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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　102年度建上易字第6號 上　訴　人　寶大水電工程有限公司 法定代理人　董進寶 訴訟代理人　曾清山律師 被 上訴 人　廣隆潤業環境工程有限公司 法定代理人　李錦榮 訴訟代理人　曾語茜 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年3 月 7 日臺灣高雄地方法院101 年度建字第96號第一審判決提起上訴 ，本院於102 年7 月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付部分，暨該部分之訴訟費用之裁判均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人自100 年9 月起，就上訴人原向國 防部軍備局工程營產中心中部地區營產處（下稱軍備局中部 營產處）所承攬之「聯勤台南廠新建案工程（下稱系爭工程 ）（水電空調）污水處理及雨水回收設備」報價予上訴人， 雙方合意後即由被上訴人編擬施工計畫及材料型錄，提送系 爭工程之設計監造單位審查。經系爭工程之設計單位審查後 補充修正意見，上訴人即要求被上訴人依契約規範內容修正 送審之施工計劃書及材料型錄。系爭工程之設計單位及工程 主辦機關，亦於101 年4 月18日同意核定被上訴人所送審之 施工計劃，上訴人即主動催促被上訴人儘速至上訴人處拿取 工程承攬合約書（即系爭契約）用印，被上訴人於101 年4 月20日用印後提交上訴人，系爭契約即成立生效。依系爭契 約內容，被上訴人需於訂約後次日即進廠施工，並於60日曆 天完成，且須自備所需人力、機具、材料及模組等工項。詎 上訴人之後竟毀約並拒絕被上訴人進場施作，造成被上訴人 受有訂購材料已支付新臺幣（下同）26萬元、模組製作276, 500 元、人力投入40萬元、工程計劃書製作費12萬元、證照 申請費486,000 元，以及100 年10月至101 年5 月業務損失 113 萬元等損失，合計2,672,500 元。系爭契約既已成立生 效，被上訴人亦依約履行並支出上開費用，上訴人依系爭契 約第3 條總價8,533,701 元之20% 即1,706,740 元，請求被 上訴人給付。如認系爭契約不成立，上訴人亦應就系爭契約 不成立負過失責任，而依民法第245 條之1 締約過失責任之 規定，請求被上訴人支付上開款項。為此，先位依兩造契約 關係請求，如先位請求無理由，則備位請求依民法第245 條 之1 第1 項第3 款之規定，求為命上訴人應給付被上訴人 1,706,740 元之判決。 二、上訴人則以：上訴人僅有條件同意被上訴人編擬製作施工計 劃及材料型錄後送審，但被上訴人無法符合系爭工程之合約 圖說所規定之條件。即依上訴人與訴外人軍備局中部營產處 之系爭工程合約圖說施工規範規定，廠商須持有專業營造業 之環境保護工程登記證及合法工廠登記證，然被上訴人持有 之登記證分屬2 家不同名稱之廠商，與合約圖說即有未符， 又被上訴人亦表示無法向原設計環工技師取得合約圖說所規 定之3 項簽證，上訴人自不可能與被上訴人締約，故上訴人 拒絕於合約書上用印，兩造僅係協商階段，契約尚未成立。 另被上訴人自100 年10月17日擬具施工計劃及材料型錄送審 ，惟迄至101 年3 月26日始向高雄市政府申請籌設環境保護 工程專業營造業，且至101 年7 月2 日始向台灣區環境保護 工程專業營造同業公業申請入會而開始營業，且其間經軍備 局中部營產處3 次退回修正，被上訴人並未依限補正，並一 再延宕至101 年4 月18日始獲核定同意，已嚴重影響系爭工 程契約進度，上訴人係在確定無法與被上訴人訂約後為爭取 時效，始於101 年5 月17日另呈報誠鴻實業有限公司送審， 是以，兩造契約不成立，上訴人並無過失。況被上訴人所提 單據均係一般材料，均不能證明與系爭工程有關，至其向高 雄市政府申請籌設公司與申請登記費用，以及向專業營造業 同業公會申請入會費等，或係送審時應提出證件，均係被上 訴人應自支付費用，並非損害等語，資為抗辯。 三、原審經審理後，判命上訴人應給付被上訴人768,033 元，駁 回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴 ，上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人聲明：上 訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服） 四、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人與訴外人即軍備局中部營產處就系爭工程簽訂合約， 由上訴人承作系爭工程。 ㈡被上訴人自100 年9 月起就系爭工程之（水電空調）污水處 理及雨水設備報價予上訴人，並由被上訴人編擬施工計畫及 材料型錄於100 年10月17日提交設計及監造單位審查，軍備 局中部營產處於101 年4 月18日同意被上訴人送審。 五、兩造爭執事項： ㈠兩造間是否就系爭工程之（水電空調）污水處理及雨水設備 採購案成立承攬契約？如是，被上訴人主張已依約支付若干 費用，可依約請求給付之金額應為若干？ ㈡如兩造間就系爭工程之（水電空調）污水處理及雨水設備採 購案未成立承攬契約，上訴人是否應負締約上之過失責任？ 如是，被上訴人可請求之金額為若干？ 六、本院之判斷： ㈠兩造間是否就系爭工程之（水電空調）污水處理及雨水設備 採購案成立承攬契約？如是，被上訴人主張已依約支付若干 費用，可依約請求給付之金額應為若干？ 被上訴人主張就系爭工程報價，雙方合意後即由被上訴人編 擬施工計畫及材料型錄，提送系爭工程之設計監造單位審查 ，經設計單位審查後補充修正意見，被上訴人依上訴人所要 求之契約規範內容修正送審施工計劃書及材料型錄，嗣經系 爭工程之設計單位及主辦機關於101 年4 月18日同意核定被 上訴人送審施工計劃，被上訴人於101 年4 月20日在合約書 上用印後提交上訴人，系爭契約即成立生效云云。上訴人抗 辯兩造就契約之內容，意思表示尚未一致，故契約並未成立 等語。查： ⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致；民法第15 3 條第1 項及第2 項分別定有明文。 ⑵被上訴人所提出之日期為101 年4 月20日工程承攬合約書 ，僅蓋有被上訴人公司及法定代理人之印章，並未有上訴 人公司或其法定代理人之簽章，為兩造所不爭執。 ⑶上訴人抗辯：被上訴人未能依約檢送該專業營造業環境保 護登記證送審，幾經催促始申請專業營造業等語，為被上 訴人否認。查，依上訴人與軍備局中部營產處所訂「聯勤 台南廠營區新建案工程」合約內圖說之施工規範1.04（二 ）之2 規定，資料送審時應檢送：「經主管機關核准之專 業營造業，持有該專業營造業環境保護工程登記證，並持 有合法工廠登記證（需同為一家廠商）」（原審卷㈠第81 頁），為被上訴人所不否認，然被上訴人於100 年10月17 日申請送審時，並未持有依施工規範規定應檢送具備之專 業營造業環境保護工程登記證，係至101 年3 月26日始向 高雄市政府申請籌設「環境保護工程」專業營造業，有被 上訴人提出之切結書及高雄市政府101 年3 月29日函文在 卷可稽（原審卷㈠第82至83頁、第145 至146 頁），亦為 被上訴人所不爭執，且送審當時，被上訴人僅持有署名「 繁榮企業社」之工廠登記證（見原審卷㈠第84頁），雖繁 榮企業社之負責人與被上訴人同為李錦榮，然二者人格並 不同一，非為同一家廠商，綜上所述，被上訴人於資料送 審時，並未依上訴人與軍備局中部工程營產處所訂「聯勤 台南廠營區新建案工程」合約內圖說之施工規範1.04（二 ）之2 規定檢具資料，應堪認定。 ⑷再者，被上訴人係至101 年3 月26日始向高雄市政府申請 籌設「環境保護工程」專業營造業，嗣於同年月29日函文 准予核准籌設在案（原審卷㈠第145 至146 頁），並於10 1 年4 月11日經核准並取得專業營造業登記，有專業營造 業登記證書在卷為憑（本院卷第54頁），然依高雄市政府 101 年3 月29日函文說明欄第二點所示，「二‧‧‧申請 核發專業營造業登記證書及專業承攬工程手冊，並加入營 業公會後始得營業，屆期未辦妥者，應廢止其許可。‧‧ ‧」，故依該函文所示，被上訴人於101 年3 月29日斯時 雖經高雄市政府准予籌設，然尚須辦妥取得專業營造業登 記證書及專業承攬工程手冊，並加入營業公會後始得營業 ，否則仍有遭高雄市政府廢止「環境保護工程」專業營造 業許可，而被上訴人於101 年7 月2 日始經臺灣區環境保 護工程專業營造業同業公會核准加入，有上訴人提出查詢 登記資料及被上訴人提出之會員證書在卷可稽（本院卷第 53頁及原審卷㈠第98頁），復參酌系爭合約書第9 、11條 約定：「本工程需按照業主施工圖說及送審通過之設備施 作」等語（原審卷㈠第191 頁），且以系爭合約書之日期 101 年4 月20日，斯時被上訴人尚未核准加入環境保護工 程專業營造業營業公會，故上訴人抗辯：被上訴人並未依 上訴人與軍備局中部營產處所訂「聯勤台南廠營區新建案 工程」合約內圖說之施工規範1.04（二）之2 規定檢具資 料送審，堪予採信。 ⑸被上訴人雖主張送審資料於101 年4 月18日經主管機關核 定在案，於101 年4 月20日合約書上用印，契約即成立云 云。然依上開4 月18日核定函文說明欄第二項內容，載有 「設備型錄業經事務所審查符合契約規定同意辦理，惟處 理池內牆防蝕耐酸鹼樹脂塗層‧‧等，請督商依約辦理」 等語以觀（原審卷㈠第7 頁），益徵上開4 月18日核定函 文，係就被上訴人所提「設備型錄」經審查符合上訴人與 軍備局中部營產處之契約規定而已，而被上訴人於100 年 10月17日送審時，並未持有依施工規範應檢送具備之專業 營造業環境保護工程登記證，於101 年3 月29日雖經高雄 市政府准予籌設，但仍須辦妥加入營業公會後始得營業， 否則即遭廢止許可，而此部分既為上訴人與軍備局中部營 產處契約之重要約定，自屬兩造契約之必要之點，被上訴 人違反送審時施工圖說記載之規定，故上訴人未於系爭合 約書上用印，上訴人抗辯送審資料核定僅表示被上訴人取 得締約資格，兩造契約未成立等語，堪予採信，被上訴人 主張系爭契約即於101 年4 月20日成立云云，難謂可採。 另上訴人因無法與被上訴人訂約，為爭取時效，已另於10 1 年5 月17日另呈報誠鴻實業有限公司送審，後被上訴人 於101 年7 月2 日經核准入營業公會，兩造契約亦無從成 立。 ㈡如兩造間就系爭工程之（水電空調）污水處理及雨水設備採 購案未成立承攬契約，上訴人是否應負締約上之過失責任？ 如是，被上訴人可請求之金額為若干？ ⑴按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有其他 顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成 立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245 條之 1 第1 項第3 款定有明文。兩造就系爭工程承攬契約尚未 成立，已如前述，被上訴人主張其非因過失有信契約成立 而受有支出相關費用之損害一節，自應就其非因過失有信 契約成立，負舉證責任，合先敘明。 ⑵又軍備局中部工程營產處於101 年1 月31日函文，審查意 見三載有：「規範第16970 章1.5 節專業製造廠商資格規 定，應持有環保登記證及工廠登記證，請督由製造商廣隆 潤業環境工程有限公司提供相關證照」，又依吳昌成建築 師事務所於101 年3 月22日召開第57次工務協調會議、同 年3 月29日召開第58次工務協調會議及同年4 月1 日召開 「101 年3 月份契約約定權責分工表逾期檢討會議」、4 月6 日召開第59次工務協調會議，有上開會議紀錄在卷可 稽（原審卷㈠第148 至160 頁），依上述會議記錄內容， 屢有「須於（101 年）三月底前送本公司核可並送至中工 處，逾期依約罰鍰」之記載，足認系爭工程有其工程時程 期限。然被上訴人至同年4 月3 日始補正送交審查，且仍 未取得環保登記證，已如前述。益徵上訴人主張因被上訴 人一直未能將資料補正送審，耽誤訂約時程，影響上訴人 承攬之工程進度等語，致未能訂立契約，堪予採信。 ⑶則兩造未能訂立契約係可歸責於被上訴人之事由所致，被 上訴人請求上訴人應負締約上之過失之損害賠償責任，洵 屬無據，不應准許。 七、綜上所述，被上訴人主張兩造契約成立，並無可採，則被上 訴人主張依兩造承攬契約之法律關係，請求上訴人給付原審 所命之768,033 元報酬，為無理由。被上訴人另主張如認系 爭契約不成立，請求上訴人亦應就系爭契約不成立負締約上 過失責任，並無可採。上訴人依民法第245 條之1 之規定， 請求被上訴人賠償損害，亦為無理由，應予駁回。原審判命 上訴人應給付768,033 元，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘 此部分為有理由，原判決就此部分應予廢棄，並改判如主文 第2 項所示。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 6 日 民事第五庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 郭慧珊 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 102 年 8 月 6 日 書 記 官 曾允志