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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　102年度重上字第129號 上　訴　人　蔣武彥 訴訟代理人　王伊忱律師 　　　　　　王恒正律師 被上訴人　　郭松順 訴訟代理人　王家鈺律師 上列當事人間因返還投資款事件，上訴人對於民國102 年9 月12 日臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第279 號第一審判決提起上 訴，本院於103 年11月19日辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人主張：上訴人於民國84年在中國上海投資成立「上 海嘉澤金屬工業有限公司」（下稱上海嘉澤公司），邀伊入 股，伊先後於84年7 月10日及同年10月5 日，交付美金130, 000 元及120,000 元之股款。兩造於86年11月9 日合意，上 訴人退還股款新臺幣（下同）700 萬元，並簽發如附表所示 支票（下稱系爭支票）以為支付，伊則退出上海嘉澤公司（ 下稱系爭契約）。然系爭支票均未兌現，致伊未實際取回股 款。爰依系爭契約所生股款請求權，聲明：上訴人應給付被 上訴人700 萬元，及自87年9 月1 日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服 ，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人雖分別於84年6 月14日及同年10月5 日交付美金130,000 元及120,000 元予伊，以為入股上海嘉 澤公司之股款，然被上訴人隨於85年要求退股，伊遂於86年 11月9 日簽發系爭支票，交付被上訴人，以返還股款。其後 ，伊雖未兌現系爭支票，然被上訴人已持系爭支票，先向銀 行貼現得款使用，致伊成為銀行之債務人，應認伊已清償債 務完畢。另附表編號4 、6 、7 所示支票，去向不明，應由 被上訴人負提出責任，否則應認被上訴人已使用票據得款， 上訴人已經清償完畢等語置辯。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人於84年6 月14日及同年10月5 日分別交付美金130, 000 元及120,000 元予上訴人，以為入股上海嘉澤公司之股 款。 ㈡被上訴人於85年要求自上海嘉澤公司退股，兩造於86年11月 9 日確認被上訴人之股款為700 萬元，由上訴人簽發如附表 所示支票退還，被上訴人則退出上海嘉澤公司。 ㈢上訴人簽發之系爭支票均未兌現。 ㈣被上訴人於86年11月9 日出具之證明（見原審卷第31頁）記 載：「茲收到蔣武彥（上海嘉澤金屬工業有限公司）退回認 股款700 萬元正無誤，上述退股款由蔣武彥開具87年8 月30 日支票7 張退回，嗣後松大公司相關企業郭松順等股份完全 自嘉澤公司退出與嘉澤無涉」等語。 ㈤被上訴人現未執有附表所示7紙支票，亦未聲請除權判決。 四、本件爭點為：上訴人是否清償股款700 萬元？被上訴人依系 爭契約所生股款請求權，請求上訴人返還股款，有無理由？ 茲分述得心證之理由如下： ㈠按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意 思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第 320 條定有明文。次按上訴人將第三人所簽發之支票依背書 交付與被上訴人，並未將被上訴人持有之借據收回或塗銷， 顯係以負擔票據債務為使被上訴人受清償之方法，票據債務 既未因履行而消滅，則兩造間原有之消費借貸債務，自屬存 在（最高法院48年台上第1208號裁判要旨參照）。又，票據 係提示證券，又具繳回性，票據上權利之行使與票據之占有 ，在票據法上有不可分離之關係，故執票人喪失票據時，在 未回復其占有之前，除有票據法第十六條規定之情形，得為 公示催告之聲請，並於公示催告程序開始後，得提供擔保請 求票據金額之支付外，祇得依同法第十五條為止付之通知， 不得對於票據債務人行使票據上之權利，提起請求支付票據 金額之訴（最高法院44年台上字第217 號判例意旨參照）。 ㈡被上訴人於85年要求自上海嘉澤公司退股，兩造於86年11月 9 日確認被上訴人之股款為700 萬元，由上訴人簽發如附表 所示支票退還，被上訴人則退出上海嘉澤公司；被上訴人於 86年11月9 日出具之證明記載：「茲收到蔣武彥（上海嘉澤 金屬工業有限公司）退回認股款700 萬元正無誤，上述退股 款由蔣武彥開具87年8 月30日支票7 張退回，嗣後松大公司 相關企業郭松順等股份完全自嘉澤公司退出與嘉澤無涉」等 語；被上訴人現未執有附表所示7 紙支票，亦未聲請除權判 決等情，兩造不爭執為實。經查： ⑴編號1 支票（0000000 ），係松鈺貿易有限公司（下稱松鈺 公司）以之作為向彰化銀行股份有限公司第六區營運處（下 稱彰化銀行）貸款之擔保，因存款不足遭退票並未兌現。銀 行向台灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對發票人蔣武 彥發87年度促字第2042號支付命令確定，因執行無效果，換 發債權憑證，全未受償；松鈺公司等2 公司為背書人等情， 有彰化銀行102 年7 月18日彰六區字第0000000 號函及所附 支票影本、退票理由單、債權憑證為憑（原審卷第237 至24 1 頁）。 ⑵合作金庫商業銀行三民分行（下稱合作金庫）執有編號2 、 3 支票（0000000 、0000000 ），因提示不獲付款，向台灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請對上訴人核發87年度促 字第62637 號、62638 號支付命令，經聲請該院95年度執字 第19098 號執行事件，惟查無執行標的；松鈺公司等2 公司 為背書人等情，有合作金庫102 年7 月3 日合金三民字第00 00000000號函及所附支票、退票理由單、支付命令聲請書、 支付命令影本為憑（原審卷第215 至223 頁）。 ⑶編號4 支票（0000000 ），係菘大行不銹鋼有限公司（下稱 菘大行）以之作為向彰化銀行貸款之擔保，因存款不足遭退 票並未兌現。銀行向士林地院聲請對上訴人發87年度促字第 25307 號支付命令確定，該債權已轉讓龍星昇第三資產股份 有限公司（下稱龍星昇公司）；菘大行等2 公司為背書人等 情，有彰化銀行103 年8 月21日彰六區字第0000000 號函及 所附支票影本、退票理由單、支付命令為憑（本院卷第141 至148 頁）。 ⑷編號5 支票（0000000 ），經貼現由中興商業銀行股份有限 公司高雄分行（按現為台灣銀行）向士林地方法院聲請對上 訴人核發87年度促字第24038 號支付命令；該支票經松旺公 司等2 公司背書等情，有士林地方法院87年度促字第24038 號支付命令卷足憑（影卷附卷外）。 ⑸台灣銀行崗山分行（下稱台灣銀行）執有編號7 支票（0000 000 ），向台灣台北地方法院（下稱台北地院）訴請上訴人 給付票款，經該院台北簡易庭以88年度北簡字第19號成立和 解，並於93年1 月8 日持和解筆錄向高雄地院聲請強制執行 （93年度執字第1411號）而無效果；松旺企業股份有限公司 （下稱松旺公司）等2 公司為背書人等情，有高雄地院債權 憑證、台灣銀行103 年4 月14日岡山營字第00000000000 號 函及所附支票、退票理由單、103 年8 月6 日岡山營字第00 000000000 號函；台北地院103 年2 月5 日北院木料字第00 00000000號函及所附和解筆錄足憑（本院卷第34、41至45、 61、62、127 至130 頁），經本院依職權調閱高雄地院93年 度執字第1411號卷核對無訛。 ⑹至編號6 支票（0000000 ）並無提示兌現等資料，有合作金 庫103 年9 月2 日合金十全存字第0000000000號函、安泰商 業銀行作業服務部103 年9 月5 日安泰銀作服存押字第0000 00000 號函、中國信託商業銀行股份有限公司103 年9 月9 日中信銀字第00000000000000號函、103 年9 月11日中信銀 字第00000000000000號函、合作金庫103 年9 月15日合金三 民字第0000000000號函、大眾國際租賃股份有限公司103 年 9 月22日（103 ）眾租管字第015 號函、彰化商業銀行作業 處103 年9 月24日彰作管字第00000000-0號函足憑（本院卷 第160 、164 至168 、174 頁）。就此支票，被上訴人不否 認未循掛失止付之程序聲請除權判決，以保全該票據權利。 則被上訴人既已喪失該支票，自不得再向上訴人主張票據債 權及股款返還請求權。 ㈢綜上，除編號6 支票外，皆已由松鈺公司、松旺公司、菘大 行等執以向銀行貼現或作為貸款之擔保，經上揭各該銀行據 以取得支付命令或和解筆錄等執行名義，執行上訴人之財產 而無效果。足認前開金融機構已取得該等支票之票據債權甚 明。被上訴人雖為松鈺公司、松旺公司、菘大行之法定代理 人，但與松鈺公司、松旺公司、菘大行仍為不同之人格，顯 見被上訴人已將該等支票轉讓松鈺公司、松旺公司、菘大行 ，於斯時被上訴人即已喪失該等票據之票據債權，其對上訴 人之票據債權及股款返還請求權俱已消滅。上訴人於言詞辯 論時雖主張編號2 、3 支票，高雄地院95年度執字第19098 號執行事件曾執行上訴人之不動產，債權人曾受分配云云， 並未舉證以實其說，且對於前開認定不生影響，不予審酌。 ㈣被上訴人雖主張因上訴人未兌現該等支票，至伊自行籌款轉 入上訴人帳戶供持票人提兌云云，然兩造不爭執附表所示支 票均未兌現，被上訴人該部分陳述顯非事實。另被上訴人主 張伊持該等支票向金融機構辦理貼現或擔保，因該等支票未 兌現，致金融機構強制執行伊財產抵償云云，並提出高雄地 院98年度司執字第115878號、98年度司執字第115879號分配 表為證（本院卷第102 至115 頁）。本院依職權調閱前開2 件執行卷，其執行名義為同院88年度促字第2909號、88年度 促字第2910號支付命令，債權人為彰化銀行股份有限公司九 如路分行，有各該債權憑證附卷可稽。此執行事件之債權人 與前述附表編號1 、4 執票人為彰化銀行第六區營運處並不 相同，不能證明二者為相同之貸款。是以，被上訴人上開主 張亦無可採。 五、綜上所述，本件被上訴人依兩造86年11月9 日返還股款之契 約關係，請求上訴人給付700 萬元，及自87年9 月1 日起至 清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。 原審判命被上訴人給付，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判， 如主文第二項所示。 六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 3 日 民事第二庭 審判長法官 陳真真 法 官 謝肅珍 法 官 甯馨 以上正本證明與原本無異。 被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上 訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 3 日 書 記 官 陳曼智 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表： ┌──┬─────┬──────┬───┬───────┬──────┐ │編號│支票號碼 │ 發票日 │發票人│ 付款人 │ 票面金額 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │ ├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤ │ 1 │GA0000000 │87年8月30日 │蔣武彥│原台北市第二信│1,000,000元 │ │ │ │ │ │用合作社松山分│ │ │ │ │ │ │社，現為華泰商│ │ │ │ │ │ │業銀行 │ │ ├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤ │ 2 │GA0000000 │87年8月30日 │蔣武彥│同上 │1,000,000元 │ ├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────│ │ 3 │GA0000000 │87年8月30日 │蔣武彥│同上 │1,000,000元 │ ├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤ │ 4 │GA0000000 │87年8月30日 │蔣武彥│同上 │1,000,000元 │ ├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤ │ 5 │GA0000000 │87年8月30日 │蔣武彥│同上 │1,000,000元 │ ├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤ │ 6 │GA0000000 │87年8月30日 │蔣武彥│同上 │1,000,000元 │ ├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤ │ 7 │GA0000000 │87年8月30日 │蔣武彥│同上 │1,000,000元 │ └──┴─────┴──────┴───┴───────┴──────┘