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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 102年度重上字第96號 上　訴　人　鄒榮周 訴訟代理人　劉烱意律師 被上訴人　　鄭惠安 訴訟代理人　焦文城律師 訴訟代理人　施秉慧律師 訴訟代理人　陳宏哲律師 上列當事人間請求分配合夥利益等事件，上訴人對於民國102 年 6 月17日臺灣屏東地方法院101 年度訴字第115 號第一審判決提 起上訴，本院於102年12月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款規定，及第446 條第1 項準用第255 條第1 項第2 款規 定，原告毋庸得被告之同意，即得在第一審及第二審為訴之 追加。上訴人於原審主張兩造間為合夥契約法律關係，請求 依民法第676 、677 條請求被上訴人給付可得分配之利益6, 531,669 元，於本院審理時，併追加依據民法第680 條準用 第544 條規定，請求被上訴人賠償相當於可分配之利益金額 之損害6,531,669 元，雖被上訴人不同意，但上訴人所為訴 之追加，與其在原審起訴係基於兩造間合夥契約法律關係而 有所請求，核其基礎事實均屬同一，依上開規定，其追加於 法並無不合，應予准許。 二、上訴人主張：兩造及上訴人配偶黃素惠於民國95年11月10日 合夥設立惠穎實業社，由被上訴人擔任負責人，對內負責一 切業務，對外代表商號。黃素惠之後退夥，由兩造各持有2 分之1 權利，並將惠穎實業社更名為惠穎企業有限公司（下 稱惠穎公司），被上訴人為執行董事，然雙方實為合夥關係 ，98年4 月前之盈餘業經分配完畢，惟自98年5 月起，被上 訴人即未分配盈餘給伊，經伊催促，被上訴人始於100 年1 月計算出上訴人可分得盈餘新台幣（下同）1,405,716 元， 迄今被上訴人未給付。另被上訴人未經伊同意擅向主管機關 辦理惠穎公司之停業登記，私下利用惠穎公司資源及營業秘 密，經營汝欣企業有限公司（下稱汝欣公司），營業項目含 惠穎公司營業項目全部。且汝欣公司向柏希菲克股份有限公 司（下稱柏希菲克公司）購買由大安化學製藥股份有限公司 （下稱大安公司）所製造，本為惠穎公司代理販售之「可汝 心」藥品，侵害上訴人本於惠穎公司股東身分而可分配之利 益共計5,125,953 元。爰依民法第676 條、第677 條、第54 4 條、第184 條第1 、2 項及公司法第23條，擇一請求被上 訴人給付或賠償上開金額。求為命被上訴人應給付上訴人6, 531,669 元，及自101 年6 月5 日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。 三、被上訴人則以：兩造原合意設立企業社，故先簽立合夥契約 ，最後因企業社之規模較小等問題，決定共同成立並改設立 登記惠穎公司，公司股份登記為被上訴人45% 、上訴人30% 、黃素惠25% ，兩造從未實際合夥經營惠穎企業社，上訴人 依民法第676 條請求分配盈餘，並無理由。惠穎公司設立之 初即95年11月至97年5 月29日間，公司大小章均由上訴人保 管，公司設立登記於台南市○○路○○○ 號2 樓上訴人自家所 開立之動物醫院，惠穎公司收入均匯入上訴人開立之惠穎公 司帳戶，且帳戶之存摺及印章均由上訴人保管，發票亦交由 上訴人開立，由上訴人以個人支票支付公司費用，並由上訴 人結算分配。惟伊陸續發現上訴人報予公司之費用有高報情 形，另亦發現上訴人配偶黃素惠並未入股，故兩造談判後， 黃素惠於97年5 月29日退股，兩造變更登記為各50% 股份， 惠穎公司始由伊全部接管，因上訴人未交接任何現金，故貨 款全由伊個人代墊支付。嗣至98年4 月，惠穎公司貨款收入 尚未兌領，然因上訴人於98年3 月5 日表示需用現金，故伊 以個人現金墊付，致惠穎公司全無資金可供營運，伊不堪持 續墊付貨款，始聲請惠穎公司停止營業。伊雖曾書立結算單 ，然因係不堪上訴人藉其業界之影響力，滋擾上游廠商，故 提出以1,563,722 元與上訴人結算之提議，然此係以上訴人 配合辦理惠穎公司解散登記為和解方案之條件，兩造就此提 議並未達成一致，自不得作為請求伊應給付分派盈餘之依據 。況上訴人雖為惠穎公司股東，惟惠穎公司始終並未召集股 東會而為分配利潤股東會決議，故上訴人主張應分配惠穎公 司利潤，並無理由。依柏希菲克公司之日報表，亦僅少數進 貨紀錄係於惠穎公司停業前，由汝欣公司購入可汝心藥品； 且惠穎公司與汝欣公司於法律上為獨立之法人，本可為各自 公司利益與柏希菲克公司交易，且兩造間並無競業禁止之約 定，可汝心藥品之商標權亦為被上訴人個人所有，被上訴人 本得另行販售可汝心，被上訴人並無違反競業禁止之情形等 語，資為抗辯。 四、原審審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本 院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,531,66 9 元及自101 年6 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠兩造及上訴人配偶黃素惠，於95年11月10日簽訂合夥契約書 ，上載「約定成立惠穎實業社，所在地為台南市○○區○○ 路○○○ 號；上訴人出資6 萬元，被上訴人出資9 萬元，黃素 惠出資5 萬元；並由被上訴人為商號負責人，對內負責一切 業務，對外代表商號；本商號之盈餘虧損應按照各合夥人出 資比例為分派標準」，然事後兩造並無聲請惠穎實業社之商 號登記。 ㈡惠穎公司於95年11月23日申請設立登記，董事為被上訴人， 股東為上訴人及黃素惠，並於97年5 月30日辦理變更登記（ 黃素惠退股，兩造於此際股權均為50% ）；於99年5 月5 日 申請自99年5 月5 日起至100 年5 月4 日止辦理暫停營業， 嗣於100 年5 月5 日辦理停業登記。代表人為被上訴人。惠 穎公司所在地本為台南市○○區○○路○○○ 號2 樓，嗣於97 年間改為屏東縣○○鎮○○路○ 段○○○ 號。所營事業為：寵 物用品批發業、動物用藥品批發業、寵物用品零售業、動物 用藥零售業、管理顧問業、國際貿易業。 ㈢汝欣企業有限公司於96年2 月12日設立登記，於101 年2 月 22日辦理變更名稱為汝欣生物科技有限公司。代表人為被上 訴人，公司所在地為屏東縣○○鎮○○路○ 段○○○ 號1 樓。 汝欣企業有限公司於96年2 月12日設立登記時，登記所營事 業除與上開惠穎企業有限公司全部相同外，另包括飼料零售 業、未分類其他服務業；嗣於101 年2 月22日增加營業項目 有食品什貨批發業、化妝品批發業、食品什貨、飲料零售業 、化妝品零售業無店面零售業、布衣著鞋帽傘服飾品批發業 、布衣著鞋帽傘服飾品零售業。 ㈣上訴人於100 年1 月28日寄發存證信函，請求被上訴人於春 節前將會算單上之金額匯入上訴人帳戶；復於100 年9 月22 日再次去函被上訴人表示願意配合相關解散登記程序，故請 於函到5 日內通知辦理解散登記之配合程序，並匯入上開金 額；被上訴人則於100 年10月6 日去函上訴人稱：惠穎公司 業於99年5 月間辦理暫停營業，故上訴人僅得分紅至99年4 月，另上開金額並未得上訴人同意首肯，故並無達成上開金 額結算之合意。 ㈤上訴人提起背信、侵占之告訴，經臺灣屏東地方法院檢察署 （屏東地檢署）於100 年10月19日以100 年度偵字第9204號 （100 年度他字第270 號）為不起訴處分，經提起再議後， 其中①業務侵占罪部分，經臺灣高等法院高雄分檢（高雄高 分檢）認再議無理由，於101 年4 月3 日以101 年度上聲議 字第425 號處分書駁回再議；②背信罪部分則經高雄高分檢 發回屏東地檢署續行偵查，於101 年8 月17日以101 年度偵 續字第38號為不起訴處分，嗣經提起再議後，又經高雄高分 檢於101 年10月18日以101 年度上聲議字第1679號駁回而確 定。上訴人嗣提起聲請交付審判，經原審法院刑事庭以10 1 年度聲判字第17號駁回確定。 六、兩造爭執事項：上訴人主張基於合夥契約及民法第667 、67 6 及677 條規定請求被上訴人給付自98年5 月起之未分派之 利益共6,531,669 元，有無理由？上訴人主張依民法第184 條第1 、2 項之規定，請求被上訴人賠償相當於未分派盈餘 金額之損害6,531,669 元，有無理由？上訴人主張依民法第 544 條規定，請求被上訴人賠償相當於未分派盈餘金額之損 害6,531,669 元，有無理由？上訴人主張依公司法第23條第 2 項規定被上訴人請求賠償損害6,531,669 元，有無理由？ 七、本院之判斷： ㈠上訴人主張基於合夥契約及民法第667 、676 及677 條規定 請求被上訴人給付自98年5 月起之未分派之利益共6,531,66 9 元，有無理由？ ⑴兩造及訴外人黃素惠（上訴人配偶），於95年11月10日簽 訂合夥契約書，內容載有：「約定成立「惠穎實業社」， 所在地為台南市○○區○○路○○○ 號；鄒榮周出資6 萬元 ，鄭惠安出資9 萬元，黃素惠出資5 萬元；並由鄭惠安為 商號負責人，對內負責一切業務，對外代表商號；本商號 之盈餘虧損應按照各合夥人出資比例為分派標準」，然嗣 後實際上兩造並無依此合夥契約內容而以「惠穎實業社」 之名義聲請商號登記，亦未曾向主管機關申請報備該份聯 合執業合夥契約書，更未向國稅局或經濟部以「惠穎實業 社」之名義申報執行業務損益表、會計師盈餘分配表，為 兩造所不爭執，兩造確係於95年11月21日簽定惠穎公司股 東同意書後，於95年11月23日向主管機關申請設立登記惠 穎公司，董事為被上訴人，股東為上訴人及黃素惠，登記 被上訴人出資額為22萬5 千元、上訴人出資額為15萬元、 黃素惠出資額為12萬5 千元。嗣於95年11月29日經台南市 政府核准設立登記，並於97年5 月30日辦理變更登記，即 黃素惠退股，兩造之股權變更為各為50% ，由被上訴人擔 任董事，上訴人為股東等情，此有被上訴人提出之惠穎公 司登記事項卡暨變更事項登記卡及台南市政府營利事業登 記在卷可稽（原審卷第75、76至77、43頁，外放屏東地檢 100 年度他字第270 號影印卷第58至68頁），兩造所不爭 執，堪認屬實。是以，兩造雖初簽立合夥契約經營關於寵 物藥品等之事業，原意本欲成立合夥關係，但實際上係以 設立有限公司，並為公司登記而經營。 ⑵參以上訴人於原審陳述：合夥契約書出資實際上我們（指 兩造及黃素惠）並沒有拿錢出來，都是會計師張羅，伊忘 記當時分派盈餘的比例為何，本來是想要以實業社的名義 來成立，但是因為出資額的問題，所以就改成成立公司來 賣藥等語（原審卷第132 頁），復於前揭侵占等案件偵查 時陳稱：從企業社轉為惠穎企業有限公司，這段過程我知 道，我不要告被上訴人偽造文書等語（100 年度他字第27 0 號影印卷第83頁）；以及佐以被上訴人提出曾於95 年 間向玉山銀行申請開立客戶名稱為「惠穎企業有限公司籌 備處」、公司設立登記日期為95年11月21日之帳戶，亦有 存款戶約定書暨客戶基本資料附卷可證（見原審卷第116 至第118 頁），並為上訴人所不否認，益徵兩造雖本欲成 立合夥關係，然事後造改合意以成立惠穎企業有限公司作 為兩造經營之合作模式。 ⑶上訴人主張合夥關係與有限公司定義固然有所不同，然並 非不得同時存在，內部間存有合夥關係，然對外以公司型 態或以實業社或商號型態營業均無不可，故兩造實際上內 部係以合夥關係為基礎分配惠穎公司之盈餘云云。惟，按 稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約； 各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共 有；合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足 之額，連帶負其責任；此為民法第667 、668 、681 分別 定有明文。而依公司法第2 條、第98條及第99條規定，有 限公司，係由一人以上股東所組織，各股東就其出資額為 限，對公司負其責任之公司，足見，合夥與有限公司不僅 於定義上顯然不同，且合夥人對合夥事業之責任，即若合 夥財產不足清償合夥之債務，應負連帶清償責任，而有限 公司股東對公司之責任，僅以出資額為限，故在內部關係 責任上亦顯然迥異，亦即合夥與有限公司內部關係上亦有 不同，基此，兩造間既於95年11月21日簽定惠穎公司股東 同意書後，於95年11月23日申請設立登記惠穎企業有限公 司，足見兩造間確係以成立有限公司之方式決定出資、股 東責任以及對外營業，而非合夥人須負補充連帶責任之合 夥事業。 ⑷上訴人又主張自被上訴人於原審曾自承應依照當時契約書 （合夥契約）出資比例負擔虧損及分派盈餘，以及自100 年1月提出結算表得知，可證兩造間實係以合夥關係為基 礎分配惠穎公司之盈餘云云。然查，被上訴人係陳述：過 了一陣子伊有跟上訴人說要清算公司的帳戶，我跟上訴人 說我已經有代墊，上訴人就跟我說支出算一人一半，但是 我覺得這樣不合理，因為當初在簽訂合夥契約時，明明就 有藥劑師有股份，所以應該照當時契約上的出資比例來負 擔虧損及分派盈餘，不過上訴人一直說藥劑師只是乾股不 應該來分擔支出，我還是覺得不妥所以去找蔡藥師，蔡藥 師跟我說他不知道這件事等語（原審卷第131頁），故自 該段陳述得知，係兩造商談如何結算公司支出及負擔等情 ，尚難遽論兩造間係合夥關係。再者，自100年1月被上訴 人提出之結算表（原審卷第4頁）以觀，其上雖有以列出 營業收入及營業支出，且其中營業支出再剔除0.1%「執行 董事報酬」後，與營業收入之差再除以二為兩造各應分得 之盈餘等情，此計算方式，應係因惠穎公司於97年5月30 日變更登記後，僅餘兩造為股東，而股份各為2分之1，且 被上訴人自願給付給上訴人所得之結果，故尚難以計算即 認與合夥之利損計算方式相同，而逕認兩造就惠穎公司之 經營為合夥關係。 ⑸綜上，兩造係於95年間以共同成立並聲請公司設立登記之 合意而為設立「惠穎企業有限公司」之行為，並非成立合 夥關係。故上訴人依合夥契約及民法第676 條、第677 條 合夥關係請求分配利益（盈餘），並無理由。 ㈡上訴人依民法第184 條第1 、2 項之規定請求被上訴人賠償 相當於未分派盈餘金額之損害6,531,669 元，有無理由？ ⑴上訴人主張基於合夥關係或公司股東得請求分配盈餘，但 將應分配給上訴人之價金加以侵占，若該價金已屬於被上 訴人財產之利益，被上訴人以侵占方式係屬違反善良風俗 之方法，得依民法第184 條第1 、2 項規定向被上訴人請 求損害云云（本院卷第48頁反面、第66頁）。然，被上訴 人係於100 年1 月提出之結算表（原審卷第4 頁），而被 上訴人於原審陳述：結算書係伊親自書寫，伊同意支付上 訴人自98年5 月至99年4 月的分派盈餘，此外部分係伊自 己同意再給上訴人的金額，並且希望上訴人辦理解散，但 上訴人不同意（原審卷第151 頁反面），以及係因上訴人 對於股東股利分派有質疑，所以我們才退讓性的作和解提 議，兩造並未達成一致等語（原審卷第70頁反面）。反觀 上訴人於侵占刑案偵查中陳述：我有去公司跟被上訴人要 這筆錢（156 萬3,722 元），後來我覺得沒有憑證，所以 我就沒有拿，被上訴人並沒有拒絕給付此款項，被上訴人 有通知我去解散登記，但因為我認為沒有會計師的相關資 料，所以才沒有一起去辦解散登記等語（屏東地檢100 年 度他字270 號卷第37頁），復於原審審理中主張該筆結算 書金額是被上訴人自認最少應給付上訴人盈餘分配的金額 等語（原審卷第70頁反面），綜上，足認被上訴人係因上 訴人要求而自願給付該筆金額予上訴人，之後上訴人認並 無憑證而拒絕受領，則自難認被上訴人有侵占該筆款項之 意，上訴人主張被上訴人因故意不法侵害上訴人對於該價 金之利益，且係以背於善良風俗之方法，損害於上訴人等 語，洵屬無據，並無可採。 ⑵上訴人主張以汝欣公司經營相同業務而獲有相當利益，本 應將惠穎公司可得之盈餘分配權利，而應分配上訴人，若 該價金已屬於被上訴人財產之利益，則被上訴人以背信之 違反善良風俗方法，致上訴人無法取得盈餘云云。然，被 上訴人固陳述於96年2 月12日另設立汝欣公司，且未告訴 上訴人，汝欣公司與惠穎公司兩家公司經營項目大致相同 等語，惟被上訴人雖另設立汝欣公司之行為，尚難逕認該 行為即屬違反善良風俗之方法，而致使上訴人受有未能分 配盈餘之損害。又上訴人主張汝欣公司向柏希菲克公司購 買由大安製藥公司所製造，本為惠穎公司代理販售之「可 汝心」藥品，侵害上訴人本於惠穎公司股東身分而可分配 之利益共計5,125,953 元云云。然查，「可汝欣」係汝欣 公司於96年12月5 日取得商標權，有經濟部智慧財產局商 標資料檢索服務資料在卷可稽（原審卷第170 頁），上訴 人雖主張「可汝心」係生達公司研發製造的云云（原審卷 第132 頁），然未舉出其他證據以實其說，尚難遽採。且 自汝欣公司設立後，惠穎公司仍自96年2 月12日起至99年 1 月5 日間陸續出售「可汝心」藥品給柏希菲克公司（原 審卷第90至92頁），每次進貨金額亦有高達數10萬甚至10 0多萬元，則汝欣公司縱與惠穎公司經營相同業務而獲有 營收，亦難認被上訴人設立汝欣公司係不法侵害上訴人本 應取得惠穎公司之盈餘分配權利，更難謂有何違反善良風 俗之方法加損害於上訴人之情事可言，則上訴人主張被上 訴人背信之違反善良風俗之方式，致上訴人無法取得盈餘 云云，自難採信。 ⑶上訴人主張被上訴人99年5 月間故意將惠穎公司停業，致 惠穎公司無所得，其得依民法第184 條第1 、2 項規定向 被上訴人請求損害云云。被上訴人則抗辯：惠穎公司停業 之原因係因公司資金不足致無法營業等語。查，上訴人主 張合夥事業有資金需求時，被上訴人有通知上訴人，上訴 人即交付所需資金給被上訴人，自97年6 月30日至98 年4 月30日此期間共支付所需資金57萬1688元予被上訴人，且 提出支票存根影本為證（本院卷第25頁），惠穎公司並無 資金不足而無法繼續營業云云。惟，被上訴人曾匯款200 萬元及給付支票票款金額641,000 元共2,614,000 元予上 訴人，業據提出轉帳匯款憑證資料為證（原審卷第81 頁 ），上訴人亦不否認有收受此筆款項（本院卷第37反面頁 ），則該2,614,000 元金額顯已超過上訴人所述曾支付資 金57萬1688元之數額甚多，上訴人主張惠穎公司之資金尚 充足，尚難遽信，而被上訴人係於99年5 月間辦理惠穎公 司暫停營業，上訴人既未能舉證證明自98年5 月至99 年4 月間曾又交付公司資金予被上訴人，則被上訴人抗辯公司 停業之原因係因被上訴人代墊資金，公司資金不足，致無 法營業等語一節，難謂無據，應堪可採。則上訴人主張被 上訴人此行為係侵權行為云云，自無可採，其依此請求賠 償，為無理由。 ㈢上訴人主張民法第544 條規定請求被上訴人賠償相當於未分 派盈餘金額之損害6,531,669 元，有無理由？ 按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責；民法第544 條定有明文 。查，被上訴人在惠穎公司設立後為公司之董事，在97年5 月30日公司變更登記亦為公司之董事，有公司變更事項登記 卡在卷可稽，已如前述，則被上訴人係基於董事身份執行公 司業務，上訴人雖主張本件合夥事務係由被上訴人以不受領 報酬而負責執行，為合夥契約明定云云。然，兩造並非成立 合夥關係，且被上訴人係基於惠穎公司董事身分，執行公司 業務並對外代表惠穎公司（公司法第10 8條規定參照），故 被上訴人並非受上訴人之委任而執行公司業務，則上訴人主 張被上訴人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人即上訴人應負賠償責任云云，即屬無 據。 ㈣上訴人主張依公司法第23條第2 項規定被上訴人請求賠償損 害6,531,669 元，有無理由？ 按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受 有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條 第2 項定有明文。惟查，被上訴人雖為惠穎公司董事，然上 訴人主張被上訴人對於惠穎公司業務執行有前述之侵占、背 信等侵權行為，致上訴人受有損害云云（本院卷第66至67頁 ），然被上訴人並無對於惠穎公司業務執行有前述之侵占、 背信之侵權行為，業經本院認定如前，上訴人主張，尚難信 為實在，其請求被上訴人賠償損害，自無理由。 八、從而，上訴人主張依兩造間之合夥契約、民法第667 、676 、677 條規定，及民法第184 條第1 、2 項及第544 條規定 ，以及公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人給付或賠償 上訴人6,531,669 元及自101 年6 月5 日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，而其假執行之聲 請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 24 日 民事第五庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 吳登輝 法 官 郭慧珊 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 24 日 書 記 官 林明威 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。