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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 102年度建上易字第26號 上　訴　人　遠達營造有限公司 法定代理人　劉進山 訴訟代理人　劉其泰 　　　　　　李孟哲律師 上　訴　人　國峻開發工程有限公司（原名國竣開發工程有限公 　　　　　　司） 法定代理人　洪國展 被 上訴 人　佳生工程企業有限公司 法定代理人　任莉莉 訴訟代理人　陳慧敏律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年5 月 9 日臺灣高雄地方法院100 年度建字第57號第一審判決提起上訴 ，本院於102 年10月9 日辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於命上訴人給付㈠超過上訴人遠達營造 有限公司或上訴人國峻開發工程有限公司應給付被上訴人新臺幣 拾貳萬捌仟參佰拾參元，及上訴人遠達營造有限公司自民國一○ ○年四月三十日起，上訴人國峻開發工程有限公司自民國一○○ 年十一月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。上開給付部分，於任一上訴人已為全部或一部給付者，其餘 上訴人就其履行範圍內同免給付之義務部分；㈡該部分假執行之 宣告；㈢訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分（除連帶給付外），被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人各負擔三分之一 ，餘由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務 人個人之關係者，為他債務人之利益，亦生效力，民法第 275 條定有明文。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起 給付之訴，被告一人應提出非基於其個人關係之抗辯有理由 者，對於被告各人即屬必須合一確定。又不真正連帶債務， 其性質與連帶債務相同，自應類推適用上開規定。本件被上 訴人主張其承攬國峻開發工程有限公司（下稱國峻公司）「 一號月台電梯拆除作業壹式」工程（下稱系爭B 工程），因 國峻公司未給付工程款，而遠達營造有限公司（下稱遠達公 司）同意承擔國峻公司上開工程款債務，被上訴人乃訴請國 峻公司或遠達公司負不真正連帶給付責任。經原審判決國峻 公司、遠達公司應連帶給付被上訴人工程款後，遠達公司提 起上訴，係以本件追加工程款債務並不存在等為理由，此係 非基於其個人關係之抗辯，揆諸上開規定，對原審不真正連 帶債務人之共同被告國峻公司應屬必須合一確定，依民事訴 訟法第56條第1 項第1 款規定，其所負連帶責任或不真正連 帶責任部分之上訴效力自及於國峻公司，國峻公司雖逾期提 起上訴，仍應併列其為上訴人，毋庸駁回其上訴。又國峻公 司法定代理人原為杜渝萱，於訴訟進行中變更為洪國展，有 公司變更登記表可稽（本院卷第52、53頁），並為被上訴人 所不爭，國峻公司聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合 先說明。 二、被上訴人主張：被上訴人與國峻公司於民國99年3 月8 日就 系爭B 工程簽立電梯訂購合約書（下稱系爭合約）。工程單 價為新台幣（下同）18萬元，因材料問題辦理追加工程款， 追加後共為35萬2515元。合約並約定如國峻公司未能按期付 款，視同違約，應賠償總工程款2 倍。被上訴人已於100 年 1 月15日完工，國峻公司仍未依約給付工程款35萬2515元。 遠達公司係國峻公司之上包，為使系爭B 工程順利完成驗收 ，並取得使用許可證，而與被上訴人簽定工程協議備忘錄（ 下稱系爭備忘錄），約定遠達公司承擔國峻公司所欠系爭B 工程工程款34萬9000元，於100 年1 月31日先支付14萬4000 元，餘20萬5000元於100 年2 月15日前另行支付，如有違反 願負起本協議總工程款雙倍之罰責，應屬併存之債務承擔契 約。嗣遠達公司僅給付14萬4000元予被上訴人，尚餘20萬 5000元未給付，就此部分，遠達公司或國峻公司各應依不真 正連帶關係對被上訴人負給付之責。且遠達公司另依系爭備 忘錄，應給付被上訴人違約金1994元。爰依被上訴人與國峻 公司間承攬契約，被上訴人與遠達公司間系爭備忘錄之約定 ，求為命國峻公司或遠達公司應給付被上訴人20萬5000元， 遠達公司應另給付被上訴人1994元，及各自起訴狀繕本送達 翌日後即國峻公司自100 年11月29日起、遠達公司自100 年 4 月30日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，暨被上 訴人願供擔保，聲請准予宣告假執行之判決。（至原判決駁 回被上訴人其餘之訴及命國峻公司單獨給付部分，未據上訴 ，業已確定，茲不載述。） 三、上訴人則以： ㈠國峻公司部分：系爭B 工程係交通部鐵路改建工程局南部工 程處（下稱業主）公共工程之一部，由遠達公司承攬後，轉 包予國峻公司次承攬，國峻公司再轉包予被上訴人。國峻公 司於99年3 月8 日簽約前，已於99年2 月28日寄送B 工程之 招標規範予被上訴人，故被上訴人應知悉B 工程之內容，雙 方係按業主之施工規範達成合意，所簽契約之價格為更換B 工程電梯遷移追加工程估價單所示之零件，兩造並無於99年 11月15日追加電梯遷移工程款之合意。且被上訴人僅更新施 工規範所定23項材料之其中9 項，其餘均未依合約更新。又 被上訴人於99年11月13日即獲通知可進場安裝，並未受土建 工程之影響，卻遲至99年11月30日始進場施作，而未能於99 年12月15日以前完工並取得使用許可證，導致工程延誤。再 者，被上訴人亦未於100 年1 月15日完成系爭B 工程之施作 ，未將許可證書交付業主張貼於電梯內，並以之要脅國峻公 司上包遠達公司簽立系爭備忘錄，而對於業主要求更新元件 之出廠證明、檢驗測試及保固證明書均不理會，至今仍未就 B 工程與國峻公司辦理驗收。被上訴人迄未完成B 工程，國 峻公司無給付工程款之義務，自無庸給付違約金，且其所請 求之違約金亦屬過高。倘若被上訴人主張之債務承擔有理由 ，亦屬免責之債務承擔，國峻公司無給付B 工程工程款之義 務；如係併存之債務承擔，國峻公司與遠達公司間亦非不真 正連帶之關係。縱認被上訴人之請求有理由，被上訴人與國 峻公司就高雄臨時車站第一月台之「油壓剪刀式升降平台」 工程（下稱系爭A 工程），國峻公司已依兩造合約於99年5 月5 日支付定金7 萬5600元（含稅），惟該工程因可歸責於 被上訴人事由致不能履行，應依民法第249 條第1 項第3 款 規定加倍返還定金，乃以該15萬1200元主張抵銷等語。 ㈡遠達公司部分：系爭備忘錄僅代為履行國峻公司債務，並非 債務承擔，且國峻公司表示不同意，故不生債之移轉效力。 又系爭備忘錄所載追加工程款部分，為國峻公司所否認，業 主亦未給付該款予遠達公司，此部分債務不存在，亦無從成 立債務承擔契約。另被上訴人就B 工程於100 年1 月31日雖 交付使用許可證，然於100 年4 月19日起訴時，尚未完成驗 收，其請求給付工程款及違約金即無理由等語，資為抗辯。 四、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人20萬5000元；遠達公司 應給付被上訴人1994元，及國峻公司應自100 年11月29日起 、遠達公司應自100 年4 月30日起，均至清償日止，按年息 5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。遠達公司就其敗 訴部分提起上訴，國峻公司則就應與遠達公司負連帶責任部 分提起上訴，遠達公司上訴聲明：㈠原判決不利於遠達公司 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 國峻公司上訴聲明：㈠原判決關於命國峻公司連帶給付部分 廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人與國峻公司於99年3 月8 日簽立訂購合約書，由被 上訴人承攬安裝高雄臨時車站第一月台之「一號月台電梯拆 除作業壹式」工程（即系爭B 工程）。合約載明：電梯拆移 作業壹式，計18萬元；如國峻公司未能按期付款，視同違約 應賠償總工程款2 倍。 ㈡系爭B 工程係業主交通部鐵路改建工程局南部工程處公共工 程之一部，廠商均須事先將相關規格、材料送監工單位中興 工程顧問有限公司（下稱監工單位）按招標規範審查通過後 ，始得開始進場施作。 ㈢被上訴人與遠達公司於100 年1 月31日簽立工程協議備忘錄 ，其上載明：B 工程工程款含稅價18萬9000元，追加工程款 16萬元，合計34萬9000元，遠達公司同意先依約代國峻公司 同意於100 年1 月31日支付電梯追加工程款之90% 計14萬 4000元，餘工程款含稅計20萬5000元於100 年2 月15日前另 行支付；遠達公司逕自接手代國峻公司支付上列款項；如有 違反者願負起雙倍本協議總工程款之罰責以保障應有權利。 ㈣上訴人遠達公司於100 年1 月31日已給付工程款14萬4000元 予被上訴人。 六、兩造爭執事項： ㈠被上訴人與國峻公司於99年3 月8 日簽訂訂購合約，是否有 達成B 工程總價18萬元，包含更換「電梯遷移追加工程估價 單」所示之零件在內之真意？ ㈡被上訴人就B 工程有無遲延違約？其請求國峻公司應給付B 工程工程款35萬2515元，有無理由？ ㈢遠達公司是否就國峻公司積欠被上訴人之B 工程工程款以34 萬9000元債務承擔，並已支付其中14萬4000元，尚餘20萬 5000元未付？是否因遠達公司違約未按時給付餘款，應支付 違約金？被上訴人請求之違約金是否過高？應以若干為當？ ㈣國峻公司以系爭A 工程已付定金加倍返還請求權主張抵銷， 有無理由？ 七、得心證之理由： ㈠被上訴人主張其與國峻公司於99年3 月8 日就B 工程簽訂契 約，不包含更換「電梯遷移追加工程估價單」所示之零件， 原單價18萬元，雙方至99年11月15日，始簽立「電梯遷移追 加工程估價單」，確認更換所示零件，並追加工程款17萬 2515元，故B 工程工程款總計35萬2515元等語，並提出系爭 合約、追加工程估價單為證（原審卷㈠第9 、10、13、180 頁）。國峻公司則抗辯：其與被上訴人於99年3 月8 日簽約 前，即已將業主關於電梯遷移工程之規範以電子郵件發送給 被上訴人及其工地主任方明中，兩造自始即約定被上訴人應 按規範全部更新施工規範所要求之電梯零件而約定報酬等語 ，並提出國峻公司設於微軟（msn ）及雅虎（yahoo ）網站 之電子信箱寄件資料（原審卷㈠第185 至190 頁），以及被 上訴人於99年2 月9 日傳真之電梯遷移工程估價單為據（原 審卷㈠第321 頁）。然被上訴人否認其js00000000@anet. net.tw信箱曾經收到國峻公司所稱電子郵件，並稱因為一直 收不到國峻公司郵件，最後國峻公司才改寄電子郵件給其現 場人員方明中等語。查國峻公司所提上開寄件資料中，僅有 國峻公司之msn 電子信箱曾於99年2 月25日、28日寄送B 工 程之「機電施工規範特定條款」電子檔至被上訴人之「js00 000000 @anet.net.tw 」電子郵件信箱（原審卷㈠第185 、 186 頁），其餘均為簽約後之電子郵件，收件人均為「fmc0 00@yahoo.com.tw 」（原審卷㈠第188 至190 頁）。據證人 即被上訴人電務部主任方明中證稱：js00000000為伊公司的 信箱，伊沒有權限，fmc000為伊信箱，伊對外都以fmc000為 專用之電子郵件信箱，應該有留給國峻公司，一開始時，伊 公司給伊的資料都是寫零件保留，後來國峻公司有要求送審 ，伊公司回答他們零件既然都保留，應該不需要送審，伊公 司就送了一個電梯的配置圖過去而已，這個配置圖送過去之 後暫時沒有新的消息，但是到後來，國峻公司告知遠達公司 與鐵工局合約有約定有些物品要更新，所以伊公司才要求追 加工程等語（原審卷㈡第85、86、92頁）。證人即國峻公司 之業務人員張世和證稱：國峻公司內僅由伊負責以電子郵件 發送規範，但伊不確定公司何時簽約，伊是用國峻公司設於 雅虎網站的電子郵件信箱發送規範至被上訴人名片上之電子 信箱，但對於國峻公司所提出之寄件資料（即原審卷㈠第 185 至189 頁、第190 頁）之電子郵件均沒有印象，伊確定 僅於方明中來現場勘查時，方提供紙本給方明中等語（原審 卷㈡第173 至175 頁）。證人張世和上開所證，與國峻公司 所提寄件資料不相吻合，且證人方明中僅為被上訴人員工， 並無代表公司受領意思表示之權限，均無從認定國峻公司所 辯曾於簽約前將施工規範寄給被上訴人為真。再觀之國峻公 司於99年2 月25、28日以js00000000信箱為收件人之電子郵 件，僅有夾帶施工規範電子檔，並無其他內容，且於99年2 月25日上午9 時27分、99年2 月28日下午6 時48分、99年2 月28日下午9 時3 分，反覆寄送有附加同一施工規範條款電 子檔之情形，則被上訴人稱一直收不到國峻公司之電子郵件 ，應非無稽。是國峻公司是否於訂約前確實將機電施工規範 電子檔寄交被上訴人使其知悉，即非無疑。 ㈡依國峻公司於99年3 月8 日所簽訂系爭合約（原審卷㈠第9 、10頁）所載，其上並無零件更換事項。然被上訴人與國峻 公司對於系爭B 工程係業主交通部鐵路改建工程局南部工程 處公共工程之一部，廠商均須事先將相關規格、材料送監工 單位按施工規範審查通過後，始得開始進場施作，既不爭執 ，則兩造於99年3 月8 日簽立系爭合約時，均有被上訴人提 供給國峻公司之給付，必須合乎業主招標規範要求之認知， 應堪認定。再被上訴人與國峻公司簽約後之99年3 月28日， 曾就B 工程由遠達公司提供設計圖說施工規範，召集各單位 與廠商於現場會勘，依據施工規範與設計需求檢討各廠商之 施工界面與責任，有現勘資料及照片可查（原審卷㈢第43至 44頁），證人方明中亦證稱，伊有陪同楊德生先生到場等語 （原審卷㈡第93頁），足見兩造於99年3 月28日履勘時，始 確認B 工程須更換零件，始能合乎業主之招標規範。是被上 訴人主張兩造於現勘後，被上訴人始陸續提出更換零件之建 議等語，並提出更換零件項目之聯絡單為證（原審卷㈠第 310 、311 頁），且被上訴人係於99年11月15日國峻公司簽 回電梯遷移追加工程估價單後，始行就B 工程提出送審資料 ，亦有電梯遷移設備工程審驗申請單可查（原審卷㈠第312 頁），可見兩造係於簽立系爭合約後，為合乎業主之規範， 於99年11月15日國峻公司簽回電梯遷移追加工程估價單時， 始就原所未約定之零件更換項目達成追加辦理及同意追加工 程款17萬2515元之合意，應堪認定。是被上訴人主張原約定 B 工程單價18萬元，於99年11月15日辦理追加工程款17萬 2515元，總計35萬2515元，應堪採信，上訴人抗辯並無追加 工程云云，委不足採。至遠達公司另抗辯其業主並無給付追 加部分之工程款，此部分債務應不存在云云，惟此乃屬遠達 公司與其業主間契約如何約定此部分工程款之問題，與被上 訴人與國峻公司間追加工程之約定無涉，尚不得據此而謂此 部分債務不存在。 ㈢按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之，民法第505 條定有明文。是承攬人應於工作交付 或完成後，始能請求定作人給付承攬報酬。經查：據證人即 監工單位審查人員林傳棋證稱：因為土建結構進度有慢，至 99年11月14、15日開協調會時始接近尾聲，所以被上訴人進 場時間也晚了，從監工報表來看，99年11月14至20日都有其 他工程影響到被上訴人進出的紀錄，但影響是逐漸降低，被 上訴人於99年11月17、25、26、30日陸續開始施作，至100 年1 月7 日B 工程電梯開始測試，如果不受到其他工程以及 本件糾紛影響，應該可以更早，測試是通過了，尚有業主制 式品質證明文件要補齊，100 年1 月31日貼上使用許可證， 開放台鐵人員使用，100 年2 月22日開放旅客使用。於貼上 使用許可證之後，被上訴人也開始進場保養電梯。業主於招 標規範14420 章有規定應更換的元件，在進場時業經監工單 位、國峻公司、被上訴人拍照及清點數量，符合招標規範， 至於安裝後則是由遠達公司自己抽查；後來B 工程電梯業主 急著要趕上第一月台啟用，但他們廠商間仍然有爭議，100 年1 月31日的協調會，監工單位吳冠益主任有去，證明遠達 公司當時有同意，遠達公司簽了備忘錄之後，被上訴人就提 出使用許可證，電梯就可以開放非施工人員使用等語（原審 卷㈡第12至16、40頁）。證人即監工單位主任吳冠益證稱： 100 年1 月31日簽工程協議備忘錄的時候，B 工程所屬的第 一月台工程已經快要完工，B 工程已經完畢，但還沒有貼上 使用許可證，監工單位認為被上訴人早已取得使用許可證， 但遲遲不貼上，業主則希望能在農曆年前開放第一月台，為 了避免因為被上訴人不提供使用許可證，造成第一月台不能 啟用，才有100 年1 月31日的協調會，簽訂備忘錄；伊等是 看的是整個工程有沒有完工啟用，B 工程所屬的第一月台工 程，最後是如期完工，沒有針對B 工程特別驗收等語（原審 卷㈡第186 、187 、188 頁）。證人劉其泰則證稱：伊為遠 達公司之工地主任，於100 年1 月31日與被上訴人簽立系爭 工程協議備忘錄，被上訴人則給伊B 工程電梯之使用許可證 ，當天被上訴人給伊使用許可證，剛好趕上期限，遠達公司 沒有被罰錢，B 工程於100 年1 月31日即已完工，可以使用 ，之後於100 年7 月28日業主就全部工程驗收完成等語（原 審卷㈡第207 至208 、210 頁），堪認被上訴人於100 年1 月31日即已完成合乎施工規範之電梯遷移工作，事後並經業 主驗收完成，是被上訴人主張國峻公司應支付電梯遷移工程 報酬，為有理由。是上訴人抗辯被上訴人尚有材料未更新， 迄未完成B 工程，且未與其辦理驗收云云，尚不足採。 ㈣又按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務 固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之 契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債 務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔， 究與民法第300 條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人 就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院23年上字第 1377號判例參照）。查證人吳冠益證稱：遠達公司現場都是 劉其泰在處理，劉其泰說了算數；每個禮拜的定期施工會議 ，都會討論到本件糾紛，希望遠達公司與國峻公司可以自己 去處理，後來工期即將屆滿，伊等不得不跟劉其泰說，再不 處理，到時候遲延，罰也是罰有契約關係的遠達公司，跟下 包沒有契約關係，劉其泰才開始去處理這件事情，101 年1 月31日協調會，伊與劉其泰及被上訴人的代表在場，伊記得 沒有討論很久，以監工單位立場，是要逼出使用許可證，達 到月台可以啟用目標，而當時卡在被上訴人遲遲不貼上使用 許可證，如果遠達公司沒有給被上訴人相當承諾，被上訴人 應該不會把使用許可證拿出來，簽名的時候，沒有印象劉其 泰有反對等語（原審卷㈡第186 至193 頁），證人劉其泰亦 證稱：B 工程之工地由伊負責，吳冠益告訴伊，到時候拖到 時間是遠達公司要負責，伊才開始介入，伊找不到國峻公司 負責人，時間緊迫，伊直接找上被上訴人，於100 年1 月31 日簽立系爭備忘錄，有付給被上訴人14萬4000元，被上訴人 則給伊B 工程電梯之使用許可證，當天被上訴人給伊使用許 可證，剛好趕上期限，遠達公司沒有被罰錢等語（原審卷㈡ 第207 至208 頁）。足見劉其泰於本件工程即為遠達公司對 外之代理人，遠達公司辯稱劉其泰並非其負責人，不受劉其 泰簽名之系爭備忘錄所拘束，為不足採。又依系爭備忘錄記 載：B 工程工程款含稅價18萬9000元，追加工程款16萬元， 合計34萬9000元，遠達公司同意先依約代國峻公司於100 年 1 月31日支付電梯追加工程款之90% 計14萬4000元，餘工程 款含稅計20萬5000元，於100 年2 月15日前另行支付…遠達 公司逕自接手代國峻公司支付上列款項，…如有違反者願負 起雙倍本協議總工程款之罰則以保障應有權利等語（原審卷 ㈠第21頁），為兩造所不爭執，遠達公司則自陳係代國峻公 司履行，若遠達公司不給付，國峻公司仍應給付等語（原審 卷㈢第122 頁），國峻公司因B 工程積欠被上訴人之35萬 2515元工程款債務，於34萬9000元範圍內，已由遠達公司與 被上訴人達成併存債務承擔（即重疊債務承擔）之合意，應 堪認定，遠達公司辯稱僅係代付報酬之性質，尚無足採。至 國峻公司雖於100 年3 月26日以湖內郵局第14號存證信函通 知遠達公司，聲明備忘錄約定內容未經該公司同意，對該公 司不生效力云云，有該存證信函可憑（原審卷㈠第52至54頁 ），惟債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，衹須第 三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，不必得 債務人之同意，故債務人縱對本件債務承擔契約不同意，亦 不影響該契約之成立（最高法院52年台上字第925 號判例參 照），是國峻公司雖未同意系爭備忘錄內容，亦不影響債務 承擔契約之成立，遠達公司辯稱國峻公司不同意債務承擔， 即不生效云云，亦無足採。 ㈤再按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所 受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減 至相當之數額，民法第251 條、第252 條分別定有明文。查 系爭B 工程經追加後之總工程款，為35萬2515元，扣除遠達 公司已給付之14萬4000元，國峻公司尚餘工程款20萬8515元 （35萬2515－14萬4000＝20萬8515）未給付被上訴人，而遠 達公司承擔之部分，尚有20萬5000元（34萬9000－14萬4000 ＝20萬5000）未給付被上訴人。且遠達公司尚未依系爭備忘 錄約定期限給付餘款，乃可歸責，依系爭備忘錄關於違約金 之約定，應給付違約金。惟被上訴人主張遠達公司各應加付 總價金2 倍之違約金，尚屬過高，審酌B 工程之性質、被上 訴人於B 工程之報酬為35萬2515元，遠達公司僅於20萬5000 元之範圍內與國峻公司併存承擔債務、B 工程施工期間及被 上訴人所受拖欠工程款之損害等情，認遠達公司之違約金， 則以其應給付餘款翌日即100 年2 月16日起至本件起訴狀繕 本送達遠達公司前一日即同年4 月27日止，共計71日，按日 以餘款20萬5000元之年息5%計算之金額，共計1994元（20萬 5000×5%×71/365＝1994，元以下4 捨5 入），應屬適當。 是被上訴人就B 工程，請求遠達公司或國峻公司就其中20萬 5000元負給付責任，遠達公司另應加計違約金1994元，自屬 有據（逾此範圍之請求未據上訴）。 ㈥至國峻公司主張，國峻公司就系爭A 工程，已於99年5 月5 日支付定金7 萬5600元（含稅），惟該工程因可歸責於被上 訴人事由致不能履行，應依民法第249 條第1 項第3 款規定 加倍返還定金，乃以該15萬1200元主張抵銷等情。經查： ⒈國峻公司雖於本院始提出上開抵銷之抗辯，惟被上訴人於原 審即請求A 工程之工程款，兩造已就有無可歸責於被上訴人 事由致不能履行情事，充分提出攻擊防禦方法及辯論，此部 分經原審判決確定後，國峻公司確知A 工程因可歸責於被上 訴人事由致不能履行，始於本院就定金返還請求權為抵銷抗 辯，則如不許其提出顯失公平，依民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定，自得許其於本院提出，被上訴人表示國峻公 司不得於第二審為此抗辯云云，不足以採。 ⒉又系爭A 工程部分既經原審認定被上訴人自99年3 月8 日與 國峻公司簽約後，至同年11月止尚未能通過監工單位審查， 至99年12月6 日始通知達陽公司升降平台應熱浸鍍鋅，均未 備妥合乎A 工程規範之升降平台，材料亦未經監工單位審查 ，至完工期限將屆，前置作業時間即將不敷使用之際，尚不 符合進場施作之條件，尚未提出合於債之本旨之給付，亦未 完成所承攬之工作，則國峻公司為避免受被上訴人拖累逾期 違約，且迭經催告未果，乃自行送審安裝昇降平台，尚與常 情相符，而不能認國峻公司有可歸責之事由，被上訴人既未 提出合於債之本旨之給付，遑論完成工作，自不能請求國峻 公司給付A 工程之報酬，國峻公司拒不給付此部分之工程款 ，亦不生違約金之問題，則被上訴人主張國峻公司有受領遲 延之情形，且應依債務不履行之法律關係，賠償A 工程之工 程款及違約金，均無理由，而判決駁回被上訴人請求工程款 之請求，因未據上訴，而告確定。則上開認定系爭A 工程未 能完成乃屬可歸責被上訴人事由所致，即具有爭點效，本件 應受其拘束。被上訴人辯稱其無可歸責事由云云，核無足取 。 ⒊再者，國峻公司就系爭A 工程已依兩造合約第7 條付款辦法 所規定於99年5 月5 日支付定金7 萬5600元（含稅），有該 電梯訂購合約書及匯款單可稽（原審卷㈠第44、81頁），惟 該定金係兩造簽訂書面契約後始為繳納，自無再證明契約之 必要，性質上應非證約定金，而屬違約定金。又約定之違約 金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252 條亦有規 定，且約定之違約金額是否相當，應以一般客觀事實、社會 經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準。爰審酌A 工程 之性質、工程報酬為25萬5750元、工程施工期間及國峻公司 所受拖欠工程款之損害等情，認國峻公司之違約金7 萬5600 元，應自國峻公司於100 年1 月15日自行送審通過後，契約 不能履行起迄至本件請求遠達公司給付遲延利息前一日即 100 年4 月29日止，計為105 日，以年息5%計算之金額，共 計1087元（計算式：7 萬5600×5%×105/365 ＝1087，元以 下4 捨5 入），至100 年4 月30日以後部分因與被上訴人本 件請求應准許部分相抵後，即無損害可言。是國峻公司請求 被上訴人返還定金外，尚應給付違約金7 萬5600元，應屬過 高，應酌減為1087元為適當，逾此部分所為之沒收，即屬無 據。準此，本件被上訴人應給付國峻公司之定金及違約金應 為7 萬6687元（7 萬5600＋1087＝7 萬6687）。而兩造均同 意先抵充本金，是經抵銷後，被上訴人請求國峻公司及遠達 公司負不真正連帶債務部分，應為12萬8313元（20萬5000－ 7 萬6687＝12萬8313），被上訴人逾此部分之請求，自不足 採。 八、綜上所述，被上訴人依承攬契約、系爭備忘錄及併存之債務 承擔之法律關係，請求國峻公司或遠達公司應給付12萬8313 元，上開給付部分，於任一上訴人已為全部或一部給付者， 其餘上訴人就其履行範圍內同免給付之義務部分；遠達公司 應另給付1994元，及加計國峻公司自起訴狀繕本送達翌日後 即100 年11月29日起，遠達公司自起訴狀繕本送達翌日後即 100 年4 月30日起，均至清償日止之法定遲延利息範圍內， 為有理由；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上開應 准許部分，所命給付金額未逾50萬元，原審固應依職權宣告 假執行；至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗 ，應併予駁回。被上訴人係請求國峻公司或遠達公司為給付 ，乃主張應負不真正連帶責任，原審為連帶給付之諭知，乃 屬訴外裁判，自應將連帶給付部分廢棄。又原審就超過上開 應准許金額部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告 ，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給 付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分， 仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回 其上訴。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 審酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，併此 敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項，判決如主 文。 中 華 民 國 102 年 10 月 23 日 民事第一庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 劉傑民 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 10 月 23 日 書 記 官 戴育婷