樁」，應認單價分析表約定者為「平板式鋼板」而非
「槽型鋼板樁」。依系爭契約第29/33 「管渠基礎及明挖
擋土示意圖」（原審卷㈠第240 頁）之「註4 」、「a-a 剖
面示意圖」，前者採用鋼軌樁或鋼板樁擋土型式；後者，採
用寬度40公分之槽型鋼板樁規格，均與應優先適用之上開說
明詳細價目表採「平板式鋼板」不同，而無從作為施工依據
。施工規範第02255 章臨時擋土樁設施」內之「3.3 鋼板
加水平支撐」（原審卷㈠第238 、239 頁）。因該章所稱擋
土「樁」指鋼軌樁、I 型鋼樁、H 型鋼樁等可供動力機械以
「鎚擊」方式打入地盤中. . 等擋土樁類，自非「平板式鋼
板」，是同不得執為施工依據，況平板式鋼板因有挫屈作用
（中間彎折）無法壓入一般土壤中1 公尺以上，遑論所設計
之3 公尺等情相符，因認契約約定先開挖管溝至設計溝底高
程後，再予以施作擋土措施（鑑定報告第10至16頁）為可採
。是水利局主張依約應以壓入土盤方式施作即非可採。而新
宏興公司施作工序是採：1.切割及挖除地表瀝青混凝土路面
。2.開挖管溝至設計之溝底高程。3.開始施設擋土措施，即
以動力機械將鋼板壓入管溝以下土中30至50公分，而以寬、
厚各約7 公分、長約80公分之柳安木角材崁入管溝兩側鋼板
以為水平支撐，其間距約1 至1.5 公分，亦經鑑定。即其採
先開挖方式合於契約單價分析表要求工法，至此是否合於當
初圖面設計構想，非屬可歸責於新宏興公司，應認已依約履
行。至水利局主張縱設計有瑕疵，依約新宏興公司亦應申請
辦理變更設計，卻未為之。然該擋土工程工期及施作長度如
前，且新宏興公司曾提送施工計畫書送請審核，新聯公司審
查同意後，經水利局同意備查（原審卷第241 至250 頁）。
且該工法無違安全、品質、通常、契約預用效用下所為微調
，既達契約目的，亦屬工程常見，非必一律以變更設計方式
為之，是其此部分主張為非可信。
②鑑定報告認定第52項次擋土牆設施，工序為：1.打除地表硬
質構造物（AC路面）。2.開挖管溝至設計之溝底高程。3.於
開挖之管溝兩側，每間隔50公分，打入鋼軌至地表下4.5 公
分（即管溝底下1.5 至2.5 公分）。4.以寬度3 英尺以上（
通用定尺鋼板最小寬度）之鋼板，於鋼軌後側與管溝溝壁間
，壓入長度3 公分之鋼板，鋼板於管溝溝底以下之入土深度
為0 公尺至1 公尺（依管溝深度為3 至2 公尺計算）。5.於
管溝內兩側對應之鋼軌間設置水平支撐（鋼質或木角均可）
長度1 公尺。即契約施工工序，為先開挖管溝至設計溝底高
程後，再予以施作擋土措施。核與上開①說明，單價分析
表（原審卷㈠第19頁反面）約定者為「平板式鋼板」。依
系爭契約第29 /33「管渠基礎及明挖擋土示意圖」（原審卷
㈠第240 頁）所示，50KG/M鋼軌，高度為14.446公分，底部
寬度12.7公分、無論採何方式將鋼軌打入管溝溝壁，其寬度
皆大於上開示意圖規定之5 公分而無法執為施作依據。依
施工規範第02255 章臨時擋土樁設施」內之「3.1 鋼軌配合
鋼板及水平支撐」，因樁柱間需崁入橫板條，即如欲崁入兩
支中心距離50公分鋼軌之凹槽間，不論採鋼板或木板橫板條
，長度均為48.571公分，以單價分析表所定為租金，市面上
無該尺寸可租用，況崁入橫板條意指崁入至管溝溝底以下，
即管溝深度若小於3 公尺者，仍須壓入溝底0 至1 公尺不合
，即無從採為壓入施工依據。單價分析表所示之鋼板既無法
崁入管溝兩側對應之鋼軌間，準此，新宏興公司先開挖管溝
後再施作擋土措施為依約而行，其開挖後鋼板與路面留有縫
隙即屬正常，有該鑑定報告
可參（同上報告第16至20頁）。
⑶如上所述，監察院糾正文認定「連續全線施作」之前提非實
，則該糾正文以此認新宏興公司未提供全部相片，及應採壓
入地盤卻採開挖方式之不同等，質疑可能未施作，卻未能慮
及上開假設性工程特性、如未施作會衍生工安事故，工期非
短，開挖管路長度頗長，有專業監工、及另委任監造人員隨
時查驗等客觀事實，此部分糾正既與前述本院綜合各該證據
後所為事實認定有違，自不能遽信。而行政法院前開判決又
以該糾正文為據，該糾正文既有如上瑕疵，該行政法院判決
自無予以審酌之必要。
⑷至鑑定報告認系爭49、52工項有如附表二所示之實際施作與
契約「不符合」之處。即「不符合內容」：⑴水利局應負責
部份：(A )第49工項之平板式鋼板須壓入管溝溝底1～2m 深
部份，屬設計錯誤而致無法施工。(B )第49工項之水平支撐
長度1m，大於管溝寬度80cm部份，屬設計錯誤而致無法施工
。(C )第52工項之平板式鋼板須壓入管溝溝底0～1m ，其大
於0.5m以上部份，屬設計錯誤而致無法施工。(D )第52工項
之水平支撐長度1m，大於管溝寬度80cm部份，屬設計錯誤而
致無法施工。⑵新宏興應負責部份：(A )第49工項及第52工
項之水平支撐長度間距1～1.5m ，不符契約約定之1m，屬施
工錯誤之瑕疵。(B )第52工項之50kg/m級剛軌樁施設間距為
1～1.5m，不符契約約定之50m，屬施工錯誤之瑕疵，並認定
水利局，兩造應各負一半責任。本院審酌水利局應先設計可
以施工之方法，卻生設計錯誤；新宏興公司部分未依設計施
工等，既各有可歸責之處，認就不符契約約定部分，應各負
百分50責任為適當。高雄市土木技師公會並依此計算，第49
工項減價收受單價為1121.47 元/ 公尺（詳鑑定報告第37頁
）；第52工項為2406.52 元/ 公尺（鑑定報告第39頁）。然
依該公會上開鑑定價額之說明，實係根據新宏興公司實際施
作可得之「合理價格」（報告第35至41頁），要與減價收受
無關，鑑定報告此部分用語容有誤會。
⑸又，系爭契約第17條第4 項約定：「本工程在初驗或驗收時
，甲方（水利局）發現其工程與規定不符時，乙方（新宏興
公司）應在甲方指定的期限內作下列的處理，並報請甲方複
驗㈠如發現乙方使用之材料與規定不符，但不影響其他構造
物，而可拆除抽換者，乙方應即拆換並不得要求扣款處理或
延長工期。『如不影響原設計功能效益，不妨礙安全及觀瞻
、使用目的，經甲方檢討可不拆換者或拆換確有困難』，而
以扣款方式處理時，除另特別約定外，應於尺寸不合規定時
，按契約單價比例之六倍扣罰，或工料不合規定時，按工料
差額之六倍扣罰，直至扣罰之該契約項目或該材料費用扣完
為止」（原審卷㈠第11至12頁）。本質上屬民法495 條第1
項之減少價金之約定。按減價收受，乃指施工與契約約定之
成果雖有不同，，因無違定作人之使用安全、效用、目的等
，不強制承攬人拆除重建，而以實際施作工作計價，如定作
人有損失，並予以扣除等，以衡平當事人間利益，兼顧社會
經濟發展，不致形成無益浪費。經查，系爭擋土工程雖部分
因可歸責於水利局之設計不良，及部分可歸責於新宏興公司
施工不當，致與當初設計不同，然核該工程既已完全發揮擋
土功能如上，堪認實質功能與原設定並無不同，即與為處理
施工與約定成果不同之減價收受不同，從而，無適用契約第
17條第4 項約定餘地。況鑑定機構已斟酌設計與施工不當，
兩造應各負百分之50責任，而於鑑定新宏興公司得請求之單
價時予以合理調整，復經本院認定並無不合業如前述。是新
宏興公司依契約約定單價請求，並無不合。水利局抗辯：擋
土工程為假設性工程，無從辦理減價驗收，況其亦得依契約
第17條第4 項約定扣罰至全部罰完為止云云，
尚非有據。
⑹至水利局另主張依新宏興公司提出之施工計畫書，足見其實
際施工
是以37kg/m而非50kg/m級鋼軌樁為之，自有未合等語
。查上開主張固據其提出施工計劃書為證（原審卷㈠第250
頁）。然此為誤載
業據新宏興公司陳明，且經監造人新聯公
司查驗屬實，有該公司98年6 月18日新聯高字第00000000號
函及賢源鋼鐵股份有限公司送貨單為憑（原審卷㈠第251 、
254 頁）。水利局雖否認送貨單為真，然依其上所載貨時間
96年11月26日及交貨地點華榮工地，與系爭契約之工期及地
點並無不合，況系爭擋土牆採不同設計，客觀上如非依約定
鋼軌樁施作，可能發生事故，然未發生，凡此，堪認新宏興
公司主張實際施工者為50kg/m級鋼軌樁為可採。另水利局主
張新宏興公司未以「襯板崁置」，內側為填充土砂云云，為
新宏興公司否認。鑑定機構亦僅認定新宏興公司施作有附件
二所示之不合，並以實際施作之合理價格計價，工程又如期
完工，足認發揮完整擋土安全功能，是此部分不能為有利於
水利局之認定。
㈢綜上，新宏興公司已依系爭合約約定之公法施作之系爭擋土
工程，其施作之數量業經認定如上，則其主張第49、52工項
擋土牆可請求計價分別為1806公尺、3458公尺，為可信。又
高雄市土木技師公會依實際施作之合理價格鑑定結果，第49
工項、第52工項單價為1121.47 元、2406.52 元。是新宏興
公司得請求之工作
報酬共計1034萬7121元（【1121.47×18
06】＋【2406.52×3458 】；元以下四捨五入，下同）。依
此另加計勞工安全衛生管理費5 萬1736元（00000000×0.5
％）、品管費10萬3471元（00000000×1％ ）、工程綜合保
險費6萬2083元（00000000×0.6％）、利管費72萬4298元（
00000000×7％ ）、營業稅51萬7356元（00000000×5％ ）
。共計，新宏興公司得請求之工程款於1180萬6065元（0000
0000＋51736＋103471＋62083＋724298＋517356＝00000000
）範圍內為有據；逾此之請求非屬正當。
五、
綜上所述，新宏興公司主張兩造簽訂系爭承攬契約，水利局
僅給付部分工程款，其尚得請求1180萬6065元等語為可採；
逾此部分之主張為非可信。水利局否認新宏興公司得請求上
開款項云云為不可取。從而，新宏興公司本於承攬契約
法律
關係，請求被上訴人給付1180萬6065元本息，為有理由，應
予准許，其假執行之聲請亦屬有據；逾此部分之請求為非正
當，假執行之聲請即
失所附麗。原審就應予准許部分為新宏
興公司勝訴判決，並酌定相當金額為准、免假執行之宣告；
駁回新宏興公司其餘請求及假執行聲請，並無不合。兩造各
就不利於己部分提起上訴，指摘原判決違誤，求予廢棄改判
，均為無理由，應駁回其等上訴。本件為判決基礎之事實已
明，兩造其餘攻擊
防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一
論述，
附此敘明。
六、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449
條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按
他造當事人之人數附
繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀，並依附註
條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判
費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書 記 官 史安琪
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌───┬──────┬───────────────┬───────────────┐
│ 工項 │鑑定
標的物 │契約約定之施作工序 │實際之施作工序 │
├───┼──────┼───────────────┼───────────────┤
│第49項│擋土安全措施│1、打除地表硬質構造物（AC層） │1、切割及挖除地表瀝青混凝土路 │
│ │費，鋼板＋水│2、開挖管溝至設計之溝底高程 │ 面（AC層） │
│ │平支撐（2m＞│3、開始施設擋土措施 │2、開挖管溝至設計之溝底高程 │
│ │H≧1m） │(1)以寬度3英呎（約0.9m）以上板│3、開始施設擋土措施 │
│ │ │ 於管溝兩側壓入溝底1m（管溝 │ (1)吊裝寬度3英呎（約0.9m）以 │
│ │ │ 深為2m時）至2m（管溝深為1m │ 上鋼板於管溝兩側。 │
│ │ │ 時），使鋼板頂與地面平。 │ (2)以動力機械（如怪手）將鋼板│
│ │ │ (2)於管溝兩側之鋼板間，每間隔│ 壓入管溝以下土中30～50cm。 │
│ │ │ 1公尺施設一處水平支撐（長度│ (3)以約7cm×7cm（寬×厚）、長│
│ │ │ 1m）。 │ 度約80cm之柳安木角材，嵌入 │
│ │ │4、施作工序：屬先開挖管溝至設 │ 管溝兩側鋼板間，供為水平支 │
│ │ │ 計溝底高程後，再予以施作擋 │ 撐。 │
│ │ │ 土措施。 │ (4)水平支撐間距約為1～1.5m。 │
├───┼──────┼───────────────┼───────────────┤
│第52項│擋土安全措施│1、打除地表硬質構造物（即AC路 │1、切割及挖除地表瀝青混凝土路 │
│ │費，鋼軌樁＋│ 面）。 │ 面（AC層） │
│ │鋼板＋水平支│2、開挖管溝至設計之溝底高程。 │2、開挖管溝至設計之溝底高程 │
│ │撐（3m＞H≧ │3、於開挖之管溝兩側，每間隔 │3、開始施設擋土措施 │
│ │2m） │ 50cm打入鋼軌至地表下4.5m （│ (1)以50kg/m級長5m之鋼軌樁，以│
│ │ │ 即管溝底以下1.5～2.5m）。 │ 動力機械（含怪手）每間隔1 │
│ │ │ (1)鋼軌規格：50Kg/m級，長4.5m│ ～1.5m，打入於管溝兩側。 │
│ │ │ 。 │ (2)吊裝寬度3英呎以上、長度3m │
│ │ │ (2)鋼軌斷面：（高度）14.446cm│ 之平板式鋼板壓入鋼軌與管溝│
│ │ │ ×（上寬）6.787cm/（下寬） │ 溝壁之間，並將鋼板壓入管溝 │
│ │ │ 12.7cm×（凹槽寬度）7.064cm│ 底部以下土中約30～50cm（管 │
│ │ │ ×（中板厚度）1.429cm。 │ 溝深度2m～2.5m部份）。 │
│ │ │4、以寬度3英呎以上（通用之定尺│ (3)於管溝兩側對應之兩鋼軌間，│
│ │ │ 鋼板最小寬度）之鋼板，於鋼 │ 嵌入（寬）7cm×（厚）7cm× │
│ │ │ 軌後側與管溝溝壁間，壓入長 │ （長）約66cm柳安木角材，供 │
│ │ │ 度3m之鋼板，鋼板於管溝溝底 │ 作水平支撐。 │
│ │ │ 下之入土深度為0m（管溝深度 │ │
│ │ │ 為3m時）至1m（管溝深度為2m │ │
│ │ │ 時）。 │ │
│ │ │5、於管溝內兩側對應之鋼軌間設 │ │
│ │ │ 置水平支撐（鋼質或木角材均 │ │
│ │ │ 可），長度1m。 │ │
│ │ │6、施作工序：屬先開挖管溝至設 │ │
│ │ │ 計溝底高程後，再予以施作擋 │ │
│ │ │ 土措施。 │ │
└───┴──────┴───────────────┴───────────────┘
附表二：鑑定標的物第49工項及第52工項實際施作與契約之要求
是否符合詳細比較表
┌──┬───────────┬─────────┬───┬─────┬───────┐
│工項│契約約定之施作工序（以│ 實際施作工序 │是否符│不符合內容│ 備 註 │
│名稱│單價分析內容為依據） │ │合契約│ │ │
│ │ │ │要求 │ │ │
├──┼───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤
│第 │打除地表硬質構造（即AC│切割及挖除地表瀝青│ 符合 │ │ │
│49 │路面） │混凝土路面（即AC層│ │ │ │
│工 │ │） │ │ │ │
│項 ├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤
│﹁ │開挖管溝至設計之溝底高│開挖管溝至設計之溝│ 符合 │ │ │
│檔 │程 │底高程 │ │ │ │
│土 ├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤
│安 │以寬度3英呎（約0.9m） │以寬度3英呎（約0.9│不符合│※鋼管壓入│1.單價分析表中│
│全 │以上之鋼板，於管溝兩側│m）以上之鋼板，於 │ │管溝底部未│ 係6㎡/m，即 │
│措 │壓入溝底1m（管溝深2m時│管溝兩側，壓入溝底│ │達1m以上。│ 每側每m長管 │
│施 │）至2m（管溝深1m時），│0.3~0.5m。 │ │ │ 溝須使用3㎡ │
│ │使鋼板頂與地面平。 │ │ │ │ 。 │
│， │ │ │ │ │2.契約要求壓入│
│鋼 │ │ │ │ │ 管溝溝底以下│
│板 │ │ │ │ │ 1m至2m，鑑定│
│＋ │ │ │ │ │ 結果為不可行│
│水 │ │ │ │ │ ，屬原設計錯│
│平 │ │ │ │ │ 誤。 │
│支 ├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤
│撐 │於管溝兩側之鋼板間每間│以約7cm ×7cm（寬 │不符合│1.水平支撐│1.契約設計之管│
│， │隔1m施設一處水平支撐，│×厚），長度約80cm│ │ 長度80cm│ 溝寬度為80cm│
│︵ │長度1m。 │之柳安木角材，每間│ │ 不足1m。│ 。 │
│2m │ │隔1~1.5m施設一處水│ │2.間距1～ │2.原契約單價分│
│﹥ │ │平支撐。 │ │ 1.5m，平│ 析內水平支撐│
│H │ │ │ │ 均大於1m│ 設計為1m有誤│
│≧ │ │ │ │ 。 │ 。 │
│1m │ │ │ │ │3.原契約單價分│
│︶ │ │ │ │ │ 析內之水平支│
│﹂ │ │ │ │ │ 撐未規定材質│
│ │ │ │ │ │ 及寬厚之尺寸│
│ │ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │ │4.單價分析表詳│
│ │ │ │ │ │ 如附件8 │
├──┼───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤
│ │打除地表硬質構造物（即│切割及挖除地表瀝青│ 符合 │ │ │
│第 │AC路面） │混凝土路面（即AC層│ │ │ │
│52 │ │） │ │ │ │
│工 ├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤
│項 │開挖管溝至設計之溝底高│開挖管溝至設計之溝│ 符合 │ │ │
│﹁ │程 │底高程 │ │ │ │
│檔 ├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤
│土 │於開挖之管溝兩側，每間│於開挖之管溝兩側，│不符合│※鋼軌樁間│1.單價分析表中│
│安 │隔50cm打入50kg/m級，長│每間隔1m～1.5m打入│ │ 距不符契│ 明訂 ＠50cm │
│全 │4.5m鋼軌至管溝底以下 │50kg/m級，長5m鋼軌│ │ 約約定之│ ，管溝每m長 │
│措 │1.5～2.5m │至管溝底以下1.5～ │ │ 50cm。 │ 計須4支鋼軌 │
│施 │ │2.5m。 │ │ │ 樁。 │
│ │ │ │ │ │2.單價分析表詳│
│， │ │ │ │ │ 如附件16 │
│鋼 ├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤
│軌 │以寬度3英呎以上（通用 │吊裝寬度3英呎以上 │不符合│※鋼板壓入│1.單價分析表中│
│樁 │之定尺鋼板最小寬度）之│、長3m之平板式鋼板│ │ 管溝溝底│ 係6㎡/m，即 │
│＋ │鋼板，於鋼軌樁後側與管│，壓入鋼軌與管溝溝│ │ 以下土中│ 每側每m管溝 │
│鋼 │溝溝壁間壓入長度3m之鋼│壁之間，並將鋼板壓│ │ 之深度，│ 須使用3㎡。 │
│板 │板，鋼板於管溝溝底以下│入管溝底部以下土中│ │ 於管溝深│2.契約要求壓入│
│＋ │之入土深度為0m（管溝深│約30～50cm（管溝深│ │ 度2m～2.│ 管溝溝底最深│
│水 │度為3m時）至1m（管溝深│度2m～2.5m部分） │ │ 5m部分，│ 須達1m，鑑定│
│平 │度為2m時）。 │ │ │ 不足約 │ 結果為不可行│
│支 │ │ │ │ 0m～0.5m│ ，屬原設計錯│
│撐 │ │ │ │ │ 誤。 │
│， ├───────────┼─────────┼───┼─────┼───────┤
│︵ │於管溝內兩側對應之鋼軌│於管溝兩側對應之鋼│不符合│※水平支撐│1.單價分析表中│
│3m │間設置水平支撐（鋼質或│軌間嵌入(寬)7cm ×│ │ 長度66cm│ 水平支撐長度│
│﹥ │木角材均可），長度1m。│(厚)7cm ×(長)約66│ │ 不符1m之│ 為1m。 │
│H │ │cm柳安木角材，供作│ │ 要求。 │2.上述1m之要求│
│≧ │ │水平支撐。 │ │ │ 於寬度80cm之│
│2m │ │ │ │ │ 管溝尚須扣除│
│︶ │ │ │ │ │ 50kg/m級鋼軌│
│﹂ │ │ │ │ │ 兩倍高度(25.│
│ │ │ │ │ │ 4cm)之條件下│
│ │ │ │ │ │ ，鑑定結果為│
│ │ │ │ │ │ 不可行，屬原│
│ │ │ │ │ │ 設計錯誤。 │
└──┴───────────┴─────────┴───┴─────┴───────┘