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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 102年度建上易字第15號 上　訴　人　展良企業有限公司 法定代理人　林孝良 訴訟代理人　楊申田律師 　　　　　　吳淑靜律師 被上訴人　　奇茂工程實業有限公司 法定代理人　夏之蘊 訴訟代理人　賀培文 　　　　　　陳意青律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年4 月 30日臺灣高雄地方法院101 年度建字第52號第一審判決提起上訴 ，本院於103 年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲 請暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾玖萬玖仟伍佰貳拾捌元，及自 一○○年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔七分之二，餘由被上訴人負擔 。 事 實 及 理 由 一、上訴人起訴主張：上訴人先後承攬被上訴人之「屏東二案」 、「國道末端銜接國際機場國際海港瓶頸路段改善工程－移 植工程」（下稱中山高國末案工程）、「高雄捷運CO3 區段 標統包工程09、010 車案景觀植栽工程」（下稱高捷CO3 標 案工程）等三項工程。上訴人於施工後，並依被上訴人之通 知，於98年4 月2 日開立如附表所示金額計為新臺幣（下同 ）73萬1820元之統一發票（下稱系爭發票）予被上訴人收執 。兩造並於98年4 月10日就高捷CO3 標案工程之工程款達成 尾款以24萬8202元結算之協議。詎被上訴人嗣並未依系爭發 票金額及協議給付上訴人工程款，迄今尚積欠工程款74萬77 30元未付，屢經催討，均置之不理。為此，依兩造間工程契 約法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被上訴人應給付 上訴人74萬7730元，及其中73萬1820元自支付命令送達翌日 （即100 年11月5 日）起至清償日止，按年息5/100 計算之 利息，暨其中1 萬5910元自102 年4 月10日起至清償日止， 按年息5/100 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：兩造間雖有上開三件工程合約關係。然依上 訴人所提出之對帳單顯示，被上訴人有為之代墊款項，並借 貸30萬元，兩相抵銷後，結算金額僅應再給付上訴人7970元 。且上開工程均屬承攬契約，並於97年以前已全部完工結案 。上訴人亦於98年4 月2 日開立系爭發票請款，其遲至100 年10月28日始提起本件訴訟，顯已罹於2 年之請求權時效。 被上訴人自得拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上 訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。 三、本件原審判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴 訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明為：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人74萬7730元，及其中73 萬1820元自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，暨其中1 萬5910元自102 年4 月10日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事項如下： ㈠兩造間訂有「屏東二案」、「高捷CO3 標案工程」、「中山 高國末案工程」。 ㈡中山高國末案工程為承攬契約。 ㈢上訴人已施工後，依被上訴人之通知，於98年4 月2 日簽發 金額共73萬1820元之系爭發票予被上訴人收執。 ㈣兩造就高捷CO3 標案工程於98年4 月10日達成協議，上訴人 同意被上訴人尚未給付之工程尾款為24萬8202元。 ㈤被上訴人於97年7 月8 日交付現金30萬元予上訴人，上訴人 並同時簽立同額現金收據1紙予被上訴人。 五、兩造爭執之事項為：㈠高捷CO3 標案工程為承攬或承攬及買 賣混合契約？㈡被上訴人抗辯上訴人就本件之工程款請求權 時效均已消滅，有無理由？㈢上訴人就中山高國末案工程得 請求之工程款數額為何？被上訴人抗辯抵銷C606案工程代墊 款及借款共69萬3263元，有無理由？ 六、高捷CO3 標案工程為承攬或承攬及買賣混合契約？ ㈠按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契 約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材 料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約 之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解 釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之 給付），適用承攬之規定：側重於財產權之移轉者，適用買 賣之規定（參看最高法院59年台上字第1590號判例意旨）； 兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約 ，關於工作物之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉 ，即適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170 號判決 要旨參照）。 ㈡本件高捷CO3 標案工程為景觀植栽工程（見原審卷㈠第104 頁所附合約書）。上訴人雖應依高捷CO3 標案工程合約書提 出約定規格之樹種即本件工程之材料，然上訴人並非單純買 賣樹木，尚需負責種植，而樹木經種植後，尚需進行一段時 期之養護以確認存活，且樹木因定著於土地，一經種植，其 所有權即歸屬於土地所有權人所有，故依其工程性質，客觀 上已難認有著重於財產權（即樹木）移轉之意。又依合約書 約定條款第2 條：「乙方（即上訴人）應依合約之施工範圍 、設計圖、施工說明等施作。」、第4 條：「乙方負有絕對 配合業主與高雄捷運公司出於施工及工程變更要求之義務及 責任。」、第5 條：「每期計價90/100，保留款10/100待業 主（高雄捷運公司）履勘及驗收完成並辦妥保固保證金後退 還。」，並於「逾期罰款」約定：「乙方每逾完工期限1 日 ，應按合約總價4/1000計繳罰款，甲方並得在乙方應得工程 款內或履約保證金內扣除。」（見原審卷㈠第106 頁），且 雙方就植栽數量、單價僅有一式計價，材料供給部分並未於 報酬之外另行計價。顯見高捷CO3 標案工程合約意旨在於上 訴人為被上訴人完成一定之工作，並由被上訴人依工作完成 程度比例給付報酬，且材料供給部分並未於報酬之外另行計 價。此外參以上訴人聲請原法院就前揭工程款對被上訴人核 發支付命令時，其請求之原因及事實亦記載「緣債權人展良 企業有限公司先後『承攬』債務人奇茂工程實業有限公司之 屏東二案、高捷CO3 標案、中山高國末案等工程、、、」等 語，亦有民事支付命令聲請狀1 份在卷可稽（見原審卷㈠第 3 頁）等事實，是高捷CO3 標案工程為承攬契約，堪予認定 。上訴人主張該契約為承攬及買賣混合契約云云，應不足採 。 七、被上訴人抗辯上訴人就本件之工程款請求權時效均已消滅， 有無理由？ ㈠按消滅時效，自請求權可行使時起算。又承攬人之報酬及其 墊款請求權，因二年間不行使而消滅。民法第128 條前段、 第127條第7款分別定有明文。 ㈡高捷CO3 標案工程為承攬契約，已如前述，而兩造於98年4 月10日就高捷CO3 標案工程進行結算，達成以24萬8202元為 工程款尾款之協議等情，有同意書1 紙附卷足憑（見臺灣高 雄地方法院檢察署99年度偵字第1134號影印卷第4 頁），並 為兩造所不爭執，且被上訴人之業主皇昌營造股份有限公司 （下稱皇昌公司）亦於98年4 月20日進行末次估驗，並於98 年5 日11日支付剩餘尾款及保留款予被上訴人而終結全案， 亦有皇昌公司101 年10月31日皇法字第0000000000號函附之 估驗單、掛號函件等在卷可參（見原審卷㈠第128 頁、第12 9 頁、第147 頁至第149 頁），參酌前揭合約書第5 條之約 定，上訴人至遲於皇昌公司估驗並退還保留款即98年5 月11 日起，即得請求被上訴人給付承攬報酬。乃上訴人遲至100 年10月28日始聲請法院對被上訴人核發支付命令，並據而提 起本件訴訟，其請求權自應已罹於2 年之時效。被上訴人拒 絕給付，即屬有據。 ㈢經查被上訴人雖抗辯兩造就中山高國末案工程之約定係其所 提之中山高國末案移植工程合約書（見原審卷第96頁至第99 頁，下稱系爭合約書），依系爭合約書之約定，其付款方式 為每期工程款於當月經業主簽認數量後，上訴人即可開立發 票請領該期完成之工程款95/100，其餘保留款俟業主總驗收 合格後一次付清，非必俟全部工程完工驗收後，始得請求。 而中山高國末案工程移植前準備最後一次查驗合格日為98年 5 月31日，上訴人遲至100 年10月28日始提起本件訴訟，其 請求權已罹於2 年時效而消滅云云。然為上訴人所否認，並 稱系爭合約書未經上訴人簽章，且兩造間就中山高國末案， 僅係約定移植前準備，不包括定植，付款方式應是移植前準 備完成計價80／100 ，業主總驗收合格後請領20／100 等語 。查系爭合約書並未經上訴人簽章，已難採為有利被上訴人 之證據，被上訴人復未提出其他證據資以證明兩造約定上訴 人於完成特定部分之工作時，即得請求該特定部分之報酬等 情，其抗辯應自各該部分得為請求之時起，個別計算時效云 云，尚乏依據，已無足採。又被上訴人雖抗辯上訴人做完後 ，這個月就可以來請款，下個月之前就可以付款云云，但為 上訴人所否認，並主張原則上是這樣，但事實上被上訴人估 價很慢，都沒有依原來時間估價等語（見本院卷第232 頁） ，且參諸被上訴人提出之對帳單記載中山高國末案第七期、 第八期等情（見原審卷㈠第64頁），足見上訴人縱可按月請 款，但仍須待估驗後，被上訴人才付款，且非按期付款，益 證上訴人主張兩造並未就特定部分工作完成之付款方式達成 約定等語，應可採取。況依被上訴人與國登公司簽訂之中山 高國末案工程合約載明：「付款辦法：每月請款乙次。移植 前：A.移植前準備經甲方（即國登公司）原驗主查驗合格後 ，給付95／100 。B.俟甲方業主總驗收合格結算後，請領保 留款5 ／100 」，此有國登公司101 年11月18日國登法務字 第0000000 號函附該合約書在卷可稽（見原審卷㈠字第151 頁、第160 頁），並為兩造所不爭，足證被上訴人與國登公 司付款條件僅係可以按月請款，但並未就特定部分工作之交 付或報酬之給付加以約定，自難執該契約之各驗收合格日期 據以分別計算上訴人請款時效。再查「移植前準備：1.給付 95／100 部分計有五期，各期查驗合格時間分別為96年3 月 31日、96年7 月1 日、97年11月30日、97年12月31日及98年 5 月31日。2.保留款5 ／100 部分，應為原業主總驗收合格 日99年7 月27日」，此有國登公司102 年1 月2 日國登法務 字第0000000 號函在卷可稽（見原審卷㈠第210 頁），並為 兩造所不爭。上訴人主張本件工程最後驗收合格日為99年7 月27日等語，自有所據，而可採取。從而，兩造就本件工程 既未約定特定部分之給付，上訴人之報酬請求權時效即應自 工作完成後起算，是其於100 年10月28日請求被上訴人給付 報酬，自未罹於時效，洵堪認定。被上訴人抗辯上訴人就中 山高國末案之工程款請求權時效已消滅，其得拒絕給付云云 ，即屬無理由，不足採取。 八、上訴人就中山高國末案工程得請求之工程款數額為何？被上 訴人抗辯抵銷C606案工程代墊款共69萬3263元，有無理由？ ㈠上訴人主張伊向被上訴人請領高捷C03 標案工程第6 期工程 款23萬2292元，中山高國末案工程第7 期、第8 期估驗款29 萬6258元、20萬3270元（以上共計73萬1820元）時，因被上 訴人要求伊先開立同額發票給被上訴人，始同意給付上開款 項，上訴人乃應其要求，於98年4 月2 日開立面額73萬1820 元之系爭發票予被上訴人，被上訴人並已持以報稅等情，已 據上訴人提出日期98年4 月2 日，金額共73萬1820元之系爭 發票影本1 紙附卷可稽（見原審卷第47頁）。雖被上訴人抗 辯上訴人於98年4 月就中山高國末案工程第7 期、第8 期所 得請求之金額僅為25萬2911元、4 萬0654元而已，並提出被 上訴人於98年4 月10日製作之對帳單1 紙為證（見原審卷第 6 頁），然為上訴人所否認。查兩造就高捷CO3 標案工程亦 於98年4 月10日達成協議，上訴人同意被上訴人尚未給付之 工程尾款增為24萬8202元等事實，已為兩造所不爭執。是上 訴人於98年4 月，就中山高國末案工程第7 期、第8 期所得 請求之金額如僅為前揭對帳單所載之25萬2911元、4 萬0654 元，而非上訴人開立系爭發票請款之29萬6258元、20萬3270 元，則被上訴人實無於同日協議增加高捷CO3 標案工程，上 訴人得增領工程尾款時，未併予協議核減上訴人請領中山高 國末案工程第7 期、第8 期估驗款之理。此外參以被上訴人 於受領上訴人所開立之系爭發票後，已持以報稅等情，堪認 上訴人主張伊就中山高國末案工程第7 期、第8 期得請求之 工程款（即估驗款）分別為29萬6258元、20萬3270元（合計 共49萬9528元）應屬有據，堪予採信。 ㈡至於被上訴人雖抗辯抵銷C606案工程之代墊款及借款30萬元 共69萬3263元，並提出國道六號第C606-B標工程執行費用代 扣明細表（下稱系爭明細表，見本院卷第60頁）為證。然觀 諸被上訴人將上訴人於97年7 月8 日出具現金借據（下稱系 爭借據見原審卷第61頁）而向被上訴人調借之30萬元，列入 系爭明細表之「工作項目」，足徵上訴人主張系爭30萬元借 款，係兩造約定由被上訴人先行支付C606案工程預付款予上 訴人向嘉義苗商購買C606案工程所需之植栽。因被上訴人要 求上訴人必須簽訂借據，伊始出具系爭借據等情，應可採信 。堪認系爭30萬元係被上訴人就C606案工程之代墊款。又兩 造嗣已於98年4 月17日就C606案工程達成和解，約定由上訴 人將該案工程之訂金32萬2977元（開立3 張支票）全部返還 被上訴人，之後該案工程即與上訴人無關。被上訴人應交還 上訴人所押付之本票、合約書、切結書等，此有兩造於98年 4 月17日會議記錄載明：「1.、、、、至此C606案已經結束 ，之後本案與展良企業有限公司（即上訴人）無關。並於4 月20日將所押之本票及合約書、切結書交還展良企業有限公 司。」等語可證（見本院卷第178 頁）。足見兩造就C606案 工程達成和解，被上訴人就C606案工程之施作及代墊款應自 行負責。蓋若兩造既已合意由上訴人退出C606案工程，並退 還被上訴人全部訂金，而卻仍需由上訴人支付C606案工程之 相關費用（含代墊款），尚與經驗法則不符。況若上訴人同 意扣除被上訴人就C606案工程之代墊款，則兩造實無未於上 揭會議紀錄載明之理。從而被上訴人抗辯抵銷C606案工程代 墊款共69萬3263元云云，即屬無理由，不應准許。 九、綜上所述，高捷CO3 標案工程為承攬契約，上訴人就兩造已 於98年4 月10日就該標案工程所達成協議之工程尾款24萬82 02元，遲至100 年10月28日始聲請法院對被上訴人核發支付 命令，並據而提起本件訴訟，其請求權已罹於2 年之時效， 被上訴人拒絕給付，自屬有理由，是原判決就此部分，駁回 上訴人之訴及假執行之聲請，經核尚無不合。上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 又上訴人請求被上訴人給付中山高國末工程第7 期、第8 期 估驗款共49萬9528元及自支付命令送達翌日（即100 年11月 5 日）起至清償日止部分，為有理由，應予准許。原審疏未 詳查，就此部分判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，尚有 未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，應由本院將原判決此部分及該部分假執行之聲請暨 訴訟費用之裁判均予廢棄，並改判如主文第二項所示。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。 、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 21 日 民事第一庭 審判長法官 高金枝 法 官 洪能超 法 官 吳登輝 以上正本證明與原本無異。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 5 月 23 日 書 記 官 施耀程 臺灣高等法院高雄分院102年度建上易字第15號附表 ┌──┬──────┬─────┬─────────┐ │編號│工程案名稱 │期 別│發票金額：(新台幣)│ ├──┼──────┼─────┼─────────┤ │ 1 │屏東二案 │保留款 │- │ ├──┼──────┼─────┼─────────┤ │ 2 │高捷CO3 標 │第六期 │232,292元 │ ├──┼──────┼─────┼─────────┤ │ 3 │高捷CO3標 │第六期 │- │ ├──┼──────┼─────┼─────────┤ │ 4 │高捷CO3標 │保留款 │- │ ├──┼──────┼─────┼─────────┤ │ 5 │中山高國末案│第七期 │296,258元 │ ├──┼──────┼─────┼─────────┤ │ 6 │中山高國末案│第八期 │203,270元 │ ├──┼──────┴─────┴─────────┤ │備註│發票金額總計為731,820 元，兩造於98年4月10日 │ │ │另協議高捷CO3 標案之工程尾款為248,202 元。 │ └──┴──────────────────────┘