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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　102年度重上字第126號 上　訴　人　朱正一 訴訟代理人　許舜卿律師 被 上訴 人　輝葉企業有限公司 法定代理人　施泰生 訴訟代理人　利美利律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年8 月26 日臺灣屏東地方法院101 年度重訴字第68號第一審判決提起上訴 ，本院於103年1月22日辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、上訴人主張：伊於民國100 年1 月29日購買被上訴人所生產 機型編號為HY-10323高級健康型按摩棒（下稱系爭按摩棒） ，於同年4 月10日晚上使用系爭按摩棒按摩大腿及腳踝，因 系爭按摩棒之警告標示並無敘明不可直接接觸皮膚及使用前 應塗抹乳液或精油，有所欠缺，且系爭按摩棒轉速力量極強 ，直接接觸伊皮膚後，將毛細孔撐開，致使金黃葡萄球菌侵 入伊身體，伊於翌日即發生下肢紅腫劇痛，診斷為雙下肢壞 死性筋膜炎，並施以手術治療，出院後仍有無法久站之後遺 症。伊依上開商品通常使用，受有醫藥費新台幣（下同）3 萬6948元、減少勞動能力122 萬5813元、精神慰撫金100 萬 元之損害，被上訴人應依民法第191 條之1 第1 項規定負賠 償責任。又被上訴人違反消費者保護法（下稱消保法）第7 條第2 項規定，應依同法第51條但書規定給付懲罰性賠償金 50萬元，以上共計276 萬2761元。爰求為命被上訴人如數給 付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止法定遲延利 息之判決。（至原判決駁回上訴人其餘之訴部分，未據上訴 ，業已確定，茲不贅列。） 二、被上訴人則以：系爭按摩棒經過驗證合格，並無任何瑕疵， 且使用注意事項已表明手術未康復、身體不適等情形請勿使 用本產品等語，警告標示已甚明確。又上訴人患有糖尿病、 消化性潰瘍等病症，抵抗力較差，即便很小傷口，亦會造成 感染，其受傷並不一定是使用系爭按摩棒造成。縱令與系爭 按摩棒有關，系爭按摩棒既可由上訴人自行控制使用時間及 強度，應係上訴人使用不當造成，非可歸責於伊所致。再者 ，上訴人使用系爭按摩棒後，並未做任何清潔，爾後又再與 皮膚直接接觸使用，故上訴人所受之傷害，亦因其使用方式 不當或因自身外傷傷口導致，伊對上訴人之傷害造成並無過 失等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人276 萬2761元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於100 年1 月29日在家樂福量販店購買被上訴人所生 產之系爭按摩棒。 ㈡上訴人雙下肢因受金黃葡萄球菌感染，於100 年4 月11日先 至國仁醫院接受治療，100 年4 月21日再轉院至屏基醫療財 團法人屏東基督教醫院（下稱屏基醫院），並住院至同年5 月25日，病症為雙下肢壞死性肌膜炎。 ㈢系爭按摩棒商品包裝附有使用說明書（原審卷第37頁背面） ，該使用說明書除說明商品特點、產品使用方法外，尚有「 注意事項」、「維修及保養」標示，其中注意事項載有：「 ⒈孕婦、習慣性流產者或手術未康復者，請勿使用本產品； ⒉急性疾病、心臟病和骨折脫臼患者，身體不適者請勿使用 ；⒊飯後一小時內請勿使用；⒋小孩和行動不自由者，需有 人在旁輔導；⒌建議使用時間不超過30分鐘；⒍使用時請勿 接近一切熱源；⒎不得在高度潮濕環境，如浴室中使用」。 五、兩造爭執事項： ㈠被上訴人生產之系爭按摩棒警告標示有無欠缺？如有，與上 訴人罹患之雙下肢壞死性肌膜炎是否具有因果關係？ ㈡被上訴人應否負損害賠償責任及懲罰性賠償金？金額為何？ 六、本院之判斷： ㈠經查，被上訴人抗辯同屬於系爭按摩棒之系列商品型式業經 申請人和興國際企業有限公司向經濟部標準檢驗局報請檢驗 ，並經驗證合格，已提出經濟部標準檢驗局商品驗證登錄證 書為證（原審卷第153 頁），互核上訴人所提出之系爭按摩 棒使用說明書，亦有標示商品檢驗標識及識別號碼（原審卷 第37頁背面），且上訴人自承系爭按摩棒並無商品本身存在 之瑕疵（本院卷第37頁），堪認系爭按摩棒符合商品檢驗法 所規範之商品安全性並無瑕疵。又依上訴人提出購買系爭按 摩棒商品包裝所附之使用說明書，產品使用方法雖載有：「 ⒈…依照自己喜好將開關鍵推至強/ 弱的檔位；⒉每天按摩 1-2 次，每次5-15分鐘，經常使用可保健身體」，惟另有「 注意事項」標示：「⒈孕婦、習慣性流產者或手術未康復者 ，請勿使用本產品；⒉急性疾病、心臟病和骨折脫臼患者， 身體不適者請勿使用；⒊飯後一小時內請勿使用；⒋小孩和 行動不自由者，需有人在旁輔導；⒌建議使用時間不超過30 分鐘；⒍使用時請勿接近一切熱源；⒎不得在高度潮濕環境 ，如浴室中使用」（原審卷第37頁背面），為上訴人所不爭 執，則已就使用此按摩棒消費者，基於身體障礙因素、時間 因素、環境因素等使用上限制條件為說明。另疾病種類不勝 枚舉，若要求廠商逐一列舉不宜使用之疾病，核屬不可能之 事，乃於注意事項第3 項概括標示「身體不適者請勿使用」 ，應足以促進使用者注意身體狀況，若有不適即不得使用。 ㈡按受害人依民法第191 條之1 第1 項規定請求商品製造人負 賠償責任，仍應就其損害之發生係因該商品之「通常使用」 所致乙節，先負舉證責任。於受害人證明其損害之發生與商 品之通常使用具有相當因果關係前，尚難謂其損害係因該商 品之通常使用所致，而令商品製造人就其商品負侵權行為之 賠償責任（最高法院97年度台上字第975 號裁判意旨可參） 。關於上訴人罹患雙下肢壞死性肌膜炎之原因，經屏基醫院 診治醫師蕭崇聖結證：上訴人臨床症狀符合雙下肢壞死肌膜 炎，手術的結果也證實，肌膜炎感染的菌種是金黃色葡萄球 菌。金黃色葡萄球菌的感染，不需要有傷口存在才會感染， 因為金黃色葡萄球菌本來就存在我們人體皮膚及黏膜，這種 細菌是機會主義，在抵抗力差的病人身上，就會造成感染， 在健康正常的人身上，就比較不會感染致病。所謂抵抗力差 的狀態，例如糖尿病、肝硬化、心臟病病人、洗腎病人或是 經過大手術之後的病人，他的免疫力、抵抗力就會變差。而 上訴人除了糖尿病外，還有消化性潰瘍，這些情況會讓他身 體的免疫力、抵抗力變差。像洗腎病人，就算只是用熱敷墊 放一下，就會造成傷害，很多糖尿病患者，只要很小的傷害 ，就會造成感染，在醫學上，很難說什麼樣的傷害，一定會 讓病人受傷，主要是看患者容忍程度，抵抗力到什麼程度， 如果超過這個界限，就會生病。糖尿病病患的特色，在傷口 癒合情形，正常人體會釋出很多生長因子，但是糖尿病的病 人，這些生長因子的釋出，都會有一些障礙，所以會造成他 們糖尿病的病人的傷口不易癒合，不管是受傷的情形是外面 或是裡面，他們需要恢復的時間會比正常人要久。這個傷口 不只是外部的皮膚傷口，連內部的挫傷，往往沒辦法從外面 的情形加以判斷，如果有造成出血的危險，就會有傷口癒合 問題等語（原審卷第107 至111 頁）。證人蕭崇聖具外科醫 師專業資格，且親身經歷治療過程，其證述上開上訴人感染 金黃色葡萄球菌及說明身體免疫力與感染之關聯性，均為其 專業醫學之知識，堪信為真實。依證人蕭崇聖上開所述，可 知上訴人所患之雙下肢壞死性肌膜炎係金黃色葡萄球菌感染 ，金黃色葡萄球菌本即存在於皮膚及黏膜，不需要有傷口存 在才會感染，在抵抗力差之病人身上，僅很小傷害，就會造 成感染，而上訴人除患有糖尿病外，尚有消化性潰瘍，此情 況會讓其身體免疫力、抵抗力變差。佐以上訴人確有糖尿病 、胃潰瘍、十二指腸潰瘍併上腸胃道出血等病症，有國仁醫 院診斷證明書可參（原審卷第52頁），顯見上訴人確因上開 各項病症，有免疫力、抵抗力較差之情形，則任何小傷害均 足以導致金黃色葡萄球菌感染，是造成感染之原因甚多，尚 難遽認上訴人有使用系爭按摩棒，並產生上開傷害。 ㈢證人蕭崇聖雖又證稱：係按照上訴人陳述，其有使用按摩器 ；使用按摩器會對皮膚的組織造成一些傷害，如果使用力氣 不對，可能對組織造成不同程度傷害，應該是說，是因人而 異；按摩器造成的傷害屬於小的傷害，有些人身體大概不會 構成問題，但免疫力比較低下的人，使用次數、時間超過其 所能容忍的程度，會造成致病原因。如果不當使用按摩器， 會容易增加皮下出血的可能。如果是抵抗力差的人，在按摩 的時候，超過能夠負荷的程度，內部產生發炎，也是會引發 金黃葡萄球菌感染，因為金黃葡萄球菌非常微小，要侵入到 體內，不一定要有外部皮膚傷口等語（原審卷第110 至111 頁）。據此可見，證人蕭崇聖係依上訴人之主訴，始知悉上 訴人有使用按摩棒，並非依醫理判斷所得。且不當使用按摩 器，雖容易增加皮下出血可能，如超過能夠負荷程度，內部 產生發炎，會引發金黃色葡萄球菌感染，惟並不能以此結果 推論上訴人即有使用系爭按摩棒情事。參以證人蕭崇聖就上 訴人所詢問其自100 年1 月29日至同年4 月11日天天陸續使 用系爭按摩棒，是否會導致金黃色葡萄球菌入侵一情？乃表 示無法回答（原審卷第112 頁），益徵其無法判斷上訴人之 傷病是否確係使用系爭按摩棒所引起。準此，上開證詞既不 能證明上訴人因使用系爭按摩棒而導致金黃色葡萄球菌感染 ，尚難謂上訴人罹患之雙下肢壞死性肌膜炎係因該商品之通 常使用所致，而令被上訴人負商品製造人侵權行為責任。 ㈣又按商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之 可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企 業經營者違反前項規定，致生損害於消費者或第三人時，應 負連帶賠償責任；又依消保法所提之訴訟，因企業經營者之 故意所致之損害，消費者得請求損害額3 倍以下之懲罰性賠 償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1 倍以下之懲罰 性賠償金，消保法第7 條第2 、3 項、第51條定有明文。本 件上訴人有罹患糖尿病、胃潰瘍、十二指腸潰瘍併上腸胃道 出血等病症，免疫力、抵抗力較差，即令很小傷害，亦會受 黃色葡萄球菌感染，業已認定如前，難認上訴人確有使用系 爭按摩棒，進而造成其傷害。甚且，上訴人所患上開多重疾 病，衡情身體應已出現不適症狀，依系爭按摩棒注意事項第 3 項有「身體不適者請勿使用」之警告，應在禁止使用之列 ，若上訴人仍不顧此警告而使用，倘因此造成傷害，即不得 認被上訴人有所過失。至上訴人主張系爭按摩棒使用說明書 注意事項未標示「不可直接接觸皮膚」、「使用前應塗抹乳 液、精油」，亦有欠缺云云（原審卷第37頁背面），然此僅 涉及使用者個人使用方式之選擇，乃屬使用者個人身體主觀 之感受，諸如以衣物隔阻按摩器，可稍稍減緩使用者感受按 摩力道；又塗抹乳液或精油，可能增加皮膚之潤滑，減緩乾 澀感，惟金黃葡萄球菌非常微小，要侵入到體內，不一定要 有外部皮膚傷口，則上開使用方式並不能杜絕引發金黃葡萄 球菌感染，是上訴人以上開事項未標示於注意事項為由，而 認為商品警告標示有所欠缺，尚不可採。從而，上訴人依上 開規定，請求被上訴人給付懲罰性賠償金，亦屬無據。 ㈤被上訴人既不負賠償責任，則上訴人請求被上訴人賠償之項 目、金額有無理由，即無審酌之餘地。 七、綜上所述，上訴人依民法第191 條之1 第1 項及消保法第51 條但書規定，請求被上訴人給付276 萬2761元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為 無理由，不應准許（其餘部分業已確定）。原審為上訴人敗 訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。本件事證明確，兩造其餘攻擊 防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，自無逐 予論駁之必要，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 12 日 民事第三庭 審判長法官 蔡明宛 法 官 劉傑民 法 官 魏式璧 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 2 月 12 日 書 記 官 吳華榮 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。