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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　102年度重上國字第7號 上　訴　人　秦陽機械股份有限公司 法定代理人　陳雅玲 訴訟代理人　李佳冠律師 被　上訴人　交通部航港局 法定代理人　祁文中 訴訟代理人　王伊忱律師 　　　　　　陳景裕律師 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國102 年8 月14 日臺灣高雄地方法院101 年度國字第12號第一審判決提起上訴， ，本院於103 年5 月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：訴外人即原公營事業唐榮鐵工廠股份有限公司 （下稱唐榮公司）於民國91年間經事業主管機關，依公營事 業移轉民營條例，以標售該公司坐落於高雄市○鎮○○○段 第843 、843-1 、843-2 及845 地號土地（以下合稱系爭土 地）之方式，將唐榮公司之鋼鐵事業移轉由上訴人經營，上 訴人則於營運期間陸續在系爭土地上興築如附圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 等7 條軌道工事（下稱系爭軌道 工事）。嗣被上訴人於98年間為辦理高雄港前鎮商港區土地 開發工程案（下稱系爭開發案），將系爭土地劃入徵收範圍 ，並經內政部核准徵收，詎被上訴人於98年3 月辦理徵收過 程中（下稱系爭徵收作業），要求上訴人拆除系爭軌道工事 ，卻漏未將之列入徵收清冊，其行使公權力已有過失，且致 上訴人受有相當於重建系爭軌道工事所需費用之損害新台幣 （下同）69,819,628元，為此爰依國家賠償法第2 條第2 項 規定，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：㈠被上訴人應給 付上訴人69,819,628元，及自100 年12月21日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人欠缺使用系爭土地之合法權源，且非 系爭軌道之所有權人，自不因系爭土地遭徵收或系爭軌道工 事遭拆除而受有損害。又系爭土地位在台灣省政府都市計畫 劃定之專用工業區範圍內，於該專用工業區內興建任何建築 物，均須事前將圖說送經被上訴人同意後，始得申請核發建 築執照，惟系爭軌道工事未經上訴人向被上訴人申請核准興 建，自屬違章建築，依土地徵收條例第5 條第1 項第3 款、 第3 項規定，亦不得列入徵收範圍內等語置辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提 起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人應給付上訴人69,819,628元，及自100 年12月21日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上 訴駁回。 四、不爭執事項： ㈠上訴人於91年7 月19日參與經濟部辦理唐榮公司民營化鋼鐵 廠標售資產案投標，於91年8 月16日決標後，由上訴人租用 鋼鐵廠部分廠房設備繼續營業，上訴人係依公營事業移轉民 營條例規定，承接唐榮公司營運之廠商。 ㈡上訴人於91年8 月27日與唐榮公司就系爭土地及其上所有建 物（含鑄造廠房、鑄鋼廠房、機械廠房、冷作廠房、鍛造廠 房、各廠房之副房、辦公大樓、變電室，及其他既有之建物 、監工宿舍）簽立土地及建物租賃契約，雙方約定租期自91 年9 月1 日起至100 年8 月31日止，其中土地租金按當年度 土地公告地價6%計算年租金，建物按建坪28元計算月租金， 第1 年則免收租金，惟地價稅及房屋稅金由上訴人負擔（下 稱系爭租約）。 ㈢系爭租約第2 條後段約定，租期屆滿，雙方卻未達成承買或 續約協議時，上訴人應將增建之廠房、建物（含改良物）及 鐵道支線無條件依現狀讓與當時之土地所有權人，並交還所 承租之系爭土地及建物。 ㈣系爭租約第5 條約定，系爭土地及地上所有建物之使用，應 以軌道車輛修造本業為主。 ㈤唐榮公司自91年9 月1 日起民營化，並將該公司鋼鐵廠鐵路 專用側線交由上訴人使用。 ㈥上訴人與唐榮公司於98年7 月1 日合意終止系爭租約，並於 98年12月間另訂立協議書，約定上訴人之搬遷期自98年7 月 1 日起至同年12月31日止，倘上訴人遵期搬遷，則唐榮公司 同意於搬遷後10日內給付上訴人租賃期間所支出之有益費用 10,237,135元，以為補償（下稱系爭協議）。 ㈦被上訴人辦理系爭開發案，向內政部申請徵收含系爭土地在 內之20筆土地（合計25.3822 公頃）暨土地改良物，經內政 部以98年3 月18日台內地字第0000000000號函准予徵收。 ㈧被上訴人辦理系爭徵收作業，並未將系爭軌道工事列入併予 徵收之地上改良物之範圍。 ㈨系爭軌道工事並未取得建築執照。 ㈩被上訴人以99年1 月25日高港財產字第00000000000 號函， 通知唐榮公司應將系爭土地上之系爭軌道工事全數拆除。 依高雄市政府地政處委由國立高雄應用科技大學鑑估系爭土 地上地上改良物遭拆除重建所需費用，含組裝廠檢修坑基礎 重置費3,181,277 元、檢修坑基礎重置費2,324,432 元、軌 道及其設備基礎工程（即系爭軌道工事）2,662,055 元，合 計8,167,764 元。 上訴人已於99年4 月間，自唐榮公司取得系爭協議補償金10 ,237,135元。 上訴人於100 年12月21日就系爭徵收作業拆除系爭軌道工事 所受損害，向被上訴人聲請國家賠償，經被上訴人於101 年 1 月10日以100 年度賠議字第2 號理由書拒絕賠償在案。 五、本件爭點為：㈠被上訴人未將系爭軌道工事列入徵收清冊， 有無過失不法？㈡上訴人因系爭軌道工事未獲徵收補償，所 受損害若干？茲分述如下： ㈠被上訴人未將系爭軌道工事列入徵收清冊，有無過失不法？ ⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第 2 條第2 項前段固有明定。惟國家依前條規定所負損害賠償 責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有 特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法 侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上 之侵權行為時，國家始對該受損害之人民負賠償責任。又所 謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言。 ⒉上訴人主張被上訴人辦理系爭徵收作業，漏未將系爭軌道工 事列入徵收清冊，復要求上訴人拆除系爭軌道工事，致上訴 人受有財產上損害，被上訴人所為係有過失不法云云，被上 訴人否認之，並辯稱：徵收係屬公法事項，如上訴人認有漏 未給予徵收補償情事，應於徵收公告期間內，依法提出異議 後，循行政救濟程序辦理，況徵收清冊編列於徵收公告以前 ，未經公告不生效力，被上訴人亦非依法有權辦理估定補償 費之機關，尚難認被上訴人編列徵收清冊之作為，有何肇致 上訴人損害可言。經查： ⑴土地徵收係由需用土地人提出申請，經中央主管機關內政部 代表國家核准徵收土地及其改良物後，再交由直轄市或縣市 政府執行，經直轄市或縣市政府辦理公告徵收及通知手續後 ，其所為核准之徵收處分始對外發生效力，此觀諸系爭徵收 作業進行時所適用，即101 年1 月4 日修正前土地徵收條例 （下稱修正前土地徵收條例）第13條、第14條及第18條規定 至明。修正前土地徵收條例第31條第3 項前段復規定，建築 改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣市主管機關會 同有關機關估定之。可見有關徵收公告載明予以徵收之土地 或土地改良物補償費之估定，係屬直轄市或縣市政府之權責 。查： ①系爭土地及其上建物原為唐榮公司所有，並由唐榮公司經營 軌道車輛修造業務，嗣由唐榮公司出租予上訴人繼續經營相 同業務，並簽立系爭租約，約定租期自91年9 月1 日起至10 0 年8 月31日止，雙方嗣於98年7 月1 日合意終止系爭租約 之事實，為兩造所不爭執。又系爭土地經內政部以98年3 月 18日函文核准徵收，並經高雄市政府於98年11月10日公告徵 收唐榮公司所有，含系爭土地在內之20筆土地，暨其上除系 爭軌道工事外之土地改良物，公告期間自98年11月11日起至 98年12月10日止，有內政部98年3 月18日內地字第00000000 00號函、高雄市政府98年11月10日公告暨建築改良物補償清 冊在卷可稽（見原審卷㈠第23頁、台灣高雄高等行政法院10 0 年度訴字第283 號卷，下稱高高行影卷㈡第16、22頁）， 而上訴人於99年1 月27日函請被上訴人確認系爭軌道工事是 否完成查估，經被上訴人函覆業已洽請高雄市政府辦理查估 、鑑價，並由高雄市政府辦理審核作業乙情，亦有被上訴人 99年2 月1 日高港財產字第0000000000號函可憑（見原審卷 ㈠第32頁），應屬實在。揆諸前引規定，系爭軌道工事得否 列入系爭土地改良物併予徵收之範圍、應否予以補償，係分 屬內政部及高雄市政府之權責，並非被上訴人可得決定。 ②又系爭軌道工事未經公告併予徵收，有高雄市政府98年11月 10日公告為憑（見高高行影卷㈡第16頁），上訴人在公告期 間內，於98年12月9 日以系爭軌道工事未獲徵收補償為由， 提出異議（見本院卷第113 頁），經高雄市政府審認後，以 99年12月20日高市○地0000000000000號函文否准上訴人 之請求，上訴人不服，提起訴願，經內政部以100 年3 月28 日台內訴字第00000000000 號決定書駁回訴願後，上訴人再 提起行政訴訟，請求高雄市政府就系爭土地上含系爭軌道工 事在內之土地改良物，應發給遷移費及營業損失補助費，亦 經高高行100 年度訴字第283 號判決、最高行政法院102 年 度判字第735 號判決駁回上訴人之訴訟確定之事實，業經本 院依職權調取上開行政訴訟事件卷證，核閱無訛（見高高行 影卷㈠第22頁、影卷㈢第23頁、最高行政法院102 年度判字 第735 號卷第74頁），足認系爭軌道工事雖未經被上訴人列 入徵收清冊，併送高雄市政府為查估鑑價，然而高雄市政府 於異議程序中，就系爭軌道工事補行查估鑑價，其審查結果 仍認為不得將系爭軌道工事併予徵收補償，且經行政法院判 決維持該行政處分確定在案，可見被上訴人配合高雄市政府 編列徵收清冊時，未將系爭軌道工事一併列入徵收補償範圍 ，於法並無違誤，要無過失不法可言。 ⑵按徵收土地時，其土地改良物應一併徵收，但建築改良物依 法令規定不得建造者，不在此限。修正前土地徵收條例第5 條第3 款定有明文。同條例第33條第1 項、第34條第1 項第 3 款亦規定，建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營 業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償；徵收土地或土 地改良物時，有動力機具、生產原料或經營設備等必須遷移 者，應發給遷移費，可見發放補償費、遷移費之對象，係以 合法營業損失係因徵收建築改良物所致者，或動力機具等之 遷移係因所在土地或土地改良物遭徵收所致者，始有適用。 又所謂合法營業，依修正前土地徵收條例第33條第2 項授權 內政部訂定之營業損失補償基準第2 點第1 項第1 款規定， 係指依法取得營業所需相關證照，並正式營業者。佐以99年 6 月2 日修正前工廠管理輔導法第2 條第1 項、第10條第1 項前段規定：「本法所稱工廠，指有固定場所從事物品製造 、加工，其廠房或廠地達一定面積，或其生產設備達一定電 力容量或熱能者」、「工廠設廠完成後，應依本法規定申請 登記，經主管機關核准登記，並發給工廠登記證後，始得從 事物品製造加工」等語，足見於90年3 月14日工廠管理輔導 法公布施行後，如未依法取得工廠登記證，即逕行從事物品 製造、加工作業，即非屬修正前土地徵收條例第33條第1 項 所謂合法營業。查： ①依系爭租約第12條第1 款前段約定，租賃土地有政府因舉辦 公共事業需要時，出租人得終止租約（見原審卷㈠第9 頁背 面），而上訴人與唐榮公司於98年7 月1 日合意提前終止系 爭租約之事實，為兩造所不爭執，足認系爭徵收作業於98年 11月11日經高雄市政府公告生效時，上訴人已非系爭土地承 租人，自不屬系爭土地辦理徵收之對象。 ②又唐榮公司在系爭土地上所設立之鋼鐵廠（即高雄市○鎮區 ○○路○○號工廠）原雖領有高雄市政府核發之工廠登記證（ 登記號碼為00-000000-00），惟經高雄市政府建設局於97年 10 月3日派員現場會勘，認系爭土地上之工廠並未作業，部 分廠區面積則出租供他人使用，與工廠登記資料所載工廠現 況為生產中乙情不符，並催告唐榮公司於97年12月1 日以前 改善，否則將撤銷工廠登記證，至於上訴人使用系爭土地從 事軌道車輛之製造維修業務，則未依工廠管理輔導法第10條 第1 項規定，聲請高雄市政府核發工廠登記證，經高雄市政 府依工廠管理輔導法第23條規定，以97年12月4 日高市○設 0000000000000號函文裁處罰鍰2 萬元等情，有高雄市政 府建設局函文在卷可憑（見高高行影卷㈠第147 、149 頁） 。參以99年6 月2 日修正前工廠管理輔導法第13條明定，工 廠申請設立許可或登記，應載明工廠負責人姓名及其住居所 等語，可見上訴人於承接唐榮公司之軌道車輛製造維修業務 後，仍應以自己名義申請工廠登記，不能逕以唐榮公司原領 工廠登記證取代之，上訴人復未舉證證明其向唐榮公司承租 系爭土地從事製造、加工業，已向主管機關申辦並獲核發工 廠登記證之事實，自難認上訴人在系爭土地上所從事之製造 、加工業係屬修正前土地徵收條例第33條第1 項所謂合法營 業。揆諸前引規定及說明，上訴人即不在應予發放土地徵收 補償費、遷移費之列，非屬依修正前土地徵收條例應予補償 對象，被上訴人未將上訴人列入徵收清冊，並予查估補償費 用，尚難認有何不法。 ③上訴人主張其已主動搬遷系爭軌道工事，顯無拋棄系爭軌道 工事所有權之意思，且受有相當於遷移費用之損失乙節，固 有證人即被上訴人員工林文俊證稱：據伊了解系爭軌道工事 係上訴人拆除完畢，伊到現場查看時，已經沒有軌道…（見 高高行影卷㈡第162 頁）等語，及99年3 月23日「會勘秦陽 公司鋪設運輸軌道拆除完竣事宜」紀錄載述，上訴人鋪設之 系爭軌道工事已拆除完竣，並運離原唐榮公司廠區（見高高 行影卷㈡第184 至185 頁）等語為憑，上訴人復陳稱：系爭 軌道工事係由上訴人拆除，且軌道經拆除後即無法再利用， 均由上訴人變賣以支付遷移費乙情至明（見高高行影卷㈡第 162 、164 頁）。惟參諸兩造與唐榮公司於98年12月21日現 場勘查上訴人搬遷情形後，就系爭軌道工事作成結論略以： …請上訴人評估是否拆除，如選擇領取補償費不拆除，則需 待高雄市政府就合法營業範疇之認定結果再議；如選擇自行 拆除，…被上訴人同意上訴人於99年1 月31日以前完成拆除 …（見高高行影卷㈡第173 頁）等語，及唐榮公司為保證上 訴人遵期拆除系爭軌道工事，出具履約保證金2,000 萬元予 被上訴人，該保證金於上訴人拆除系爭軌道工事完竣後，業 經被上訴人返還予唐榮公司，有唐榮公司99年3 月16日唐財 字第0000000000號函、收款收據、電子轉帳單為憑（見高高 行影卷㈡第182 頁，原審卷㈠第156 、155 頁），可知上訴 人有無遵期拆遷，僅涉及唐榮公司能否向被上訴人如數取回 保證金，至於上訴人得否申請需地機關即被上訴人併予徵收 系爭軌道工事，並發放補償費，則應以其是否為徵收對象， 及其所營事業能否通過高雄市政府對合法營業範疇審認之結 果為斷，要與上訴人是否拋棄系爭軌道工事所有權、是否主 動拆除系爭軌道工事無涉。而上訴人並非系爭土地辦理徵收 之對象，其所營事業亦不符修正前土地徵收條例第33條所謂 合法營業之要件，已如前述，故上訴人以其未拋棄系爭軌道 工事所有權為由，指摘被上訴人未將其列入徵收清冊併予補 償，係有過失云云，為不可採。 ⒊從而，被上訴人於辦理系爭土地暨其上改良物之徵收過程中 ，未將系爭軌道工事列入徵收清冊併予補償，其所為並無過 失不法，應堪認定。 ㈡被上訴人於執行職務行使公權力時，並無過失不法侵害上訴 人權利情事，業經本院審認如前，上訴人猶執此請求國家賠 償，即屬無據，自無再審究上訴人所受損害金額之必要，附 此敘明。 六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求被 上訴人給付69,819,628元，及自100 年12月21日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，係無理由，不應准許。其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有未洽，惟結論並無二 致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項及第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 劉定安 法 官 賴文姍 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日 書 記 官 王秋淑 附註： 民事訴訟法第466 條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。