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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 102年度建上字第45號 上　訴　人　諭廣電機工程股份有限公司 法定代理人　林耿裕 訴訟代理人　戴國石律師 被上訴人　　泳昕企業有限公司 法定代理人　劉烑良 訴訟代理人　吳曉維律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年10月 24日臺灣高雄地方法院102 年度建字第41號第一審判決提起上訴 ，本院於103 年6 月4 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：㈠兩造於民國100 年8 月間訂立承攬契約（ 下稱系爭契約），約定由伊向上訴人轉承攬「竹南水資源回 收中心機電管線工程（第一期）暨管理大樓水電消防工程」 之機電設備安置及水電管線鋪設部分（下稱系爭工程），總 價承攬計新台幣（下同）750 萬元，如有追加，依實際施作 工項結算。伊於101 年6 月底完成系爭工程及追加工程，然 兩造就第7 期應付工程款認知差距甚大，乃於101 年7 月23 日協商進行結算，確定就系爭工程與追加工程，上訴人應給 付伊報酬161 萬5301元，並約定於101 年8 月底給付111 萬 5301元，餘額50萬元於同年10月底前給付（下稱結算約定） ，然上訴人經以存證信函催告後仍未置理，為此，依契約、 結算約定等請求。㈡又兩造約定工程款之營業稅應由上訴人 負擔，然上訴人於101 年6 月19日、同年7 月2 日給付工程 款80萬元、追加工程款20萬元，未一併給付營業稅共計5 萬 元，伊得依兩造契約、追加工程請求。聲明：㈠上訴人應給 付被上訴人166 萬5301元，及其中161 萬5301元自101 年11 月29日起，其餘5 萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，均按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣 告假執行。 二、上訴人則以：系爭契約採實作實算，應依實際進場之材料及 施工工資結算，施工材料既由被上訴人負責，而被上訴人工 程驗收後結算材料較之施工前單價分析表所載數量，短缺材 料價額58萬8221元、工資83萬1359元，共計141 萬9580元， 應自工程款中扣除。再者，兩造結算當時未就材料、工資等 結算，上訴人當時即表明尚有其他物料問題未解決，乃於結 算資料單載明：「竹南尾款保留50萬元（10月底期票）」， 表明上訴人非無條件承認完工，而係約定被上訴人如完成後 續工程缺失改善，經業主驗收合格後，上訴人始承諾給付結 算金額，該50萬元係屬尾款。至被上訴人主張結算約定扣除 3 ％部分係針對結算之前產生之瑕疵，並未包括國洋環境科 技公司事後通知應處理之缺失等語置辯。聲明：㈠被上訴人 之訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行宣告。 三、原審為被上訴人勝訴判決。上訴人不服，提起上訴。聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、不爭執事項： ㈠兩造於100 年8 月間訂立工程契約，約定就上訴人向訴外人 所承攬「竹南水資源回收中心機電管線工程（第一期）暨管 理大樓水電消防工程」，有關系爭工程部分由被上訴人以總 價承攬，如有後續追加工程，則由兩造依實際施作工項結算 。 ㈡原工程部分上訴人已給付被上訴人599 萬6720元，有明細表 、匯款委託書影本。 ㈢兩造於101 年7 月23日在竹南工地協商並結算，上訴人尚應 給付被上訴人報酬161 萬5301元，約定於101 年8 月底前給 付其中111 萬5301元，其餘50萬元於101 年10月底前給付， 有結算字據、錄音譯文可證。 ㈣上訴人迄未給付被上訴人161 萬5301元，經被上訴人於101 年11月27日催告給付，上訴人於101 年11月28日收受催告。 ㈤兩造報酬採「未稅」約定（本院卷第69頁背面），並約定被 上訴人取得之工程款報酬之營業稅由上訴人負擔。 ㈥上訴人於101 年6 月19日、同年7 月2 日分別給付被上訴人 工程款80萬元、追加工程款20萬元，另依約應付營業稅為5 萬元。 五、本院論斷如下： ㈠上訴人提出下列之新攻擊防禦方法是否合法？ ⒈上訴人釋明伊於原審102 年3 月7 日及同年5 月9 日答辯狀 已表明結算字據乃係兩造用以約定，被上訴人完成工程缺失 改善，並經業主驗收合格後，上訴人即給付保留款50萬及工 程款111 萬5301元，而非無條件承認被上訴人完工及承諾給 付被上訴人上開款項（原審卷一第43頁、189 頁），故結算 字據記載「10月底期票」及「8 月底期票」字樣，係當時對 被上訴人完成工作之預期，非確定之承諾，是伊於本院陳述 50萬元屬保留款等，係對原審主張之補充，核無不合等語。 然被上訴人辯以上訴人並未於原審提出50萬元保留款之主張 ，屬新防禦方法，至該尾款非整個工程之尾款，而係上訴人 應給付被上訴人之次期款等語。經查被上訴人於原審已為如 上之陳述，有各該狀紙可稽，則其嗣於本院針對該爭點再為 如上之陳述，即屬對原有主張為補充。 ⒉上訴人釋明伊曾於102年8月15日在原審準備程序（原審卷二 第190頁）主張：「發存證信函還有一部份是原告（指被上 訴人，下同）有一大部分的材料是未進場的，有一些小料是 原告提供的，這個未進場的部分我們有說要扣掉，所以不只 缺失，還有未進場的料」，而謂系爭契約採實作實算之主張 乃係對原審主張之補充云云。然為被上訴人辯以該陳述，僅 在表明工作瑕疵，故不得於第二審再提出此新防禦方法等語 。查上訴人於上開準備程序確為如上陳述（原審卷二第190 頁），核其真意除對瑕疵為主張外，尚兼及材料不足等陳述 之抗辯，是應認於本院主張應扣除未備料之價額及工資，乃 係就原審主張之補充。核上訴人上開⒈⒉所為陳述，均合於 民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，應予准許，至其主 張是否可採及有無違反爭點整理等係另一問題。被上訴人此 部分程序抗辯非可取。 ㈡系爭工程係採總價承攬或實作實算計價？ 依前開攻防，本件爭點為：⑴系爭工程係採總價承攬或實作 實算計價？⑵結算約定是否以「後續工程缺失改善、保固， 經業主驗收合格」為附款條件？分述如下。 ⒈上訴人主張：工程採實作實算，故仍依實際進場之材料及施 工之工資結算，至750 萬元是工程預定總價，此觀單價分析 表分別標明「數量」、「單價」、「複價」等足徵被上訴人 施作需符合全部數量，才會給付全部金額，否則即為給付不 完全。本件依工程驗收後結算之材料，較之施工前單價分析 表所記載數量有短缺情形，並引第7 期單價分析表影本（本 院卷第36至47頁）、實際進場表影本（同上卷第48至51頁） 、出貨單影本（同卷第52至57頁）、結算數量與實際進場比 較表影本（同卷第58至61頁）、缺失總表影本（原審卷一第 193至202頁）、結算附表（本院卷第28至32頁）為憑，即主 張被上訴人短缺材料價額58萬8221元、工資83萬1359元，共 計141 萬9580元應予扣除等語。然為被上訴人辯以兩造於原 審已合意爭點整理工程以750 萬元總價承攬，上訴人應受協 議爭點拘束，不得再為相異主張等語。 ⒉兩造未採訂立承攬契約契約書方式為之，為兩造不爭，故無 從依書面契約書認定承攬內容。惟被上訴人主張兩造簽訂契 約契約總價750 萬元，及上訴人前已分期估驗六期，計受領 給付原工程部分599 萬6720元，為兩造不爭（不爭事項㈠㈡ ），且有明細表、匯款委託書影本可憑（本院卷第26、27頁 ），堪信為真。次查： ⑴雖上訴人主張爭點整理時合意工程以750 萬元總價承攬，但 仍應實做實算，否則即無追加工程可能云云。惟按所謂總價 承攬是指就特定範圍內之工程以該價額承攬之謂，至追加工 程係指如有超過原約定工程範圍需求時，就該部分承攬人仍 須承攬施作之謂，故總價承攬未必即不生追加工程問題，參 以上訴人與被上訴人尚且區分原工程款與追加工程協商結算 ，有該結算字據可稽（原審卷一第11頁），設無追加問題何 必多此一舉，且數額又如何算出？ ⑵又基於契約自由原則採總價承攬時，當事人雖亦得約定實作 實算結算，但如未採實作實算結算特約，既採總價承攬，苟 承攬人依約完成工作，即得請求約定之報酬總價。是上訴人 如未能就此舉證，則其主張應採實作實算即非可採。經查上 訴人雖引第7期單價分析表影本（本院卷第36至47頁）、實 際進場表影本（同上卷第48至51頁）、出貨單影本（同卷第 52至57頁）、結算數量與實際進場比較表影本（同卷第58至 61頁）、結算附表（本院卷第28至32頁）為憑，主張單價分 析表等有數量、單價及複價等欄，足見是採實作實算計價。 然工程實務中，單價分析表通常是於投標時提出，作為分析 各該單價，或有追加工程時，執為計算追加工程金額之用， 此不分採總價承攬或約定實作實算均有之，是不得僅因承攬 人提出單價分析表，即執為兩造約定採實作實算之依據。至 後續實際進場表影本、出貨單影本、結算數量與實際進場比 較表影本及結算附表所載之數量等，縱與原單價分析表所載 數量不同，苟非採實作實算計價，亦不得引為有利於上訴人 之認定，從而不足遽認上訴人主張系爭承攬採實作實算為真 。 ⑶反觀被上訴人舉證兩造間自第1 期至第6 期估驗請款、付款 ，上訴人並未以請款數額與各期契約應作材料、工資數量不 合，拒絕或請求減價付款，反而於依約扣除百分之十保留款 後給付，有上訴人自行立證之已付款明細表（本院卷第26頁 ），及被上訴人提出之5至6期請款資料可稽（原審卷一第76 、102 頁）。按本件報酬採分期估驗方式如上，則被上訴人 於各分期請款時，是否如數施作，攸關該期給付額多寡，尤 以工程採實做實算計酬時為甚，則被上訴人於上訴人請求給 付上開分期估驗款時，何以未拒絕或減少估驗款之保留主張 ？即令兩造對第7 期工程款之數額爭執，進為協商時，亦未 見上訴人法定代理人林耿裕就此爭執，反而僅就部分瑕疵部 分請求減少價金，有上開結算錄音譯文可稽（原審卷一第12 9 至132 頁、卷二第179 至186 頁）。按如以上訴人主張工 程總價750 萬元，扣除短缺材料價58萬8221元、工資83萬13 59元計141 萬9580元，僅須給付工程款608 萬0420元（0000 000 －0000000 ＝0000000 ），再扣除兩造不爭之原工程已 付部分599 萬6720元，僅餘8 萬3700元未支付（0000000 － 0000000 ＝83700 元：姑不論是否一部未計入含稅），參以 林耿裕協商時對少額之5 萬、3 萬、1 萬元等尚對之討價還 價，有結算字據足佐（原審卷一第11頁），何以對結算結果 尚有高達161 萬5301元之工程款，未據此事由表明扣除意旨 ，反請求讓其分期於8 月底前給付111 萬5301元，其餘50萬 元10月底前給付（字據約定給付非屬條件如後），凡此均與 常情有違。上訴人主張應採實作實算，且未付工程款應扣除 141 萬9580元云云，為不可採。 ㈢系爭結算約定是否以「後續工程缺失改善，經業主驗收合格 」為附款條件（即待被上訴人修繕、保固完畢付款）？ ⒈上訴人雖更而主張：尾款之保留，依工程款項之支付，皆係 因有保固或未結事項，此為一般經驗，被上訴人既未給付修 繕完畢及保固，即不得請求款項等語。然為被上訴人以結算 字據上載明「尾款」係指雙方所簽上訴人應給付被上訴人16 1 萬5301元之尾款，非指工程之保留款或保固款，並引林耿 裕協商時曾表示「林：不然阿良這樣啦，你50萬讓我開，那 個啦… （劉：開怎樣？）林：開3個月。（劉：好。），完 全未提及該50萬元係作為工程保固及未結事項之「工程保留 款」。況工程是否完成瑕疵修補能否通過業主驗收，於簽署 結算約定時仍未能預估，倘該尾款真用於工程保固及未結事 項之用，上訴人應無直接同意於10月底支付之理等語否認。 ⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查： ⑴上訴人雖據「竹南『尾款保留』同年10月底前給付50萬元」 結算字據文字，主張該款屬保固款或保留款云云。然所謂尾 款於吾人日常用詞文義，係指分期給付之末期款（或最後未 付款項），縱或可包含保固款、保留款意思，然保固款、保 留款，依其文義即可知曉各該款項之功能，如當事人間確有 以之為保固款或保留款之意，逕可直接載明。另就兩造當時 協商目的及過程等觀以，於101 年7 月23日結算當時，保固 、修繕尚未完成，此為上訴人主張，則其如有前開保留給付 意思，儘可依此拒絕給付餘款，何須先行明確約定同年8 月 底、10月底前給付。尤有進者，結算當時已有未修繕工程， 甚且部分工程為上訴人自行或另行委託他人代為修繕而應扣 除，苟無折讓，又何以願合意於101 年8 月底給付111 萬 5301元，參以上訴人於分期估驗時已知採扣留百分之十保留 款方式確保債權，且林耿裕甫於當日早上與前手等開會確認 工程尚有其他瑕疵，如未以折讓方式代替修補或保固，依其 上開考量及經驗，當無與被上訴人為如上協商結算，進且明 確約定付款期日之情。 ⑵再參以林耿裕於原審證述：「原證二（提示原審卷第11頁） 之會算表是否由你書立或由你參與會算？過程如何？（對， 因為有些金額劉烑良覺得請的太少，後來我們進行協議，這 是『剩下全部的總金額』，所以我們才會就『其他以及追加 的部分』一次作協議。扣3％ 是因為裡面有些東西，之前就 有一些缺失下來，被上訴人沒有辦法完成，及有些未完成的 ，所以我們自行施作完成後，所以要把這些扣款。當時沒有 列明細，3％ 是協商的比例而已等語（原審卷二第192 頁） 。可徵兩造法定代理人當時亦未針對被上訴人於何條件下才 得請求結算後金額之討論，自不得憑認為保留款或保固金約 定。略言之，上開分期給付係就工程餘額而為結算約定，兩 造均應受拘束。 ⑶至上訴人雖提出第266 、289 號存證信函、附件缺失總表、 回執聯、國洋環境備忘錄、附件缺失等文件（原審卷一第17 3 至205 頁、卷二第217 至244 頁），主張系爭工程確有缺 失，且被上訴人亦自承原證14螢光筆所劃項目為其應負責之 工程（原證第225 至231 頁）。惟按所謂工程款之結算乃是 對工程應付及應扣款項所為了結，而當事人間就工程瑕疵預 為協商並採折讓方式取代修補本屬契約自由，自不因事後發 現瑕疵與原先判斷不同，遽指約定無效。又林耿裕雖主張上 開折讓不包括結算後發現之瑕疵，然如上所述，以其身為上 訴人法定代理人及歷練，此部分陳述是否與事實相符已非無 疑，況其已知協商、結算目的與效果，果其有結算後發現之 瑕疵仍由被上訴人負責之意，衡情當會要求於結算字據上附 記以明責任歸屬，卻未為之，其證言及上情，均不能執為有 利於上訴人之認定。 ⑷上訴人尚欠如上工程款有結算字據可稽，而系爭工程既經驗 收合格，為兩造不爭，且上開工程已採協商結算了結法律關 係，則事後協商後縱有瑕疵，亦為協商效力所及不得別為主 張，是被上訴人本於契約及結算關係，請求上訴人如數給付 本息為有據。另兩造約定被上訴人取得之工程款報酬之營業 稅由上訴人負擔，上訴人於101 年6 月19日、同年7 月2 日 給付之工程款、追加工程款，依約應付營業稅計5 萬元為上 訴人不爭，故被上訴人此部分請求同屬正當。 六、綜上所述，被上訴人主張上訴人應給付工程餘額161 萬5301 元、積欠應付營業稅5 萬元，共計166 萬5301元乙情為可採 。從而，被上訴人本於承攬及結算協商法律關係，請求上訴 人如數給付本息為有據，應予准許。其假執行之聲請應併予 准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為附條件准、 免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件為判決基礎之事實 已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不 逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 18 日 民事第二庭 審判長法官 許明進 法 官 陳真真 法 官 黃國川 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 18 日 書 記 官 馬蕙梅 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。