臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上易字第9號
上 訴 人 奇茂工程實業有限公司
法定
代理人 夏之蘊
訴訟代理人 陳意青
律師
被
上訴人 展良企業有限公司
法定代理人 林孝良
訴訟代理人 吳淑靜律師
楊申田律師
上列
當事人間請求給付工程保留款等事件，上訴人對於民國102
年3 月22日臺灣高雄地方法院101 年度建字第98號第一審判決提
起上訴，本院於102 年10月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
兩造於民國96年5 月17日簽訂「南星計
畫環場道路整併外海路及中林路延建工程」之植栽工程（下
稱
系爭工程）合約書（下稱系爭合約），約定
承攬總價為新
臺幣（下同）9,450,014 元（含稅），付款方式依實際施工
數量（需同業主簽認數量）付款60% （保留款5%），採現金
票100%，於次月20日付款。保留款5%
俟工程全部完工，經業
主華洲營造股份有限公司（下稱業主）驗收完成且無其他代
辦事宜，繳交保固金30% 後無息一次付清；保固金俟工程完
工，保育1 年後全部付清。伊已依約陸續種植完成如附表1
至3 所示植栽，上訴人應給付被上訴人
按實際施工並經業主
簽認數量之60% 工程款，
詎上訴人僅給付部分工程款1,682,
002 元，經伊於另案訴請給付其餘工程款，由本院以99年度
建上字第28號民事判決命上訴人應給付60% 工程款確定。是
依系爭合約第6 、7 條之約定，上訴人尚應給付伊5%之保留
款240,501 元，及30% 之保固金1,443,000 元。為此，
爰依
系爭合約，提起
本件訴訟
等情。
並聲明求為命上訴人應給付
伊1,683,501 元，及自
支付命令送達
翌日起至清償日止，按
週年利率5%計算之利息；
暨願供
擔保，請准宣告
假執行之判
決。
二、上訴人則以：被上訴人於98年7 月間即無故停工，未繼續履
行系爭合約，未盡保固養護之責，自不得向伊請求保固款30
% 及保留款5%。縱認被上訴人得向伊請求，
惟被上訴人所種
植之雨豆樹、大果厚殼桂等植栽，均與業主認定之規格、數
量不符，依約應予扣款；被上訴人於前案請求60% 之工程款
時，已溢領工程款450,813 元，應依
不當得利之
法律關係
予
以返還；又因被上訴人於98年6 月底即未依約進場植栽，並
進行保固養護責任，伊另委請訴外人王慧瑛施作，自98年7
月1 日至98年8 月6 日止，共計支出881,037 元；復因伊於
98年8 月6 日與被上訴人正式終止系爭合約，另委請訴外人
宏園園藝農場（下稱宏園園藝）施作，花費4,851,300 元，
因宏園園藝僅負責種植，植栽仍須由伊購買，因此支出植栽
原料費3,139,730 元；再系爭工程因被上訴人未依約施作，
致伊遭業主扣款298,415 元，被上訴人應就其
債務不履行之
行為致伊受有損害負賠償之責，伊並以
上開債權與被上訴人
所得請求之款項予以抵銷等語，資為
抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人145,925 元，駁回被上訴人
其餘之訴，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上
訴，並聲明：㈠原判決關於判命上訴人應給付被上訴人145,
925 元，及自101 年5 月3 日起至清償日止，按週年利率5%
計算之利息及假執行宣告部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被
上訴人在第一審之訴及假執行之
聲請均駁回。被上訴人則聲
明：駁回上訴。另被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而
告確定。
四、兩造間之不爭執事項及爭點：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於96年5 月17日就系爭工程簽訂系爭合約，約定承攬
總價為9,450,014 元（含稅），付款方式依實際施工數量
（需同業主簽認數量）付款60% （保留款5 % ），採現金
票100%，於次月20日付款。保留款5 ％俟工程全部完工，
經業主驗收完成且無其他代辦事宜，繳交保固金後無息一
次付清；保固金30％於工程完工，保育1 年後全部付清。
⒉被上訴人就系爭工程已完成如附表1 、2 、3 所示經業主
簽認種植之栽植數量。
⒊被上訴人於98年7 月間停止施工，上訴人於98年8 月6 日
以鳳山13支局第085 號
存證信函通知被上訴人解除（終止
）系爭合約。
⒋上訴人於被上訴人停工前已給付被上訴人定金472,500 元
及部分估驗款共1,682,002 元，
嗣因兩造就工程款產生爭
執，經被上訴人提起訴訟，原審法院以99年度建字第2 號
民事判決命上訴人應給付已施作部分60％之工程款，並經
本院以99年度建上字第28號民事判決駁回上訴人之上訴確
定在案。
⒌系爭工程已完工且經業主分別於99年3 月5 日（南側）、
99年4 月2 日（北側）驗收完畢。其保固期滿日各為100
年3 月5 日（南側）、100 年4 月2 日（北側）。
⒍系爭工程30% 工程尾款轉作保固金。
⒎被上訴人自98年7 月停工後，並未再進行系爭工程後續養
護植栽工作。後續養護植栽工作係由上訴人另委請宏園園
藝承攬施作。
㈡爭點：
⒈被上訴人得否請求上訴人給付5%保留款？如是，得請求保
留款之金額應為若干？
⒉上訴人抵銷之抗辯有無理由？如有，數額為若干？
五、被上訴人得否請求上訴人給付5%保留款？如是，得請求保留
款之金額應為若干？
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付
報酬之契約。約定由
承攬人供給材料
者，其材料之價額，
推定為報酬之一部。
民法第490 條定有
明文。又工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法
第490 條及第494 條
參照觀之，不難索解。是定作人於承攬
人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義
務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於
所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，
定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已。
㈡查兩造約定計價標準及付款方式為︰工程估驗時，依被上訴
人實際施工數量（需同業主簽認數量），請領60% 之估驗工
程款（保留款5%），採現金票100%；並於系爭工程完工，經
業主驗收完成且無其他待辦事宜，繳交保固金後，請領5%保
留款等情，有系爭合約在卷
可稽（見原審卷頁8 ）。
是以，
系爭合約係以被上訴人施作並完成一定工作為主要目的，
核
屬典型之
承攬契約性質無誤，至於施工材料是否由被上訴人
提供，僅為承攬報酬約定之問題，與系爭合約性質並無影響
。故系爭合約
非屬買賣與承攬之
混合契約，而應
適用民法承
攬之
法律關係。
㈢被上訴人就系爭工程業已完成如附表1 至3 所示之植栽種植
工作乙情，為兩造所不爭執（見本院卷頁28背面至29），且
兩造關於約定計價標準及付款方式，悉如前述，則兩造間就
系爭工程之上開5%保留款，顯屬被上訴人已完成工作之工程
報酬尾款，僅係以業主驗收完成為給付之期限而已，
核與兩
造所約定30% 之保固金並不相同，不因被上訴人有無進行後
續1 年之保育工作而受影響。是以，系爭工程既經業主分別
於99年3 月5 日（南側）、99年4 月2 日（北側）驗收完畢
，且系爭工程30 %工程尾款轉作保固金，為兩造所不爭執（
見
前揭不爭執事項⒌、⒍），上開5%保留款之給付期限既已
屆至，則被上訴人依約請求其已完成如附表1 至3 所示工作
之5%保留款240,499 元〔計算式︰（2,914,570 ×5%）＋（
819,232 ×5%）＋（1,076,176 ×5%）≒240,498.9 ，元以
下四捨五入〕，應屬有據。
㈣查系爭合約之合約條款第8 條約定︰乙方（即被上訴人，下
同）所提供材料品質必須確保符合業主、設計、監造單位設
計圖說、規範、規格要求，品質未達規範要求而造成甲方（
即上訴人，下同）必須拆除重做，被業主罰款或其他直接、
間接成本損失，則乙方需負賠償責任不得
異議（見原審卷頁
8 背面）。然5%保留款之約定，
乃類似
瑕疵擔保性質乙節，
業經兩造陳明在卷（見原審卷頁211 ）；被上訴人於98年7
月初即以上訴人未依約給付施作完成之估驗款為由，行使
同
時履行抗辯權而停工乙節，有被上訴人98年7 月14日函可稽
（見原審卷頁80），且被上訴人係於98年7 月間停工，亦為
上訴人所不爭，則業主就系爭工程所為分期估驗計價之估驗
結果，即足作為評估被上訴人於合法行使同時履行抗辯權而
停工前所完成工作之依據。而業主先後於98年6 月30日、98
年7 月31日進行現場估驗如附表4 所示之植栽數量，其98年
6 月30日之估驗
期間為98年4 月29日至98年5 月31日，98年
7 月31日之估驗期間則為98年6 月1 日至98年7 月31日（見
原審法院99年度建字第2 號卷頁171 、172 ），被上訴人係
於98年7 月初即已停工，故業主於98年7 月31日所為估驗之
大果厚殼桂、台灣赤楠、海桐等樹木株數，較諸98年6 月30
日估驗時所增加之樹木株數，自非被上訴人所種植。又被上
訴人停工後，現場樹種之雨豆樹減少31株（000 －000 ＝31
），大果厚殼桂則減少18株（000 －000 ＝18），其餘樹木
株數並無減少，足見除31株雨豆樹及18株大果厚殼桂外，被
上訴人其餘已種植完成之樹木，並無枯萎情形。而被上訴人
當時所種植之雨豆樹規格雖與系爭合約不符，但此已經業主
同意放寬規格，並無違約情事，此經本院99年度建上字第28
號民事
確定判決就兩造有關此部分之爭點認定在案（見該判
決頁4 至6 ，原審卷頁24背面至25背面），上訴人自不得反
此再為主張被上訴人違約而應予扣款，被上訴人溢領工程款
云云，至為明
灼。是以，被上訴人於停工前就其所完成之工
作，除應補植估驗時已枯死之31株雨豆樹、18株大果厚殼桂
未補植而應予扣款94,574元〔計算式︰（2,570 ×31）＋（
828 ×18）＝94,574〕外，既無其他違約應予扣款之情事，
上訴人自應依約給付剩餘之保留款145,925 元（計算式︰24
0,499 －94,574＝145,925 ）。
六、上訴人抵銷之抗辯有無理由？如有，數額為若干？
㈠按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，
若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。最
高法院18年上字第1709號著有判例
要旨可參。
㈡關於溢領工程款450,813 元之抗辯部分：
上訴人抗辯：被上訴人於本院99年度建上字第28號民事確定
判決認定領取60% 之工程款中，有關雨豆樹、大果厚殼桂部
分，與業主估驗單所簽認之數量不符，該部分有溢領云云（
見原審卷頁142 ）。惟被上訴人請求60% 之估驗工程款時，
僅需以業主之簽認單為據即可，而被上訴人於停工前經業主
簽認種植如附表1 至3 所示之栽植數量，依約自可請求此部
分60% 之估驗工程款，至日後驗收是否有所誤差，則以保留
款或保固金處理等情，業經本院99年度建上字第28號民事確
定判決認定在案。是被上訴人依上開民事確定判決請領60%
之估驗工程款，並非無法律上之原因而受利益。且被上訴人
種植後樹種枯死而未補植部分，已於被上訴人所請求給付之
保留款中扣除，悉如前述，故上訴人抗辯︰被上訴人有溢領
工程款之不當得利云云，顯屬無據。
㈢關於支出王慧瑛98年7 月1 日至98年8 月6 日止施作費881,
037 元之抗辯部分：
按主張抵銷之請求，其成立
與否經
裁判者，以主張抵銷之額
為限，有
既判力。民事訴訟法第400 條第2 項定有明文。上
訴人抗辯因被上訴人違約而支出王慧瑛施作費用881,037 元
乙節，前經本院99年度建上字第28號民事確定判決認定上訴
人就此部分無法舉證，而駁斥其抵銷之抗辯（見該判決頁9
至10，原審卷頁27正、背面）。依前揭條文規定，此部分自
有既判力，上訴人即不得再就此經裁判抵銷之請求，為與上
開確定判決相反之主張，本院亦不得為反於該確定判決之裁
判，故上訴人再為此部分之
抵銷抗辯云云，
即屬無據。
㈣關於支出宏園園藝施作費4,851,300 元之債務不履行
損害賠
償抗辯部分：
上訴人固主張系爭工程因被上訴人違約未盡養護保固之責，
致其另行委請宏園園藝施作而支出4,851,300 元等語。惟被
上訴人係因上訴人未依約給付60% 之估驗工程款，而於98年
7 月間行使同時履行抗辯權停工等情，業經本院99年度建上
字第28號民事確定判決認定在案（見該判決頁8 至9 ，原審
卷頁26背面至27正面），上訴人自不得再為相反主張，則被
上訴人合法行使同時履行抗辯權後，即得拒絕自己之給付，
而
免除給付遲延之債務不履行責任。上訴人於未提出自己之
給付，並再催告被上訴人履約前，即於98年8 月間另行委請
宏園園藝施作，此費用自與被上訴人
無涉。是上訴人此部分
之抵銷抗辯云云，亦乏依據。
㈤關於支出植栽原料費3,139,730 元之債務不履行損害賠償抗
辯部分：
被上訴人於98年7 月間行使同時履行抗辯權後，得拒絕自己
之給付，而免除給付遲延之債務不履行責任，已如前述。上
訴人抗辯因宏園園藝僅負責種植，其需自行採購原料，而支
出植栽原料費3,139,730 元乙節，縱若屬實，然上訴人既未
提出自己之給付，並催告被上訴人履約而為其拒絕前，即自
行採購，該費用自非因被上訴人債務不履行所致之損害。上
訴人主張被上訴人應賠償此費用任云云，
洵屬無據。
㈥關於業主扣款298,415 元之抗辯部分：
上訴人抗辯：其因被上訴人違約未施作而遭業主扣款云云。
惟上訴人就其遭業主扣款之原因，及此一扣款與其所辯被上
訴人違約行為間有何
因果關係等各節，
迄未舉證
以實其說，
是以，上訴人此部分所辯被上訴人應負賠償責任云云，自無
所據。
㈦被上訴人於96年間與上訴人簽訂系爭合約時，已領取合約總
價9,450,014 元（含稅）之5%定金472,500 元，為兩造所不
爭，上訴人雖辯稱︰上開定金係以系爭合約全部履約方得全
部領取，被上訴人僅部分施作，自不得全部領取。因被上訴
人實際得領取之工程款應為3,272,411 元，上訴人前已自行
給付被上訴人1,682,002 元，又經法院判命給付被上訴人1,
514,588 元確定，加計上開定金後，合計被上訴人就已施作
之植栽部分領取3,669,090 元，遠逾其得領取之工程款，反
係不當得利而多領取396,679 元云云。
惟查系爭合約之計價
標準及付款方法第1 條約定，系爭合約於驗苗完成後（會同
業主）成立，被上訴人可請領5%定金（見原審卷頁8 ），故
上訴人於驗苗完成後依約給付被上訴人5%訂金472,500 元，
並非不當得利。又被上訴人依約完成如附表1 至3 所示之植
栽數量，並經業主簽認，除上訴人前已給付估驗工程款1,68
2,002 元外，尚應給付被上訴人工程估驗款1,514,588 元，
業經本院99年度建上字第28號民事確定判決命上訴人應如數
給付，有該判決
在卷可稽（見原審卷頁23正面至28正面），
被上訴人受領此部分之工程估驗款，亦無不當得利可言。
矧
以，被上訴人係於98年7 月間以上訴人未依約給付施作完成
之估驗工程款為由，行使同時履行抗辯而停工乙節，已如前
述，顯見系爭合約之不能履行，乃上訴人未依約給付被上訴
人估驗工程款所致，依民法第249 條第2 款之規定，上訴人
本不得請求被上訴人返還全部或按實際施作比例返還已支付
5%之定金，
益徵被上訴人依約受領上開定金，顯非不當得利
甚明，故上訴人上開抗辯云云，殊無所據，洵不可採。
七、
綜上所述，本件被上訴人主張依系爭合約請求保留款145,92
5 元，為可採，上訴人所為抗辯及抵銷抗辯均為無可取。從
而，被上訴人本於系爭合約之法律關係，請求上訴人給付14
5,925 元及法定
遲延利息，為有理由，應予准許，原審判命
上訴人如數給付，並依聲請附條件准、免假執行之宣告，於
法並無不合。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改
判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、
第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 洪能超
法 官 劉定安
以上
正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
書 記 官 唐奇燕
附表1 ：98年4 月1 日起至4 月28日止植栽完成明細表
┌─┬─────┬─┬───┬────┬─────┐
│編│ 項 目 │單│數量 │ 單 價 │ 小 計 │
│號│ │位│ │(新臺幣)│(新臺幣) │
├─┼─────┼─┼───┼────┼─────┤
│1 │海桐 │株│1,100 │686 │754,600 │
├─┼─────┼─┼───┼────┼─────┤
│2 │台灣赤楠 │株│3,010 │600 │1,806,000 │
├─┼─────┼─┼───┼────┼─────┤
│3 │洋紅仙丹 │株│5,130 │69 │353,970 │
└─┴─────┴─┴───┴────┴─────┘
附表2 ：98年 4月29日起至 5月31日止植栽完成明細表
┌─┬─────┬─┬──┬────┬────┐
│編│ 項 目 │單│數量│ 單 價 │ 小 計 │
│號│ │位│ │(新臺幣)│(新臺幣)│
├─┼─────┼─┼──┼────┼────┤
│1 │海桐 │株│747 │686 │512,422 │
├─┼─────┼─┼──┼────┼────┤
│2 │大果厚殼桂│株│175 │828 │144,900 │
├─┼─────┼─┼──┼────┼────┤
│3 │雨豆樹 │株│63 │2,570 │161,910 │
└─┴─────┴─┴──┴────┴────┘
附表3 ：98年6 月份植栽完成明細表
┌─┬─────┬─┬──┬────┬────┐
│編│ 項 目 │單│數量│ 單 價 │ 小 計 │
│號│ │位│ │(新臺幣)│(新臺幣)│
├─┼─────┼─┼──┼────┼────┤
│1 │大果厚殼桂│株│543 │828 │449,604 │
├─┼─────┼─┼──┼────┼────┤
│2 │苦楝 │株│39 │1,898 │74,022 │
├─┼─────┼─┼──┼────┼────┤
│3 │雨豆樹 │株│215 │2,570 │552,550 │
└─┴─────┴─┴──┴────┴────┘
附表4：
┌─┬─────┬─┬────┬─────┬───┬───┐
│編│ 項 目 │單│ 單價 │被上訴人98│業主98│業主98│
│號│ │位│(新臺幣)│年4 月1 日│年6 月│年7 月│
│ │ │ │ │至98 年6月│30日估│31日估│
│ │ │ │ │完成數量 │驗數量│驗數量│
├─┼─────┼─┼────┼─────┼───┼───┤
│1 │大果厚殼桂│株│828 │718 │700 │950 │
├─┼─────┼─┼────┼─────┼───┼───┤
│2 │苦楝 │株│1,898 │39 │39 │39 │
├─┼─────┼─┼────┼─────┼───┼───┤
│3 │雨豆樹 │株│2,570 │278 │247 │247 │
├─┼─────┼─┼────┼─────┼───┼───┤
│4 │台灣赤楠 │株│600 │3,010 │3,010 │3,960 │
├─┼─────┼─┼────┼─────┼───┼───┤
│5 │洋紅仙丹 │株│69 │5,130 │5,130 │5,130 │
├─┼─────┼─┼────┼─────┼───┼───┤
│6 │海桐 │株│686 │1,847 │1,847 │1,869 │
├─┴─────┴─┴────┴─────┴───┴───┤
│備註：業主98年6 月30日估驗之估驗期間為98年4 月29日至98年│
│ 5 月31日 │
│ 業主98年7 月31日估驗之估驗期間為98年6 月1 日至98年│
│ 7 月31日 │
└────────────────────────────┘