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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 102年度建上易字第24號 上訴人即附 帶被上訴人　盈琪工程有限公司 法定代理人　蔡琇琪 訴訟代理人　劉盈仁 訴訟代理人　郭家駿律師 被上訴人即 附帶上訴人　高雄市鳳山國民小學 法定代理人　李雲漳 訴訟代理人　洪正松 訴訟代理人　朱立人律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年6 月 10日臺灣高雄地方法院100 年度建字第104 號第一審判決提起上 訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於民國103 年12月17日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確 定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新台幣伍拾玖萬柒仟零壹元，及自民國 一00年六月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息 。 上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。 第一（除確定部分外）、二審關於上訴部分之訴訟費用，由被上 訴人負擔百分之三十八，餘由上訴人負擔。第二審關於附帶上訴 部分之訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人之法定代理人已於民國103 年8 月1 日變更為李雲 漳，有高雄市政府聘書在卷可證，茲李雲漳聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許，合先敘明。 二、上訴人起訴主張：兩造於99年4 月12日簽訂工程採購契約（ 下稱系爭合約），由上訴人承攬被上訴人發包之「高雄縣鳳 山國小操場復建工程暨校舍整建工程」（下稱系爭工程）， 約定完工日期為99年5 月21日。上訴人於同年4 月13日開工 後，發現系爭工程有下列事由，應予展延工期：㈠99年4 月 21日會同監造單位蘇有德建築師事務所（下稱監造單位）針 對原有跑道隆起、凹陷不平處進行開挖勘驗，發現跑道東向 彎道處原土層夯實不佳及混雜營建廢棄物，直線道東側深度 60公分及85公分處各埋設舊有管路，暨跑道內排水涵管埋設 高程，經測量結果外側現有排水溝高程高於跑道內排水溝， 跑道內水溝之排水將無法引流至外排水溝排出，將導致積水 回堵在跑道內水溝等問題，必須先行解決始能繼續施工。惟 此不在上訴人承攬範圍，且迄至監造單位於同年5 月7 日指 示處理方式前，跑道工程無法施工，應展延工期17日；㈡99 年5 月23日、24日、28日、29日、30日均因降雨無法施工， 其中5 月23日及30日降雨量皆達豪雨標準，需曝曬3 日，應 展延工期11日；㈢上訴人就系爭工程聚胺酯跑道（下稱ＰＵ 跑道）之底漆及結合劑最初送審資料未通過，係因系爭合約 設計之規範數值過高，事後證明迄至99年9 月15日接獲第二 家廠商函文通知前，僅有一家廠商生產之材料合於系爭合約 設計之規範值，依採購法規定，原本無從送審，故在ＰＵ材 料試驗規範爭議期間所致ＰＵ跑道遲延施作，不可歸責於上 訴人，依兩造與監造單位於同年7 月21日、同年9 月9 日營 繕會議達成之結論，不應計入工期。再者，系爭跑道瀝青混 凝土工項（下稱ＡＣ工項），關於粒料篩分析16號篩現場取 樣試驗之數值為28% ，低於監造單位核可之工地拌和公式2% ，仍在許可差範圍。然被上訴人於同年10月6 日發函要上訴 人將ＡＣ刨除重作，並稱如未刨除重作，將不進行PU材料進 場抽驗事宜，並因上訴人回函表示不須刨除重作，即於99年 10月19日通知依系爭合約第20條第1 項約定，終止系爭合約 。惟被上訴人終止合約不合系爭合約第20條第1 項各款所訂 情形，應屬民法第511 條規定之任意終止。故被上訴人應返 還上訴人所交付之系爭工程履約保證金新台幣（下同）400, 000 元，及給付已施作部分之工程款2,373,504 元。爰依系 爭合約及民法第511 條但書規定，提起本件訴訟等語。並聲 明求為判決：被上訴人應給付上訴人2,773,504 元，及自起 訴狀繕本送達翌日即100 年6 月15日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息。 三、被上訴人則以：系爭工程包括操場復建及校舍整建，於跑道 開挖探勘期間，校舍整建工程照常進行，未全面影響網圖要 徑作業之進行，或造成後續工程無法進行，並不符合系爭合 約第8 條第3 項展延工期之約定。且被上訴人已依上訴人開 挖探勘等非屬原合約項目之工作內容，及變更一處陰井暨涵 管埋設之工作項目（下稱減項設計），展延工期7 天。又上 訴人已於99年5 月26日完成跑道ＡＣ之鋪設，並無因減項設 計未提出書面而未能施作後續工程情事，且依系爭合約ＰＵ 跑道施工說明，ＡＣ完成後應養生14天以上，於鋪設ＰＵ跑 道前一天應施作含水率檢測，此時方有曝曬必要。故上訴人 申請降雨展期之日期，除99年5 月23日已達豪雨標準外，均 屬於養生初期，無曝曬之需求，同意展期一天。又上訴人對 於ＰＵ材料及ＡＣ粒料篩分析之合約規範值，均未於履約前 要求釋疑，即應依約履行。況系爭合約關於ＰＵ材料之設計 ，並無規範值過高致上訴人窒礙難行或限制競爭綁標情事， 被上訴人依據99年9 月9 日工程營繕會議結論，函詢廠商後 ，已提出合於合約規範值之生產廠商予上訴人，上訴人不得 以此爭議之期間要求展延工期。關於ＡＣ粒料之16號篩分析 過篩率，上訴人送審資料為30% ，合於30- 40% 之契約規範 值，被上訴人始同意進料，然現場取樣試驗結果為28% ，不 符合約規範值，影響ＡＣ基層各篩號間級配結構及ＰＵ跑道 耐久性；若加鋪則將影響操場高程，為維持工程品質及安全 性，始要求上訴人刨除重作；上訴人拒絕刨除重作，已違反 契約第11條第5 項之約定。另系爭工程經展延工期後，上訴 人應於99年5 月29日完工，然截至99年6 月30日止，施工進 度僅59.19 ％，其後即未再進場施作，迄99年10月19日逾期 天數已達143 天，被上訴人依系爭合約第20條第1 項終止系 爭合約後，經結算上訴人已施作工程款金額為1,493,168 元 ，因上訴人需賠償被上訴人為完成系爭工程所增加之費用及 損失，計有後續發包增加之工程款645,249 元、場地恢復金 35,000元、管理費19,357元、規劃設計費30,649元、及逾期 違約金571,702 元，扣除之後，上訴人可領回之工程款為19 1,211 元等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、原審判決被上訴人應給付上訴人116 萬1,757 元，及自100 年6 月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回 上訴人其餘之請求。兩造均就部分敗訴不服，分別提起上訴 及附帶上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人 後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再 給付上訴人1,455,449 元，及自100 年6 月15日起至清償日 止按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。就附帶上訴之答辯聲明求為判決：㈠附帶上訴駁 回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。被上訴人之附帶上 訴聲明求為判決：㈠原判決命被上訴人給付超過339,691 元 本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回 。㈢第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。 答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔 。（兩造就其餘敗訴部分均未聲明不服而告確定）。 五、兩造不爭執事項如下： ㈠兩造於99年4 月12日簽訂系爭合約，系爭合約原約定工程款 金額為4,000,000 元，完工日期為99年5 月21日，嗣因變更 設計而有減項，工程款金額變更為3,997,919 元。上訴人已 依系爭合約繳納履約保證金40萬元予被上訴人。 ㈡上訴人於99年4 月13日開工，於同年月21日會同監造單位針 對原有跑道隆起、凹陷不平處進行開挖勘驗，發現跑道東向 彎道處原土層夯實不佳且混雜營建廢棄物；直線道東側深度 60公分及85公分處各有埋設舊有管路；跑道內排水涵管埋設 高程經現場測量，外側現有排水溝高程高於跑道內排水溝。 監造單位於同年5 月7 日指示處理方式為：⒈跑道東向彎道 處原有營建廢棄物挖除運棄，回填原有跑道級配；⒉直線道 東側處二處舊有管路予以保留，開挖處分層回填夯實；⒊原 設計四處涵管變更為一處，由東側內水溝沿東側直線跑道內 緣石邊至曹公圳。 ㈢上訴人以前項開挖勘驗日起，迄同年5 月7 日監造單位指示 處理方式前之期間無法施工之理由，向被上訴人申請展延工 期17天。被上訴人則給予工期7 天，包括：開挖探勘1 天； 會勘、營建廢棄土清運、回填夯實2 天；變更一處陰井及涵 管開挖埋設2 天；草皮開挖埋設、涵管引接曹公圳2 天（見 原審卷一第123 至124 頁）。 ㈣上訴人以99年5 月23日、24日、28日、29日、30日均因降雨 無法施工，其中5 月23日及30日降雨量皆達豪雨標準，需曝 曬3 日之理由，申請展延工期11天。被上訴人僅以同年月23 日達豪雨標準為由，同意展期1 天。（見原審卷一第124 頁 、卷二第155 頁）。 ㈤監造單位於99年7 月6 日發函通知上訴人，稱上訴人提出之 13mm聚胺酯空隙式跑道（PU跑道）材料試驗報告判讀結果， 底漆及結合劑測試不合格，要求再檢送符合合約約定之材料 進場抽驗。因上訴人爭議契約規範值過高，兩造與監造單位 於同年7 月21日召開營繕會議，就底漆及結合劑重新測試之 議題達成結論為：由監造單位提供3 家材料商，上訴人購買 後由兩造與監造單位三方共同抽料送驗；上訴人於送驗期間 提出停工申請，申請理由若成立，則不計工期，否則工期照 算。同年9 月9 日三方再次召開營繕會議，作成結論為：PU 材料的規範，若只有一家符合，被上訴人將主動修正規範的 內容；被上訴人將詢問生產商的資料，提供上訴人。 ㈥上訴人於99年5 月26日已完成系爭跑道ＡＣ鋪設，依合約施 工規範應養生14天以上，並計入工期。 ㈦系爭ＡＣ工項之試驗項目，包括瀝青含量、粒料篩分析、壓 實度、高度等4 項。上訴人提出之送審資料，粒料16號篩分 析過篩率為30% ，符合契約規範值30%-40% ；現場取樣試驗 結果，累積過篩率為28% 。 ㈧上訴人於99年9 月23日再提出ＰＵ跑道材料送審資料，經監 造單位於同年10月11日通知審查通過，並請儘速進料進場。 ㈨被上訴人於同年10月13日提出系爭工程第一次變更設計預算 書影本予上訴人，變更內容為排水涵管即高壓水泥管及埋設 工項，由33.6公尺減少數量為30.1公尺，減少金額1890元。 ㈩截至99年6 月30日止，上訴人就系爭工程施工進度為59.19 ％，其後迄99年10月19日，均未再進場施作（見原審卷二第 81、322頁）。 被上訴人於99年10月19日通知上訴人終止系爭合約。 被上訴人終止系爭合約後，將系爭工程另行發包，而增加支 出下列款項：工程款645,249 元、場地恢復金35,000元、管 理費19,357元，及規劃設計費30,649元（原審卷二第269 頁 ）。 就工程費結細表（見原審卷一第273 至275 頁）中項次第38 、39之紗門、門檻工料費1,980 元、4,500 元部分；第41、 42、43、44、45之各式植栽費5,400 元、5,400 元、7,200 元、7,200 元、4,860 元部分；第48項次植栽撫育費用9,00 0 元部分；第50之原樹穴雜物、木樁及空心磚清除運棄費用 1,800 元部分，上訴人均未施作。 就工程費結細表（見原審卷一第273 至275 頁）中上訴人就 已完工有瑕疵部分有項次第31「外牆防水粉刷」（65,150.2 8 元）與項次第33「油環保水性水泥漆」（15,355.34 元） ，上訴人同意就已完工之工程款扣除上開瑕疵部分之款項80 ,506元。 就上訴人所得請求之一式〔即工程費結細表（見原審卷一第 273 頁）第1 、2 、3 、52、53項〕計價之工程款，兩造同 意按完工比例計算。 如保證金（尚未扣除被上訴人所得主張抵銷部分）得沒入時 ，兩造同意按完工比例計算得發還之保證金數額。 系爭跑道之施工必須依照改制前之高雄縣立各級學校運動場 PU跑道工程施工注意事項相關規定辦理。 六、兩造爭執事項如下：㈠上訴人主張自99年4 月21日進行跑道 開挖探勘，迄監造單位於同年5 月7 日指示處理方式前，跑 道工程無法施工，應展延工期17天，是否有理由？應展延天 數為若干？㈡上訴人主張迄被上訴人於99年10月13日提出系 爭工程第一次變更設計預算書，即變更為埋設一處排水涵管 之變更設計，包括施工圖面予上訴人前，上訴人無法施作跑 道工程，致被上訴人於99年10月19日終止契約時，跑道尚不 及施工完成，此期間不應計入工期，是否有據？㈢上訴人主 張99年5 月23日、24日、28日、29日、30日均因降雨無法施 工，其中5 月23日及30日降雨量皆達豪雨標準，需曝曬3 日 ，被上訴人應展延工期11日，是否有理由？倘有理由，應展 延天數為若干？㈣上訴人主張兩造就系爭跑道ＰＵ底漆及結 合劑之契約規範數值是否過高之爭議期間，不應計入工期， 是否有理由? 如ＰＵ材料爭議期間應計入工期，因此導致之 施工延誤是否可歸責上訴人，被上訴人是否得據為終止契約 之事由? ㈤上訴人工程逾期之日數為若干，其逾期違約金是 否應按完工比例計算？此逾期違約金是否過高，應予酌減? ㈥被上訴人以上訴人施作之跑道ＡＣ未達契約ＡＣ粒料16號 篩分析規範數值，要求刨除重作，是否有理由？上訴人請求 被上訴人給付AC部分之工程款，有無理由？如有理由，得請 求之工程款金額為何？被上訴人主張應依照改制前之高雄縣 立各級學校運動場PU跑道工程施工注意事項扣款41,940元， 有無理由？㈦被上訴人以上訴人工程進度嚴重落後，及拒絕 刨除跑道ＡＣ重新鋪設，依系爭合約第20條第1 項第5 、9 、11款約定，終止契約，是否合法？上訴人抗辯被上訴人係 任意終止契約，應依合約約定返還履約保證金，及依民法第 511 條但書規定計付工程款，是否有理由？㈧上訴人請求被 上訴人給付南方松部分之工程款239,625 元，有無理由？㈨ 上訴人就系爭工程已完工之比例為何？及就系爭工程已完工 之工項部分，得請求之金額為何？㈩被上訴人主張上訴人應 賠償被上訴人終止契約後，另行發包工程所增加支出之各項 費用，及給付逾期違約金，並以之與上訴人得請求之工程款 抵銷，是否有據？如應扣抵，其金額各為若干？茲就此爭執 事項分述如下： （一）上訴人主張自99年4 月21日進行跑道開挖探勘，迄監造單 位於同年5 月7 日指示處理方式前，跑道工程無法施工， 應展延工期17天，是否有理由？應展延天數為若干？ ⒈查，依被上訴人所提出由上訴人填製之施工日誌及送鑑定 之施工日誌記載（原審卷一160 至176 頁、外放），自99 年4 月13日開工至同月21日，工程預定進度12.2% ，實際 進度8.6%，當時已施作完成者包括：假設工程、安全設施 及標誌、「現有跑道PU面層及基層刨除、運棄」、「外部 施工鷹架及防護設施」、「甲梯外牆飾材、粉刷層全面打 除運棄」、「操場內溝陰井打除、合法運棄」、「現有沙 坑打除、合法運棄」、「高壓水泥管（即排水涵管）及埋 設33.6公尺」，「現有連鎖磚抵觸處拿除、搬運、堆置27 5 平方公尺」，正進行之工項為「操場內排水溝污泥清理 、疏浚」；迄至同年5 月7 日，已完成工項，除「操場內 排水溝污泥清理、疏浚」外，僅增加「測量放樣、施工確 認圖及材料送審費」、「連鎖磚回鋪費用27平方公尺」， 工程預定進度51.7% ，實際進度9.1%，即僅增加0.5%。足 見在上開跑道開挖探勘期間，確會影響上訴人就網圖要徑 作業及後續工程之進行。 ⒉次查，依被上訴人所提出之施工進度預定表（見原審卷一 第145 、146 頁），於99年4 月21日前應施作完成而實際 未施作之工項如下：跑道部分為「測量放樣、施工確認圖 及材料送審費」（工期1 天）、「跑道刨平後整平、夯實 」（工期1 天）、「甲型陰井」及「乙型陰井」各4 座之 設置（工期合計1 天）；校舍整建部分為「外牆防水粉刷 」（工期4 天，99年4 月19日至22日），準此，因開挖探 勘而實際影響工程要徑工期為3 天（除上開「外牆防水粉 刷」不會受影響外，其餘均會受影響），然於探勘期間， 上訴人已施作「測量放樣、施工確認圖及材料送審費」（ 工期1 天），且被上訴人就變更一處陰井工項已另核給工 期（見不爭執事項㈢），是此部分認應再展延之工期為1 天（3 天-1天-1天=1天）。 ⒊又依施工進度表所示，99年4 月22日至5 月7 日（共16日 ）應施作之工項關於跑道部分，僅現有水溝之清理、疏浚 可得進行，此部分工期為3 天。其餘如「厚10公分碎石配 壓實」及「鋪設7 公分厚瀝青混凝土」等要徑工項，均須 待被上訴人或監造單位就開挖結果，為明確指示如何施作 後，始得進行，依施工日誌所示，實際上亦未有任何工程 進度；至於校舍部分應施作者，則為防水粉刷、水泥漆粉 刷等非屬要徑工項。是足認此探勘期間，扣除3 天可實際 施作工項之工期後，應核給13天之工期（16天-3天=13 天 ），再加計前述⒉准予展延之工期1 天，合計展延工期為 14天。至於被上訴人已核給之工期7 天，並不包括在此應 加給之14天工期內，併此敘明。 （二）上訴人主張迄被上訴人於99年10月13日提出系爭工程第一 次變更設計預算書，即變更為埋設一處排水涵管之變更設 計，包括施工圖面予上訴人前，上訴人無法施作跑道工程 ，致被上訴人於99年10月19日終止契約時，跑道尚不及施 工完成，此期間不應計入工期，是否有據？ ⒈查，上訴人於99年4 月13日開工，於同年月21日會同監造 單位針對原有跑道隆起、凹陷不平處進行開挖勘驗，發現 跑道東向彎道處原土層夯實不佳且混雜營建廢棄物；直線 道東側深度60公分及85公分處各有埋設舊有管路；跑道內 排水涵管埋設高程經現場測量，外側現有排水溝高程高於 跑道內排水溝。監造單位於同年5 月7 日指示處理方式為 ：⒈跑道東向彎道處原有營建廢棄物挖除運棄，回填原有 跑道級配；⒉直線道東側處二處舊有管路予以保留，開挖 處分層回填夯實；⒊原設計四處涵管變更為一處，由東側 內水溝沿東側直線跑道內緣石邊至曹公圳等情，為兩造所 不爭執。又被上訴人於99年10月13日提出之系爭工程第一 次變更設計預算書之內容為，將跑道內原埋設之四處排水 涵管，變更為埋設一處排水涵管，及變更新設四座甲型陰 井之設置地點，故排水涵管即高壓水泥管及埋設工項，由 33.6公尺減少數量為30.1公尺，減少金額1,890 元（原審 卷㈠97至106 頁，209 至210 頁），準此，該變更設計預 算書及施工圖面，與99年5 月7 日監造單位指示「處理方 式⒊」之變更係一致，且上訴人於同年5 月26日完成跑道 AC之鋪設，足認被上訴人僅係將變更之指示作成正式變更 設計文書及圖面，當無在交付上開文書及圖面前，無法繼 續施工之情事。 ⒉另上訴人主張因排水涵管對曹公圳排放口之確切位置，直 至提出變更圖面時始確定，在此之前跑道恐無法排水，如 先施作PU跑道，則恐遇雨積水受損，不能先行施作，故於 99年10月13日被上訴人提出系爭工程第一次變更設計預算 書，至被上訴人於99年10月19日終止契約之期間不應計入 工期云云。惟上訴人未能繼續施作PU跑道，係因其所提出 PU跑道材料之底漆及結合劑測試不合格，監造單位於99年 7 月6 日發函通知上訴人，稱上訴人提出之13mm聚胺酯空 隙式跑道（PU跑道）材料試驗報告判讀結果，底漆及結合 劑測試不合格，要求再檢送符合合約約定之材料進場抽驗 。因上訴人爭議契約規範值過高，兩造與監造單位於同年 7 月21日召開營繕會議，就底漆及結合劑重新測試之議題 達成結論為：由監造單位提供3 家材料商，上訴人購買後 由兩造與監造單位三方共同抽料送驗；上訴人於送驗期間 提出停工申請，申請理由若成立，則不計工期，否則工期 照算。同年9 月9 日三方再次召開營繕會議，作成結論為 ：PU材料的規範，若只有一家符合，被上訴人將主動修正 規範的內容；被上訴人將詢問生產商的資料，提供上訴人 等情，為兩造所不爭執。嗣上訴人於99年9 月23日再提出 ＰＵ跑道材料送審資料，經監造單位於同年10月11日通知 審查通過，並請儘速進料進場一節，亦為兩造所不爭執， 則上訴人所為上開主張，即無足採。 （三）上訴人主張99年5 月23日、24日、28日、29日、30日均因 降雨無法施工，其中5 月23日及30日降雨量皆達豪雨標準 ，需曝曬3 日，被上訴人應展延工期11日，是否有理由？ 倘有理由，應展延天數為若干？ 查，上訴人以99年5 月23日、24日、28日、29日、30日均 因降雨無法施工，其中5 月23日及30日降雨量皆達豪雨標 準，需曝曬3 日之理由，申請展延工期11天。被上訴人僅 以同年月23日達豪雨標準為由，同意展期1 天。又上訴人 於99年5 月26日已完成系爭跑道ＡＣ鋪設，依合約施工規 範應養生14天以上，並計入工期等情，為兩造所不爭執， 且兩造均同意系爭跑道AC之鋪設，工期為3 天（見原審卷 二326 頁），及依系爭工程PU跑道施工說明B-4 記載：於 鋪設PU「前」1 天應施作含水率檢測（含水率應小於8%） ，方可准予施作，養生期間應計入工期，有跑道施工說明 在卷可稽（見原審卷一180 頁）。準此，上訴人係於99年 5 月26日完成系爭跑道AC鋪設，則推算其於同年月24日已 開始鋪設，當日並無因天候不能施工情事，自不合於申請 展期條件；5 月26日起算14天內，則為養生期間，已計入 工期，且均不在鋪設PU前1 天應施作含水率檢測階段，自 不合於申請展期之條件。從而，被上訴人核准展延工期1 天，並無不當，上訴人主張被上訴人應展延工期11日，應 屬無據。 （四）上訴人主張兩造就系爭跑道ＰＵ底漆及結合劑之契約規範 數值是否過高之爭議期間，不應計入工期，是否有理由? 如ＰＵ材料爭議期間應計入工期，因此導致之施工延誤是 否可歸責上訴人，被上訴人是否得據為終止契約之事由? ⒈上訴人主張伊最初提出PU材料送審資料時，僅有一家廠商 生產之ＰＵ底漆及結合劑材料合於系爭合約設計之規範數 值，依採購法規定，無從送審，ＰＵ材料試驗規範數值過 高，在兩造爭議期間不能施作ＰＵ跑道，因此所致之遲延 ，不可歸責伊，依兩造與監造單位於同年7 月21日、同年 9 月9 日營繕會議達成之結論，不應計入工期云云，並提 出99年7 月21日、同年9 月9 日營繕會議，台灣琦麗樹脂 化工股份有限公司（下稱琦麗公司）99年9 月15日函文， 及展華化學工業股份有限公司（下稱展華公司）99年9 月 14日報價單（見原審卷一第42至48頁）為證，被上訴人則 以前揭情詞置辯。 ⒉查，兩造與監造單位於同年7 月21日召開營繕會議，上訴 人於該會議中爭執系爭合約所定之PU底漆及結合劑試驗方 式並不是針對此材質，數值也明顯高於國家標準，導致目 前進的材料無法達到系爭合約規範，若建築師可以提供符 合系爭合約規範的材料，願意購料送檢驗；建築師則表示 ：今天提出實際施工案例（製造廠商實驗數據），如展華 公司、琦麗公司、慶泰樹脂化學公司（下稱慶泰公司）之 底漆及黏著劑數據，都是現場抽樣做測試的，測試的數值 皆經試驗單位簽名認證，都能達到一定的標準，系爭合約 的規範比上述3 家的數值為低，足證本案的設計並沒有失 當或綁標，但本案送驗的底漆及黏著劑都沒有通過系爭合 約的規範，且數值落差太大等語。並就此部分議題作成結 論為：由監造單位提供3 家材料商，上訴人購買後由兩造 與監造單位三方共同抽料送驗，上訴人於送驗期間提出停 工申請，申請理由若成立，則不計工期，否則工期照算等 情，有會議紀錄在卷可稽（見原審卷一第42至44頁）。99 年9 月9 日三方再次召開營繕會議，會議內容針對PU材料 部分為：PU材質是影響系爭工程之最大因素，要求上訴人 在維持品質之條件下繼續施工，也請被上訴人提供相關訊 息，及作成結論：PU材料的規範，若只有一家符合，被上 訴人將主動修正規範內容；被上訴人將詢問生產商之資料 ，提供予上訴人等語（見原審卷一44至46頁），是就上開 2 次營繕會議討論之內容觀之，尚不足以認定於營繕會議 召開時，只有1 家廠商有能力製造合於系爭合約規範之底 漆及黏著劑數值。 ⒊次查，系爭合約就底漆之規範數值為抗拉強度180kgf/c㎡ 以上、伸長率126%以上，結合劑（即黏著劑）之規範數值 為固成分85% 以上、抗拉強度160kgf/c㎡以上、伸長率50 0%以上，上訴人於99年5 月27日取樣之材料經送驗不合格 ，有試驗報告可稽（見原審卷一第213 、214 頁）。而被 上訴人所提出之試驗報告，包括展華公司於97年5 月2 日 取樣送驗；琦麗公司於96年12月5 日及同年3 月16日取樣 送驗；慶泰公司於98年4 月21日及96年12月31日取樣送驗 者，依據相同之試驗依據，均高於上開系爭合約之規範值 （見原審卷一第217 至220 頁），是上訴人主張無第二家 廠商有能力製造合於系爭合約規範之底漆及黏著劑數值云 云，無足取。 ⒋又查，被上訴人於99年9 月10日函5 家PU材料廠商，如產 品符合所附規範數值者，請其等函覆等語，嗣經展華公司 於同年月14日提出報價單，琦麗公司於同年月15日函覆（ 見原審卷一第235 至237 頁）。琦麗公司函覆稱：參考本 設計規範（結合劑材料）要求，經本公司研發測試後於9 月9 日量產，並做試體，9 月15日測試固成分87% 以上、 拉力180kgf/c㎡以上、伸長率600%以上等語。上訴人並據 以主張琦麗公司就該材料係於99年9 月9 日始有能力量產 ，足證在此之前無第二家廠商生產云云，惟依前述琦麗公 司於「96」年12月5 日及同年3 月16日取樣送驗之結合劑 及底漆試驗報告所示（見原審卷一第217 頁背面至218 頁 ），其試驗結果均高於本件規範值，並無不能生產符合系 爭合約規範材質之情形。且依上開琦麗公司函文之義涵， 亦僅得認其係參考系爭合約規範之要求為研發測試後，於 同年9 月9 日量產並做試體，換言之，係特為系爭合約規 範之要求作研發測試，是不能據此認定琦麗公司在99年9 月9 日之前，無法生產合於系爭合約規範要求之結合劑及 底漆。參以上訴人未曾依營繕會議結論提出停工申請，並 經被上訴人核可之證明，則其應依系爭合約提出合於規範 之材料，故依99年7 月21日營繕會議之結論，工期照算， 其因此導致之施工延誤當可歸責於上訴人，被上訴人自得 據為終止契約之事由。從而，上訴人主張在兩造爭議期間 不能施作ＰＵ跑道，因此所致之遲延，不可歸責伊，不應 計入工期，被上訴人不得據為終止契約之事由云云，尚屬 無據。 （五）上訴人工程逾期之日數為若干，其逾期違約金是否應按完 工比例計算？此逾期違約金是否過高，應予酌減? 按系爭合約第17條第1 項、第4 項之約定，上訴人如有逾 期完工，應按逾期日數、每日依契約總價金千分之一計算 逾期違約金，且以契約總價金20% 為上限。又依民法第25 1 條規定，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一 部履行所受之利益，減少違約金。查，兩造於99年4 月12 日簽訂系爭合約，系爭合約約定完工日期為99年5 月21日 一節，為兩造所不爭執，而系爭工程之工期展延共計21天 ，包括被上訴人同意之7 天、因進行跑道開挖探勘之14天 、因豪雨1 天，均已如前所述，合計22天（7+14+1=22 ） ，故展期後，應於99年6 月12日完工。而被上訴人於99年 10月19日通知上訴人終止系爭合約，則算至同年月18日止 ，計逾期完工128 天（18+31+31+30+18=128）。是本院審 酌系爭合約總價3,997,919 元，每日違約金金額為3,998 元（3,997,919X0.1%），總計128 天之違約金金額為511, 744 元、上訴人完工比例為50.45%（如下開㈨所述）等情 ，認上開違約尚屬過高，應予酌減為300,000 元，故被上 訴人請求上訴人賠償之逾期違約金金額為300,000 元，逾 此之主張，不足採信。 （六）被上訴人以上訴人施作之跑道ＡＣ未達契約ＡＣ粒料16號 篩分析規範數值，要求刨除重作，是否有理由？上訴人請 求被上訴人給付AC部分之工程款，有無理由？如有理由， 得請求之工程款金額為何？被上訴人主張應依照改制前之 高雄縣立各級學校運動場PU跑道工程施工注意事項扣款41 ,940元，有無理由？ ⒈上訴人主張其已依約完成跑道，被上訴人應給付此部分之 工程款385,020 元，被上訴人則辯稱上訴人施作之跑道Ａ Ｃ未達系爭合約ＡＣ粒料16號篩分析規範數值，應刨除重 作云云。查，關於ＡＣ工項之試驗項目，包括瀝青含量、 粒料篩分析、壓實度、高度等4 項。上訴人提出之送審資 料，粒料16號篩分析過篩率為30% ，符合契約規範值30% -40%；現場取樣試驗結果，累積過篩率為28% 一節，為兩 造所不爭執，自堪認屬實。 ⒉上訴人施作之ＡＣ粒料16號篩之累計過篩率為28% ，與監 造單位核可之工地拌和公式ＡＣ粒料16號篩之累計過篩率 30% ，相差2%，是否符合系爭合約之約定，就此爭執點經 原審送請行政院公共工程委員會鑑定結果認為：①在座標 圖上，將級配粒料粒徑與累積過篩百分率對應各點連結， 可繪得一關係曲線「級配粒料曲線」，若欲獲得「良好級 配粒料配合比例」，該「級配粒料曲線」應保持平順、彼 此間不宜有太大落差產生折線；將各級配粒料的規範上、 下限值繪入座標，連結各點，可形成一規範帶，若「級配 粒料曲線」位於規範帶內，即屬合格級配粒料。②被上訴 人核定之「工作拌和公式」，就1/2 吋篩網及16號篩並未 規定規範上、下限值（見原審卷二第7 頁），依良好級配 粒料曲線應落於規範帶範圍內之觀念，可推估1/2 吋篩網 及16號篩之合理上、下限值，依序為67%~87% 、27%~40% 。③系爭16號篩之「工作拌和公式」值與契約規範下限值 30% 相同，表示其「工作拌和公式值」並無下限值。依一 般「工作拌和公式值」應介於規範上、下值之間之實務慣 例，如未考量允許誤差值，即判定不合格，要求上訴人挖 除重新鋪築，不考慮其他檢驗結果及其他因素，對上訴人 履約公平性有失公允，且不合理。④依上述「良好級配粒 料曲線應保持平順、彼此間不宜有太大落差產生折線」的 觀念，系爭ＡＣ粒料16號篩規範下限值之對應點為一折線 ，表示下限值有誤，應予修正；根據上述推估之16號篩「 工作拌和公式」下限值為27% ，及良好級配曲線連結之結 果，亦可推估16號篩之規範下限值為27% 。故本件現場取 樣試驗結果，16號篩之累計過篩率28% ，仍在「合理」下 限值範圍內，故上訴人就此部分所為給付，並無瑕疵；被 上訴人主張已考量許可差問題，判定不合格，要求上訴人 拆除重新鋪築，對履約公平性，有失公允且不符實際等語 ，有鑑定報告在卷可稽（原審卷二193 至204 頁，下稱鑑 定報告），而鑑定機關已審酌兩造提出之系爭合約、施工 品質計畫書、施工日誌、監造日報表、工程現況清點驗收 結算表，及工程實務慣例、工程會訂定之「公共工程施工 綱要規範」等資料，作成鑑定報告，且審酌其立論，當無 不符論理法則，亦無被上訴人所指之疏漏（詳如下列⒊、 ⒋所述），核屬可採。 ⒊又被上訴人辯稱依鑑定報告及所附表一、表二，顯然以鋪 設一般道路之標準作為鑑定依據，並未考量本件係田徑跑 道工程之使用特性，及設計者就規範定有上、下值，即已 考量容許差，故鑑定結果認16號篩分析規範值過高，並不 足採云云。惟鑑定報告已參酌考量系爭合約內容、相關規 範事項等；鑑定報告所附附表一，僅在顯示各工程主管機 關針對粗級配ＡＣ及密級配ＡＣ之篩分析表，分別訂有不 同過篩百分率之規範值；表二則係各工程機關對於工地拌 和公式規範之「允許誤差」百分比及「驗收方式」，鑑定 機關並未據以作成上述鑑定意見；另證人蘇有德係系爭工 程之設計兼監造者，其設計之16號篩分析規範既有上述鑑 定理由所指之錯誤，且其對本件有利害關係，其證詞難免 偏頗，於原審復一再指稱鑑定機關係依一般道路標準為鑑 定，未考量系爭跑道工程之特性，及其所訂規範值已考量 容許之誤差云云，核與上開認定即有未合，尚難採為有利 被上訴人之認定，是被上訴人之上開辯稱，不足採信。 ⒋另被上訴人辯稱：系爭ＡＣ抽驗結果，尚發現粗密級配層 有一處呈脫層，及現場鑽心取樣密級配試體二處呈粉碎狀 、厚度不足等情況，並考量加鋪將影響操場高程，始要求 拆除重做云云。惟查：①兩造與監造單位間於99年7 月21 日召集之營繕工程會議，關於系爭ＡＣ瑕疵，建築師僅表 示：篩分析16號試驗數據28，未符合契約規範；厚度規定 有區分為單點及平均值，在抽樣檢測中，若以採樣四點的 平均值是符合規定，但以單點來看有二點未符縣府（指改 制前之高雄縣政府，下同）的容許差值等語；上訴人則稱 ：若ＡＣ嚴重到有需要刨除，就重新刨除重做，縣府規定 厚度部分，就不够部分，挖除加鋪等語，並未應允刨除重 鋪，營繕會議亦未就此作成需刨除重做之結論。②兩造於 99年9 月9 日召開之營繕會議，討論ＡＣ不合格部分，將 尋求補救措施等語，未提及其他瑕疵，亦未作成結論。③ 兩造於99年10月5 日之營繕會議討論內容：ＡＣ部分不合 格處，請上訴人回應，油量（篩分析）、厚度、夯實度， 目前僅夯實度合格，上訴人願意減價，被上訴人為維持品 質，不願減價；建築師建議ＡＣ刨除，以確保品質，第二 項建議，依合約加鋪7 公分，請上訴人衡量；上訴人尊重 被上訴人及建築師的意見等語，決議則記載：被上訴人要 求ＡＣ刨除，重新施作，由被上訴人出具公文給上訴人作 依據；刨除的施工方式，尊重上訴人等語（原審卷一42至 46頁，52至53頁）。觀之上開歷次會議討論內容，均未提 及系爭ＡＣ抽驗結果尚發現粗密級配層有一處呈脫層之現 象，亦未曾以現場鑽心取樣密級配試體二處呈粉碎狀、厚 度不足之原因，是被上訴人要求上訴人刨除重做，顯然無 據。又依上開會議結論，上訴人固表示ＡＣ如嚴重到有需 要刨除時，同意刨除，然非無條件承諾刨除，甚至於99年 10月5 日會議中表示願減價，嗣復於99年10月9 日行文被 上訴人，爭執ＡＣ未達刨除程度等語（見原審卷一第54至 55頁），是上訴人所施作之系爭ＡＣ尚無刨除重新鋪設之 必要，堪予認定。綜上，上訴人施作之跑道ＡＣ已符合系 爭合約之約定，從而其請求此部分之工程款385,020 元及 其法定遲延利息，應予准許。 ⒌被上訴人辯稱：上訴人施作之跑道ＡＣ厚度試驗值分別為 8.0 公分、6.1 公分、9.1 公分、5.4 公分，平均厚度為 7.15公分雖符合系爭合約規定，唯上開第2 、4 點之厚度 不足，應系爭合約應扣款及補足，依照改制前之高雄縣立 各級學校運動場PU跑道工程施工注意事項扣款，第2 點需 扣款7,563 元、第4 點所需之加鋪工程款為34,377元等情 ，上訴人則主張就跑道ＡＣ厚度不足部分，伊已刨除重做 ，如認為未重做，則第2 點需扣款7,563 元，但上開注意 事項僅規定扣款，並未規定加鋪工程款，故被上訴人不能 請求第4 點所需之加鋪工程款為34,377元等語。查，系爭 跑道之施工必須依照改制前之高雄縣立各級學校運動場PU 跑道工程施工注意事項相關規定辦理，且系爭合約已將改 制前之高雄縣立各級學校運動場PU跑道工程施工注意事項 列為契約內容之一部分一節，為兩造所不爭執（見本院卷 第269 頁），又上訴人雖提出照片（見本院卷第272 頁） 證明就跑道ＡＣ厚度不足部分，有刨除重做，但照片無拍 攝日期，且上訴人自承無法提出施工日誌為證，則上訴人 主張有刨除重做一節，不足採信，從而被上訴人主張就上 開ＡＣ厚度不足之第2 點部分可扣款7,563 元，應屬有據 。又就上開ＡＣ厚度不足之第4 點部分，依照改制前之高 雄縣立各級學校運動場PU跑道工程施工注意事項並未規定 被上訴人可請求「加鋪」工程款，且被上訴人自承就該第 4 點並「未」加鋪（見本院卷第269 頁），是被上訴人主 張其可請求第4 點所需之加鋪工程款34,377元云云，無足 取。 （七）被上訴人以上訴人工程進度嚴重落後，及拒絕刨除跑道Ａ Ｃ重新鋪設，依系爭合約第20條第1 項第5 、9 、11款約 定，終止契約，是否合法？上訴人抗辯被上訴人係任意終 止契約，應依合約約定返還履約保證金，及依民法第511 條但書規定計付工程款，是否有理由？ ⒈系爭合約應予展期22天，展期後完工期限為99年6 月12日 ，且上訴人因爭執PU材質之規範值，致履約延誤，有可歸 責事由，業如前述。而系爭工程迄被上訴人於99年10月19 日通知終止契約時，施工進度為59.19%，亦為兩造所不爭 執。足認本件工程之施作，確有因可歸責上訴人之事由， 致延誤履約期限，且情節重大，合於系爭合約第20條第1 項第5 款約定之終止契約條件；被上訴人據以向上訴人終 止系爭合約，自屬有據。上訴人指被上訴人無系爭合約約 定之終止事由，應屬民法第511 條規定之任意終止，需賠 償其因契約終止所生之損失云云，核無足採。惟被上訴人 既無依系爭合約要求上訴人刨除系爭跑道ＡＣ、重新鋪設 之權利，則被上訴人主張依契約第20條第1 項第9 、11款 之約定，終止系爭合約，即屬無據。 ⒉系爭合約第20條第4 項約定，本契約經依本條第1 項（合 約係用「第1 款」，依其文義，即指「第1 項」，下同） 規定，或因可歸責上訴人之事由終止者，被上訴人得依其 認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被上訴人終止之 契約；其所增加之費用及損失，由上訴人負擔。無洽其他 廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證 金；被上訴人有損失者亦同。合約第14條第7 項關於上訴 人所繳納之履約保證金，約定得部分或全部不予發還之情 形包括：因可歸責上訴人之事由，致部分終止者，依該部 分所占契約之金額比率計算之保證金，全部終止者，全部 保證金；逾期違約金，自待付契約價金扣抵仍有不足者， 與該金額相等之保證金；因其他可歸責於上訴人之事由致 被上訴人受損害，應由上訴人賠償而未賠償者，與該金額 相等之保證金等。則依該約定之文義，應認上訴人所繳納 之履約保證金，於可歸責於上訴人之事由致終止部分契約 時，被上訴人得按該終止部分之契約金額比例，沒收上訴 人所繳納之履約保證金；其餘部分之保證金，則於被上訴 人以應付工程款扣抵上訴人應賠償之損失及逾期違約金後 ，如有不足額時，備供受償，如有餘額，始返還上訴人。 再者，關於保證金（尚未扣除被上訴人所得主張抵銷部分 ）之沒入金額，兩造同意按完工比例計算得發還之保證金 數額（為兩造所不爭執），故於計算上訴人得請求發還之 保證金數額時，自應依此計算。 （八）上訴人請求被上訴人給付南方松部分之工程款239,625 元 ，有無理由？ 查，就南方松項目，工程結算會議結論認上訴人送審文件 是國外進口且已做好防腐，現場施作的是國內製作，曾要 求上訴人補送文件而未提出，送審文件與施作內容不符， 不予計價等語。上訴人就此固提出在國內施作美國南方松 防腐處理之證明及照片（見原審卷二第333 、334 頁）， 惟該證明作成日期為99年5 月24日，如符合於系爭合約約 定，理當及時提出，且其僅證明有作防腐處理，與會勘當 時認定上訴人提出之送審文件內容為國外防腐不符，足以 影響系爭合約所要求之防腐品質；所提出之照片又係其片 面作成，尚不足以認定所施作之南方松品質符合系爭合約 之約定。又上訴人雖有以南方松施作平台，但因材質不符 合系爭合約約定，故被上訴人將該平台拆除，另行發包， 由新的包商重新施作一節，為兩造所不爭執（見原審卷二 第323 頁、本院卷第237 頁），足認上訴人所提供之南方 松確未符合系爭合約約定，雖已施作完畢，仍不能認已依 系爭合約本旨施作，自不能請求此部分之工程款，從而上 訴人請求被上訴人給付南方松之工程款239,625 元及其法 定遲延利息，不予准許。 （九）上訴人就系爭工程已完工之比例為何？及就系爭工程已完 工之工項部分，得請求之金額為何？ ⒈查，依原審卷一第273 頁至第275 頁結算表（下稱系爭結 算表）記載，上訴人就一、建築工程費之「已完成工項金 額」欄中關於編號4 之金額66,960元、編號5 之金額7,44 0 元、編號6 之金額284,580 元、編號11之金額17,964元 、編號12之金額7,185 元、編號13之金額13,366元、編號 14之金額3,600 元、編號16之金額25,200元、編號17之金 額5,400 元、編號18之金額8,470.8 元、編號19之金額5, 040 元、編號20之金額11,970元、編號21之金額20,160元 、編號22之金額8,183.7 元、編號23之金額6,056.64元、 編號24之金額2,178 元、編號25之金額12,446.55 元、編 號26之金額29,900元、編號28之金額35,100元、編號29之 金額40,032元、編號30之金額37,800元、編號31之金額65 ,889.72 元（已扣除瑕疵之65,150.28 元）、編號32之金 額403,200 元、編號33之金額41,284.66 元（已扣除瑕疵 之15,355.34 元）、編號34之金額16,200元、編號35之金 額2,700 元、編號36之金額24,750元、編號37之金額13,6 08元、編號40之金額26,730元、編號46之金額6,480 元、 編號47之金額4,050 元、編號49之金額40,320元、編號51 之金額1,800 元，上開金額合計是1,296,046 元。又關於 編號8 、9 、10、15、38、39、41、42、43、44、45、48 、50部分，上訴人均未施作等情，為兩造所不爭執（見本 院卷第176 、177 、270 、271 頁），準此，就上訴人已 施作而為被上訴人所不爭執之工程款金額為1,296,046 元 （元以下四捨五入，下同）。加上上訴人得請求已施作之 ＡＣ跑道工程款385,020 元，則合計金額為1,681,066 元 。 ⒉查，計算完工比例時，先將系爭結算表所列之建築工程費 用中之1 、2 、3 、52、53等5 項部分之金額排除，以其 餘完工部分之總計金額再加上80,506元作為分子，以3,49 1,396 元作為分母，即為完工比例一節，為兩造所不爭執 （見本院卷第234 頁），準此，本件上訴人之完工比例為 50.45%〔（1,681,065.07元+80,506 元）/3,491,396元=5 0.45% 〕。 ⒊次查，就上訴人所得請求之一式計價之工程款即系爭結算 表所列之建築工程費用第1 、2 、3 、52、53項部分之工 程款，兩造同意按完工比例計算，而第1 、2 、3 、52、 53項部分之約定工程款分別為3,600 元、108,000 元、1, 800 元、1,066 元、10,800元，合計為125,266 元，按完 工比例計算結果，上訴人得請求之金額為63,197元（125, 266 元x50.45%=63,197元，元以下四捨五入，下同）。又 就系爭結算表中關於勞工安全衛生管理費、包商管理費及 利潤、自主品管費及營業稅部分，按上開完工比例計算結 果，上訴人得請求之金額分別為7,295 元、70,761元、10 ,944元、96,045元，暨營造綜合保險費為14,468元，合計 為199,513 元（7,295 元+ 70,761元+10,944 元+96,045 元+ 14,468元=199,513元）。又保證金（尚未扣除被上訴 人所得主張抵銷部分）得沒入時，兩造同意按完工比例計 算得發還之保證金，按完工比例計算結果，上訴人得請求 返還之金額為201,800 元（400,000 元x50.45%=201,800 元）。 ⒋綜上，上訴人尚得請領工程款及保證金金額合計為2,145, 576 元（1,681,066 元+63,197 元+199,513元+201,800元 元）。 （十）被上訴人主張上訴人應賠償被上訴人終止契約後，另行發 包工程所增加支出之各項費用，及給付逾期違約金，並以 之與上訴人得請求之工程款抵銷，是否有據？如應扣抵， 其金額各為若干？ ⒈系爭合約第20條第4 項約定，本契約經依本條第1 項約定 ，或因可歸責上訴人之事由終止者，被上訴人得依其認定 之適當方式，自行或洽其他廠商完成被上訴人終止之契約 ；其所增加之費用及損失，由上訴人負擔。無洽其他廠商 完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金； 被上訴人有損失者亦同。是被上訴人主張於終止系爭合約 後，因另行發包所產生之費用及損失，應由上訴人賠償， 即屬有據。 ⒉又被上訴人主張終止系爭合約後，將系爭工程另行發包， 而增加支出904,667.82元，得抵銷本件工程款，上訴人則 辯稱：伊有施作ＡＣ跑道及南方松部分，就此二項目被上 訴人不能請求重新發包之工程款等語。 ⒊按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟 法第280 條第1 項定有明文。又「民事訴訟法第279 條第 1 項所規定之『自認』，必須當事人對於他造主張不利於 己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示『 不爭執』始足稱之，．．．」（最高法院95年度台上字第 2093號判決可資參照）。另「當事人於訴訟上所為之自認 或對他造主張之事實不爭執者，於辯論主義所行之範圍內 有拘束法院之效力。」（最高法院93年度台上字第1888號 判決可資參照）。查，被上訴人於原審自承於終止系爭合 約後，將系爭工程另行發包，而增加支出下列款項：工程 款645,249 元、場地恢復金35,000元、管理費19,357元， 及規劃設計費30,649元（原審卷二第56頁，合計金額為73 0,255 元），暨於本院103 年7 月4 日開庭時，就上開事 項亦表示不爭執，並同意列為不爭執事項（見本院卷第15 3 頁），是被上訴人就上開事實已為自認，堪予認定。嗣 被上訴人在本院雖改口辯稱：於終止系爭合約後，將系爭 工程另行發包，而增加支出904,667.82元云云（見本院卷 第164-2 頁），惟未提出證據證明其自認與事實不符，亦 未依民事訴訟法第279 條第3 項之規定撤銷上開在原審及 本院所為之自認，該自認仍有效存在，被上訴人於本院所 為之上開改口辯稱，不足採信。 ⒋查，被上訴人重新發包之項目如工程預算書所載（見本院 卷第140 、141 頁）一節，為兩造所不爭執，其中所增加 之工程款包括刨除現有7CM 厚瀝青混凝土65,100元、刨除 瀝青混凝土後級配層整平壓實費83,700元、舖設7CM 厚瀝 青混凝土502,200 元（見本院卷第140 頁背面，合計金額 為651,000 元），然上訴人施作7CM 厚瀝青混凝土部分係 符合約定，並無刨除重新施作之必要，已如前述，則被上 訴人不得請求上開有關重新發包之跑道AC工程款651,000 元，是被上訴人於終止系爭合約後，將系爭工程另行發包 而增加支出之金額為79,255元（730,255 元-651,000元=7 9,255 元），堪予認定。又上訴人應賠償逾期違約金金額 為300,000 元，及被上訴人就ＡＣ厚度不足部分可扣款7, 563 元，已如前述，則上訴人得請求之工程款2,145,576 元於扣除另行發包而增加支出之金額79,255元、300,000 元、7,563 元後，上訴人得請求被上訴人給付之金額為1, 758,758 元（於扣除原審判准之1,161,757 後，可再請求 597,001 元），及其法定遲延利息，逾此之請求，不予准 許。 七、綜上所述，上訴人本於系爭合約及民法第511 條但書規定， 請求被上訴人給付1,758,758 元，及自起訴狀繕本送達翌日 即100 年6 月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息， 為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁 回。原審就上開應准許部分中之597,001 元本息部分，為上 訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於 上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及 原審就上開應准許部分中之822,066 元本息部分，判命被上 訴人如數給付，經核均於法並無不合，上訴及附帶上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等之上訴及附帶上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果 不生影響，故不再一一論述，併此敍明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79 條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 民事第三庭 審判長法官 鄭月霞 法 官 魏式璧 法 官 劉傑民 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 書 記 官 陳靖華