臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　102年度抗字第309號 抗　告　人　程逸樺（原名程美玲） 代　理　人　陳怡融律師 相　對　人　匯興資產管理有限公司 法定代理人　褚丹明 代　理　人　李育昇律師 上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於民國102 年9 月30日臺 灣高雄地方法院102 年度事聲更字第1 號裁定提起抗告，本院裁 定如下： 主 文 原裁定廢棄。 原審於民國八十四年四月二十九日所核發八十四年度促字第二八 二八支付命令確定證明書關於抗告人部分，應予撤銷。 聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。 理 由 一、抗告意旨略以：原裁定認定原審84年度促字第2828號支付命 令（下稱系爭支付命令）於民國84年3 月7 日所送達之地址 並非抗告人之戶籍地址，而是由住在同巷16號之抗告人父親 程耀龍代收，抗告人既未與程耀龍共同生活，且程耀龍未轉 交予抗告人，則系爭支付命令送達不合法，並已逾3 個月未 能合法送達抗告人，而失其效力，系爭支付命令就抗告人部 分並未確定，原審自不能核發確定證明書，原裁定駁回抗告 人之聲明異議，於法不合。爰提起本件抗告，請求廢棄原裁 定，並撤銷原審於84年4 月29日所核發系爭支付命令確定證 明書關於抗告人部分等語。 二、按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者， 即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法 關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主 觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實 ，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶 籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所 為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。倘有 客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域， 並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記 之資料，一律解為其住所。（最高法院93年度台抗字第393 號裁定、97年度台抗字第118 號裁定可資參照）。查，門牌 號碼高雄市岡山區（改制前為高雄縣岡山鎮，下同）崑山東 巷26弄1 號建物（下稱系爭建物）原係抗告人所有，抗告人 於83年10月19日將戶籍遷入該址，系爭建物於84年5 月19日 經相對人之前手即台灣土地開發信託投資股份有限公司（下 稱土地開發公司）向原審聲請查封，於實施查封時，土地開 發公司之代理人向執行人員陳稱：系爭建物「為空屋，無人 居住」一節，有查封筆錄在卷可稽。而抗告人自84年2 月13 日起受僱於「台中市○○○區○○路○○○ 號之永進機械工業 股份有限公司，由該公司為其投保勞保，於85年2 月29日退 保；於86年8 月19日至89年5 月3 日期間受僱於「台中市○ ○○區○○○路○段○○○ 號6 樓之大城建設股份有限公司， 由該公司為其投保勞保；於89年12月11日至90年6 月5 日期 間受僱於「台中市○○○區○○區○路○ 號之裕國冷凍冷藏 股份有限公司；於90年10月22日至92年11月19日期間受僱於 「台中市○○○區○○路○段○○○ 巷○○號之今國光學工業股 份有限公司。又抗告人於80年間結婚，其配偶黃民芳於83年 12月至84年11月期間受僱於「台中市○○里區○○路○○巷○○ 號之瑞生建設股份有限公司，84年12月至85年11月期間受僱 於「台中市○○○區○○路○段○○○ 號21樓之3 之瑞聯航空 股份有限公司。而抗告人之長女黃千綺（00年0 月00日生） 於84年2 月8 日在台中市南屯區衛生所接種小兒麻痺等疫苗 ，同年5 月20日、6 月6 日在台中市○區○村路○段○○○ 號 之吳東洀小兒科診所接種日本腦炎等疫苗等情，有勞工保險 異動查詢、公司基本資料查詢、服務證明書、員工離職證明 書、財政部台灣省中區國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單、 預防接種時間及紀錄表、台中市醫師公會會員名錄等卷附卷 （見原審事聲卷第14至17頁、20至50頁），是抗告人自84年 2 月間起至92年間均在台中市任職，其配偶同在台中市工作 ，其長女亦在台中市就診，足見於84年2 月間起，抗告人在 主、客觀上即以久住之意思而居住在台中市，應認抗告人已 久無居住原登記戶籍之高雄市○○區○○○巷00弄0 號，並 已變更意思以台中市為其住所，依前開說明，即不得僅憑抗 告人於84年間設籍在系爭房屋，而認該址為其住所。 三、次按代收送達雖不合法，而於其轉交本人時起，仍應視為合 法送達（最高法院19年抗字第46號判例、94年度台抗字第68 7 號裁定可資參照）。又發支付命令後，3 個月內不能送達 於債務人者，其命令失其效力。民事訴訟法第515 條第1 項 定有明文。查，系爭支付命令就抗告人部分，係於84年3 月 7 日由抗告人之父親程耀龍代收，惟斯時程耀龍係居住在高 雄市○○區○○○巷00號（見原審事聲卷第14頁），而抗告 人係居住在台中市，程耀龍顯非抗告人之同居人，其代收顯 非合法。又抗告人否認程耀龍有轉交系爭支付命令予其本人 ，而相對人未能舉證證明程耀龍有轉交系爭支付命令予抗告 人，是系爭支付命令應認未曾合法送達抗告人。自系爭支付 命令核發日即84年2 月27日起迄至同年5 月27日，已逾3 個 月，依上開民事訴訟法第515 條第1 項規定，系爭支付命令 就抗告人部分已失其效力。 四、另按債務人於支付命令送達後，逾20日之不變期間，始提出 異議者，法院應以裁定駁回之，固為民事訴訟法第518 條所 規定。惟20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未 經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確 定（最高法院85年度台抗字第604 號裁定可資參照）。抗告 人自承曾向原審聲請閱覽系爭支付命令卷宗，並提出該卷宗 影本為證，惟系爭支付命令卷宗業於96年11月8 日銷燬，有 原審致本院函可證（見本院卷第17頁），本院已無從查詢抗 告人何時向原審聲請閱覽，僅能認定抗告人係在96年11月8 日卷宗銷燬前，因閱覽而知悉系爭支付命令及由其父程耀龍 代收之事實，但無法證明其閱覽時間係在系爭支付命令核發 日即84年2 月27日起3 個內為之。又自土地開發公司於84年 5 月12日持系爭支付命令對抗告人所有之系爭房屋及其坐落 之土地聲請強制執行時起，迄今84年11月強制執行程序終止 時止，抗告人均未以系爭支付命令送達不合法為由而聲明異 議，足見在84年11月前，抗告人尚未聲請閱覽系爭支付命令 卷宗，而系爭支付命令於84年5 月27日即因3 個月內不能送 達於抗告人，失其效力，是依前開說明，抗告人雖因84年11 月以後向原審聲請閱覽系爭支付命令卷宗而知悉系爭支付命 令存在，惟當時系爭支付命令對抗告人已失其效力，抗告人 自毋庸於知悉時起20日對已失效之系爭支付命令聲明異議， 意即抗告人未於知悉時即20日內聲明異議，亦不因此讓原已 失效之系爭支付命令再回復其效力。 五、再按，發支付命令後，3 個月內不能送達於債務人者，其命 令失其效力。而法院誤發確定證明書者，自確定證明書所載 確定日期起5 年內，經撤銷確定證明書時，法院應通知債權 人。民事訴訟法第515 條第2 項前段定有明文。依此規定， 法院誤發確定證明書時，得撤銷確定證明書，但撤銷是在確 定證明書所載確定日期起算5 年內時，法院應通知債權人， 並非謂超過5 年，法院即不得撤銷確定證明書，是相對人辯 稱: 系爭支付命令之確定日期係84年2 月27日，早已逾5 年 ，抗告人不得請求撤銷確定證明書云云，不足採信。 六、綜上，系爭支付命令未合法送達於抗告人，且未能3 個月內 送達於抗告人，已失其效力，並未確定，是抗告人請求撤銷 原審於84年4 月29日所核發系爭支付命令確定證明書關於抗 告人部分，應予准許，原裁定駁回抗告人之聲請，核有違誤 ，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰由本 院予以廢棄，並裁定如主文所示。 七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條、第 95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 民事第一庭 審判長法官 高金枝 法 官 洪能超 法 官 鄭月霞 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造 當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。 再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理 人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 書 記 官 戴志穎 附註： 抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審代理人。 抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗 告或委任時釋明之。