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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　102年度建上字第7號 上　訴　人　寶元工程有限公司 法定代理人　許寶元 訴訟代理人　陳文卿律師 被上訴人　　友任有限公司 法定代理人　洪武良 訴訟代理人　洪國欽律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101 年12月 28日臺灣高雄地方法院101 年度建字第101 號第一審判決提起上 訴，本院於102年7月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人建富營造有限公司（下稱建 富公司）共同向經濟部水利署第七河川局（下稱業主）承攬 「旗山溪美濃溪匯流口至南勝里河段河道疏濬工程併辦土石 標售」工程（下稱系爭工程），建富公司承攬部分為「工程 標」（下稱工程標工程），工程契約金額為新臺幣（下同） 470 萬元；伊承攬部分為「土石標售標」（下稱土石標工程 ），標得905,000 噸土石，得標總價款為5,194 萬7,000 元 ，建富公司與伊於得標後並應連帶負履行契約責任。伊於民 國100 年1 月15日另將所承攬之905,000 噸土石挖方作業再 交予上訴人承攬，承攬項目為土方堆置、挖方、回填及水路 工程，約定單價為每噸20元，含稅後總價1,900 萬5,000 元 ，載運土石離場之車輛則由伊提供。詎上訴人因本身機具不 足及資金短缺，致工程進度嚴重落後，伊已於100 年6 月14 日函催上訴人，嗣業主同意展延工期至100 年7 月1 日，惟 上訴人仍未如期完工，業主遂於100 年8 月8 日分別函知伊 及建富公司終止契約，伊因此遭業主罰款28萬3,572 元及沒 收履約保證金114 萬3,671 元，建富公司則因負連帶履約責 任，同遭罰款1 萬8,674 元及沒收履約保證金25萬5,558 元 ，伊已賠付建富公司上開罰款及沒收履約保證金，爰請求被 上訴人賠償上開罰款及遭沒收之履約保證金合計170 萬1,47 5 元。又伊於上訴人施工中，曾為其代墊機具租賃費用及油 資，共計507 萬7,748 元，自得依委任或不當得利之法律關 係請求其償還。以上伊得向上訴人請求之金額合計為677 萬 9,223 元，經扣除上訴人尚未領取之工程款444 萬6,774 元 後，上訴人尚應給付233 萬2,44 9元，爰依民法第179 條、 第231 條第1 項、第502 條第1 項、第546 條之規定，提起 本訴。聲明：上訴人應給付被上訴人233 萬2,449 元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息。 二、上訴人則以：土石標工程係實做實算，伊僅負責開挖砂石， 土方堆置及回填，單純土方開挖、載運及砂石載運均非伊承 攬項目，施工進度落後係因被上訴人提供之砂石車輛不足所 致，嗣無砂石可挖，伊自100 年6 月25日後即未進場，工程 進度落後、被上訴人及建富公司遭業主終止契約並罰款、沒 收保證金，不可歸責於伊等語置辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人205 萬4,244 元及自101 年 6 月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。駁回 被上訴人其餘之訴。上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人與建富公司共同向業主承攬「旗山溪美濃溪匯流口 至南勝里河段河道疏濬工程併辦土石標售」工程，其中建富 公司為第一成員，承攬部分為「工程標」，工程契約金額為 470 萬元；被上訴人為第二成員，承攬部分為「土石標售標 」，標得905,000 噸土石，得標總價款為5,194 萬7,000 元 。 ㈡被上訴人於100 年1 月15日將所承攬之905,000 噸土石挖方 作業再交予上訴人承攬，承攬項目為土方堆置、挖方、回填 及水路工程，約定單價為每噸20元，含稅後總價1,900 萬5, 000 元，載運土石離場之車輛則由被上訴人提供，兩造並訂 定工程契約書。 ㈢系爭工程原約定完工期限為100 年6 月17日，嗣經業主同意 展延工期至100 年7 月1 日止。被上訴人就系爭土石標工程 之工程進度，於約定完工日期即100 年7 月1 日止完成72. 81 ％，於同年月8 日止完成77.98 ％。 ㈣業主於100 年8 月8 日發函通知被上訴人終止契約，被上訴 人就系爭土石標工程因逾期7 日（100 年7 月1 日起至同年 月8 日止）遭業主罰款28萬3,572 元及沒收履約保證金114 萬3,671 元，建富公司因負連帶履約責任，亦遭罰款1 萬8, 674 元及沒收履約保證金25萬5,558 元。被上訴人已經賠付 建富公司所支付之逾期罰款及遭沒收之履約保證金。 ㈤上訴人尚有未請領之土石標工程款444 萬6,774 元。 ㈥上訴人同意給付被上訴人為其代墊機具租賃費用及油資之金 額，合計為185 萬8,968 元（000000+11940+637929+443477 +18512+ 48750+109725＝0000000 ）。 ㈦若本件工程是因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人遭業主 終止契約，則對原審判決抵銷上訴人尚未領取之工程款後， 上訴人尚應給付被上訴人之金額為205 萬4,244 元本息不爭 執。 五、兩造爭執事項： ㈠系爭工程是否因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人及建富 公司遭業主終止契約、逾期罰款及沒收履約保證金？ ㈡若不可歸責於上訴人之事由遭業主終止契約，則被上訴人是 否得應委任或不當得利之法律關係擇一請求，上訴人返還代 墊款（185 萬8968元本息）？上訴人以尚未領取的工程款為 抵銷抗辯，有無理由？ 六、本院判斷： ㈠被上訴人主張因土石標工程進度落後，遭業主終止契約，並 處以逾期罰款及沒收履約保證金之事實，為上訴人所不爭， 惟辯以：伊僅負責挖砂石，單純開挖土方非伊承攬項目，工 程施工進度落後係因被上訴人提供之砂石車輛不足所致，10 0 年6 月25日之後，已無砂石可挖，只剩土方，工程進度落 後，致遭業主終止契約並罰款、沒收保證金，不可歸責於伊 云云。經查： ⒈兩造間所簽立之工程合約第1 條第7 項約定：「（上訴人） 承攬項目含有土方堆置、挖方、回填及水路工程。」（原審 卷第27頁），上訴人聲請傳喚之證人吳宗學即工地現場監工 亦證稱：「（問：上訴人負責施作的內容？）挖土石方（土 、砂石，就是綜合料）」、「整地挖土方也是上訴人的（施 工）項目」等語（本院卷第59、61頁），足見上訴人承攬土 石標工程之施作項目包含開挖土方在內，非僅侷限於開挖砂 石而已。又依工程監工日報表顯示，上訴人於100 年2 月10 日開始出料施工，於同年月27、28日因故暫停出料施工，自 同年3 月1 日正常出料施工起，實際完成之工作進度均落後 預定工程進度。業主遂於100 年6 月2 日函催被上訴人，略 以：「經查本案本局多次函告貴公司（即原告）進度落後應 加緊趕工，惟目前出料進度仍嚴重落後（於100 年5 月7 日 起已落後超過20％，至100 年6 月1 日止，預定進度：87.5 ％、實際進度：56.11 ％、落後31 .39％，進度落後20％已 達10日以上），貴公司應速加派機具及疏濬車輛，務必於合 約期限（100 年6 月17日）前改善至進度落後不逾20％以內 ，逾期未改善將依延誤履約期限情節重大辦理。」（原審卷 第28頁），嗣被上訴人聲請展延工期，經業主同意准予展延 至100 年7 月1 日止。後續工程進度於預定完工日期即100 年7 月1 日止，完成72.81 ％，於同年月8 日止僅完成77.9 8 ％，為兩造所不爭執，可見工程進度確實落後預定完工進 度。據證人葉明典即業主承辦人員證稱：系爭工程之施工順 序，由建富公司先施作管制室、橋樑式地磅及施設運輸便道 後，再由被上訴人入場進行疏濬，建富公司已就工程標部分 施作完畢，但因土石標部分疏濬作業進度嚴重落後，且建富 公司亦表示不同意繼受進場施作，業主乃依約終止契約，並 對被上訴人及建富公司要求逾期罰款及沒收履約保證金等語 （原審卷第154 、155 頁）；上訴人亦自承工地現場之疏濬 車輛及開挖機具，均由其負責提供（原審卷第78頁），另據 證人周宏仁（弘利工程行負責人）、劉煌源（皇旗企業行負 責人）及楊俊成（合聖興業有限公司負責人）即上訴人工程 進度落後時，進場協助趕工及上訴人離場後，接續疏濬工程 廠商之證詞（原審卷第144 至146 、156 、157 頁）及渠等 出具之估價單、付款簽收單（原審卷第38至49頁），益證系 爭疏濬工程於100 年6 月25日上訴人退場後，仍持續開挖砂 石及土方。是以，建富公司已依約如期完成施作工程標之工 程，土石標工程則因上訴人所負責疏濬作業之出料進度嚴重 落後，原定合約期限屆至（100 年6 月17日），經業主同意 展延工期後，上訴人竟自同年6 月25日後即未繼續施工，終 未能如期完工，遭業主終止契約，並對被上訴人及建富公司 科處逾期罰款、沒收履約保證金，自可歸責於上訴人。上訴 人所辯僅負責開挖砂石，不包含開挖土方，100 年6 月25日 後已無砂石可挖，工程施工進度落後與其無關云云，均無可 採。 ⒉至被上訴人之現場監工吳宗學雖證稱：兩造及業主都有可歸 責的因素（本院卷第57頁）。然據吳宗學表示：其並不了解 兩造間關於土石標契約約定之內容（詳如原審卷第27頁）， 依其監工之內容，上訴人應負責挖土石方（土、砂石之綜合 料）、整地及挖土方，上訴人於預定施工期間或未出車至工 地或僅跑一趟車即停載，工期快到時，上訴人趕不上工程進 度，被上訴人除催促上訴人外，還加派外場進去趕工等情（ 本院卷第58至62頁），並參酌兩造間契約標單，益證上訴人 承攬之工作範圍除開挖砂石外，尚包含土方堆置、挖方、回 填及水路工程，上訴人施工進度落後，且未依被上訴人期限 完工即中途離場，難謂其與工程進度落後，致遭業主終止契 約，被逾期罰款及沒收履約保證金無關。 ㈡兩造對於系爭工程若係因可歸責於上訴人，造成工程進度落 後，未能如期完工，致遭業主終止契約，並處逾期罰款、沒 履約保證金者，被上訴人得請求被上訴人賠償之損害及返還 代墊款之金額，合計為650 萬1,018 元（計算式：0000000 元+0000000元+0000000元＝0000000 元），經扣除上訴人尚 未領取土石標工程款444 萬6,774 元後，上訴人尚應給付被 上訴人205 萬4,244 元（計算式：0000000 元-0000000元＝ 0000000 元）均不爭執（如前揭兩造不爭執事項㈦），本院 之法律上意見與原審判決書該部分所載相同，茲依民事訴訟 法第454 條第2 項前段規定引用之。 七、綜上所述，系爭工程遭業主終止契約，並處逾期罰款及沒收 履約保證金係因可歸責於上訴人之事由，致土石標工程進度 落後，未能如期完工所致。從而，被上訴人依民法第502 條 第1 項、第179 條之規定，於其請求上訴人賠償逾期罰款及 履約保證金等損害，並返還代墊費用合計650 萬1,018 元， 經扣除上訴人尚未領取之土石標工程款444 萬6,774 元後， 上訴人尚應給付205 萬4,244 元及自起訴狀繕本送達之翌日 即101 年6 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算利息之範 圍內，即屬正當，應予准許。原審就上開應准許部分判命上 訴人如數給付，核無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當 ，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻 防暨訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附 此敘明。 八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 24 日 民事第二庭 審判長法官 許明進 法 官 陳真真 法 官 蘇姿月 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 24 日 書 記 官 黃琳群 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。