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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　103年度上字第147號 上　訴　人　李俊夫即高雄上群財稅記帳士事務所 上　訴　人　李宜蓁 被上訴人　　石界智 共同 訴訟代理人　邱揚勝律師 複代理人　　林鼎越律師 附帶上訴人　莊廷益即明緯企業行 　　　　　　梁永吉即真永企業行 　　　　　　李德洲即皆通企業行 　　　　　　丞揚企業有限公司 　　　　　　銓貫企業有限公司 上二人共同法定代理人兼上五人共同訴訟代理人 　　　　　　盧宥寧　　住高雄市○○區○○路○○巷○號10樓 上列當事人間因損害賠償事件，兩造分別對於民國103 年4 月14 日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第369 號第一審判決提起上 訴及附帶上訴，本院於103年8月6日辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲 請，暨訴訟費用之裁判廢棄。 李宜蓁應再給付附帶上訴人如附表五所示之准許總額，及其中如 附表五本金即實際受損害數額部分各自民國一百年八月十六日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘附帶上訴駁回。 上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之九，餘由附帶上訴 人負擔。 本判決第二項於附帶上訴人各以附表五所示之假執行應供擔保數 額欄所示金額為李宜蓁預供擔保後，得假執行。但李宜蓁以附表 五所示之准許總額分別為附帶上訴人預供擔保，得免假執行。 事 實 及 理 由 一、附帶上訴人主張：伊等自民國88年1 月起至98年7 月間止， 陸續委託上訴人李俊夫即高雄上群財稅記帳士事務所（下稱 李俊夫）記帳及報稅事宜，而上訴人李宜蓁係李俊夫所雇用 之員工，李宜蓁竟利用伊等不諳稅法相關規定，以下列㈠、 ㈡之詐欺方法向附帶上訴人取得如原判決附表（下稱附表） 二所示之金錢： ㈠營業稅部分：李宜蓁明知伊等繳納營業稅，應適用加值型及 非加值型營業稅法（84年9 月施行之營業稅法，於90年7 月 9 日修正公布更名為加值型及非加值型營業稅法，原結構未 變，下稱營業稅法）之規定，係以銷售金額乘以營業稅率（ 5%）得出銷項稅額，再扣減進項稅額，所得餘額，方為當期 （以單數月起始之兩個月）應繳納或留抵之營業稅金額，隱 瞞此情而未向伊等告以正確之計算方法，而違背李俊夫受伊 等之託處理事務，應為當事人之算計而據實告知之義務，並 利用伊等均不諳上述稅額之計算及稅法規定，誤以為各期應 繳營業稅額，係單以營業人開立之發票金額，乘以營業稅率 （5%）之方式計算，自附表二所示各伊等之營業稅申報期間 ，每隔兩月於次一單月10日左右（如88年1 、2 月該期之營 業稅，係同年3 月15日前繳付，以下類推）、申報一期營業 稅前，由盧宥寧自行依上開錯誤方式算得之金額，簽發支票 交李宜蓁，李宜蓁再扣減進項稅額申報繳納，因而向伊等詐 得如附表二所示期間之營業稅差額。 ㈡營利事業所得稅（下稱營所稅）部分：李宜蓁明知伊等於附 表二所示營所稅之申報期間（即每年5 月間申報前一年度之 營所稅），並非採用「擴大書面審核」（下稱書審），即依 營業人之收入淨額乘以各該行業書審純益率6%，作為各該年 度之營利所得額，再以該營利所得額乘以所得稅率，作為各 該年度應繳納之營利事業所得稅額之方式申報；而係採「查 帳申報」，即依營業人會計帳簿之記載，將收入、各項成本 、費用及損失填入所得稅申報書，再依所得稅法相關規定， 調整為應課稅所得額以計算應繳納稅額之方式申報，利用伊 等不知上述申報方式不同所致稅額減少，隱瞞而未告以上情 ，因而向伊等詐得如附表二所示期間之營所稅差額。 ㈢李宜蓁上開詐欺取得附表二所示營業稅、營所稅差額之行為 ，致伊等分別受有同額之損害，李俊夫自應為李宜蓁之詐騙 行為負僱用人連帶之責，又因李宜蓁與被上訴人石界智為夫 妻，伊等被詐騙收取之稅款支票其中如附表三所示合計新臺 幣（下同）437,608 元部分，在石界智所有之高雄市銀行帳 號000000000000號帳戶（下稱高銀帳戶）內兌現，係共同或 幫助李宜蓁向伊等詐騙，亦屬其無法律上原因獲取之利益。 為此，爰就李宜蓁部分依侵權行為之法律關係；就石界智部 分依共同侵權及不當得利之法律關係；就李俊夫部分依民法 第188 條僱用人之侵權行為責任、第544 條及第227 條第2 項委任契約等法律關係訴請擇一判決；又上訴人及被上訴人 間無法負連帶責任時，如有一人為清償，其他人於清償範圍 內免其給付之責。並聲明：㈠上訴人及石界智應連帶給付丞 揚企業有限公司（下稱丞揚公司）5,407,202 元、莊廷益即 明緯企業行（下稱莊廷益）441,231 元、梁永吉即真永企業 行（下稱梁永吉）37,904元、李德洲即皆通企業行（下稱李 德洲）86,610元、銓貫企業有限公司（下稱銓貫公司）943, 335 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決 上訴人應連帶給付附帶上訴人如附表一所示之准許總額，駁 回附帶上訴人其餘之訴。兩造均不服，分別提起上訴及附帶 上訴。附帶上訴人聲明：㈠原判決駁回附帶上訴人後開之訴 部分廢棄。㈡前開廢棄部分，李宜蓁、李俊夫應再連帶給付 莊廷益42,870元本息、丞揚公司1,108,713 元本息；石界智 應與上訴人連帶給付丞揚公司47,873元、銓貫公司379,976 元、李德洲2,948 元、梁永吉6,811 元及均自100 年8 月16 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢願供擔保 請准宣告假執行。㈣上訴駁回。 二、上訴人李俊夫、李宜蓁及被上訴人石界智則以：補退稅時國 稅局均會直接通知納稅義務人繳款或寄送退稅支票，附帶上 訴人對其應納稅款知之甚詳，如附表四所示盧宥寧所開立之 繳稅支票亦非均按當期銷項總額之5%開立，上訴人無從詐欺 ；且附帶上訴人所繳稅額與實際申報有差額部分，均已返還 附帶上訴人。又李宜蓁為上群事務所實際負責人，李俊夫非 其僱用人，而石界智之高銀帳戶平日係交由李宜蓁使用，並 無共同或幫助詐欺或獲得不當利得之情。再附帶上訴人於10 0 年7 月20日提起本訴，依民法第197 條第1 項後段規定， 於侵權行為發生時起逾10年部分即90年7 月20日前之損害賠 償請求權，已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。於本院聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。 三、兩造不爭執事項如下： ㈠附帶上訴人陸續於附表二所示委託期間，委託李俊夫辦理記 帳及報稅業務，李俊夫就本件之記帳業務實際上均由李宜蓁 處理，各該業務並均由李宜蓁出面與代表附帶上訴人之盧宥 寧接洽。 ㈡李宜蓁因本件詐欺取財等行為，經台灣高雄地方法院（下稱 高雄地院）100 年度訴字第1305號、本院101 年度上訴字第 1097號刑事判決有罪（下稱系爭刑案，其中關於本件被訴詐 欺罪部分業經判決確定並送執行；違反商業會計法部分則經 李宜蓁提起第三審上訴，與本件無關）。 ㈢關於李俊夫、石界智被訴詐欺罪嫌部分，經臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官以101 年度偵字第9825號、101 年度偵字第 12617 號、101 年度偵字12619 號不起訴處分確定、李俊夫 部分另經同署檢察官以101 年度偵續字第366 、367 號不起 訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官以102 年 度上聲議字第1171號駁回再議確定，及經高雄地院102 年度 聲判字第85號判決駁回聲請交付審判確定。 ㈣李宜蓁為附帶上訴人辦理之營業稅申報，均適用加值型及非 加值型營業稅法規定，以銷售金額乘以營業稅率（5%）得出 銷項稅額，再扣減進項稅額後所得餘額，為當期（以單數月 起始之兩個月）應繳納或留抵之營業稅金額；盧宥寧係先自 行計算稅額後，於各該營業稅申報期間，即每隔兩月於次一 單月10日左右、申報一期營業稅前，簽發支票交李宜蓁，由 李宜蓁代向稅捐機關申報繳納。 ㈤營所稅係於每年5 月間為申報期間，分為查帳、書審兩種申 報方式。其中查帳方式，即依營業人會計帳簿之記載，將收 入、各項成本、費用及損失填入所得稅申報書，再依所得稅 法相關規定，調整為應課稅所得額以計算應繳納稅額之方式 申報；書審方式，為依營業人之收入淨額乘以各該行業書審 純益率6%，作為各該年度之營利所得額，再以該營利所得額 乘以所得稅率，作為各該年度應繳納之營利事業所得稅額之 方式申報。李宜蓁於如附表二所示營所稅之申報期間，向附 帶上訴人收取以書審方式計算之稅額，嗣向稅捐機關申請更 正，改採查帳方式辦理申報。 ㈥附帶上訴人主張按期給付予李宜蓁之各期營業稅、營所稅與 實際稅款之差額，與附表二所示之營業稅、營所稅差額總額 、期間，均屬正確。 ㈦石界智、李宜蓁為夫妻關係，附帶上訴人曾交付李宜蓁之支 票，其中如附表三所示437,608 元部分，在石界智之高銀帳 戶內兌現。 四、附帶上訴人按期給付各期營業稅、營所稅與實際稅款之差額 如附表二所示，為兩造所不爭執，惟爭執附帶上訴人之代理 人盧宥寧是否明知報稅之課稅方式。經查： ㈠營業稅部分： ⑴李宜蓁辯稱：公司設立、變更、遷址時，公司負責人應親自 至國稅局填寫新開營業人訪問卡，國稅局會主動告知公司負 責人有關營業稅之計算方式及稅捐法令等之納稅須知，盧宥 寧理應知悉營業稅之計算方式等語，固據承辦本案營業人訪 問卡之國稅局楠梓稽徵所人員余麗慧於系爭刑案審理時證述 無訛。惟其亦證稱：所謂法令告知，會稍介紹內容，主要是 請負責人自己勾選，不是我們告知後自行勾選，負責人不一 定知悉。製作訪問卡時間5 至10分鐘等語（刑案二審卷二第 34頁背面至第36頁）。足見製作營業人訪問卡前，雖事先以 公文通知公司負責人到國稅局，並於發文內容提醒商業會計 法相關的規定。惟公司、行號負責人到場後，國稅局人員亦 僅係請該負責人於勾選訪問卡前自行閱讀，如有問題再發問 ，更甚者有時承辦人員因需出外稽查，僅是由代理人代為處 理製作營業人訪問卡。而在製作之5 到10分鐘過程中，已告 知相關法令之欄位更是由公司負責人自行勾選，在此短時間 內，國稅局人員是否如實告知相關法規內容、公司、行號負 責人是否均能知悉該內容，實屬有疑。是盧宥寧於系爭刑案 中具結證述：訪問卡確有打勾，但事務所交代先打勾，後續 會請事務所處理，實際內容從未告知我們等語（刑案二審卷 二第30頁至第31頁），堪可採信。準此，自不能以盧宥寧曾 至國稅局填製訪問卡等情，即謂對於營業稅之扣抵計算，明 確知之。李宜蓁此部分辯解，即不足採信。 ⑵李宜蓁亦稱：補退稅時國稅局均會直接通知納稅義務人繳款 或寄送退稅支票，附帶上訴人對其應納稅款知之甚詳等語， 附帶上訴人否認之。而丞揚公司雖曾因適用零稅率而有退稅 款可資領取，由國稅局以國庫支票寄還盧宥寧，再由盧宥寧 持支票向銀行提示付款而取得退稅款，為附帶上訴人所不爭 執，並有上訴人所提之丞揚公司營業稅申報書可憑（刑案二 審卷二第46至48頁）。然此件退稅乃因銷售至加工出口區， 而適用零稅率，所謂零稅率係指銷項稅款為零，進項稅額可 全部申請退還（營業稅法第7 條規定）。此一個案退稅，或 盧宥寧懂得蒐集此類進項發票用以扣抵，然莫不依上訴人指 導，已據盧宥寧於系爭刑案中說明甚詳，況亦與每期均需扣 抵進項稅款而有差額產生之上開處理營業稅模式有別，是亦 不足以推論盧宥寧因收取一件退稅款，即得認定其知悉營業 稅之正確計算方式。 ⑶李宜蓁辯稱：每期均會請李俊夫代為交付附帶上訴人營業人 銷售額與稅額申報書（下稱401 表），盧宥寧當可自行核算 稅額，且附帶上訴人曾向銀行申辦貸款並提供財務報表及40 1 表給銀行，對於公司財務知之甚詳等語，亦為附帶上訴人 所否認。李俊夫於系爭刑案之一審中證稱：申報後之401 表 會交給附帶上訴人莊廷益，他應該會看到營業稅金；雙月份 時會將401 表連同下期要用新的發票拿給盧宥寧，盧宥寧既 交給我們進項發票，就該知道可以扣抵，莊廷益交接業務給 盧宥寧時亦有說過稅額如何計算等語（刑案一審卷一第210 頁至第214 頁、第216 頁）。所稱「應該會」、「既交進項 發票，就知道」等語，乃其個人意見或推測之詞，且核與莊 廷益於系爭刑案一審中證稱：我們不知道稅法，會計事務所 每個月開以發票金額5%通知我們，我們自行計算並依通知繳 付，事務所從未通知我們可以扣抵，也未曾收到401 表等語 相左，難以遽信。而證人即銀行員王議彬、宋同強於偵詢時 證稱：銓貫公司向銀行貸款，乃中期放款，除非增貸才會索 取最新財報，否則並不會向該公司索取401 表等語（99年度 偵字第18919 號影卷【下稱偵影卷】第353 頁），是401 表 並非銀行申請貸款之必要文件，亦無法證明確由李俊夫按期 交付401 表予附帶上訴人或盧宥寧，而盧宥寧執掌附帶上訴 人之財務，對公司財務狀況甚明乙節固然為真，而此與是否 知悉稅務計算方式，係屬二事。從而，李宜蓁據此抗辯盧宥 寧知悉稅額計算，亦屬無據。 ⑷李宜蓁辯稱：如附表四所示約20餘期（40個月）之各期營業 稅並非依銷項金額之5%開立稅款支票，足證盧宥寧並非每次 都按照銷項金額之5%來開立云云，附帶上訴人則稱：因發票 是各筆單獨開立，每次都會有小數點計算的問題，我會無條 件進位，故全部的發票加總後據以開立的稅額支票就會有此 差額產生等語。然而，本件自88年間起至98年6 月間止，長 達10年期間（每年6 期，共60期），李宜蓁就附表四所示之 25期以外均係依銷項金額之5%開立稅額支票等節不爭執，堪 認附帶上訴人大致上確係以銷項金額之5%計算並開立營業稅 額無訛。又營業人開立發票時，買受人為營業人者，銷項稅 額應與銷售額於統一發票上分別載明之（即三聯式發票）； 買受人為非營業人者，應與銷售額合計開立統一發票（營業 稅法第32條第2 項），是開立買受人為營業人之發票時，應 計算出銷項稅額（即營業額之5%），並與實際銷售額分列， 衡情常有小數點產生，則按逐筆銷貨及按總銷貨額計算出之 銷項稅額常有差額，為事理所必然，應可認定。而附表四所 示之按銷項金額之5%計算稅額，與附帶上訴人開立支付稅款 之支票數額，除1 筆1 千餘元之差額較大外，其餘之差額至 多為數百元，堪認仍與銷項金額之5%計算之原則大致相符； 再參會計帳目發生計算錯誤，並非罕見，若銷項之筆數較多 、加諸銷貨退回或折讓，及前開因分列銷項稅額所致之小數 點誤差等因素，附表四所示之誤差，並未背於常情。上訴人 以此些許誤差即稱並非以銷項金額之5%開立云云，難認有據 。 ⑸兩造記帳業務往來已逾10年，為兩造所不爭執，堪認彼此間 具有相當之信賴程度，附帶上訴人主張長期以來均信任上訴 人，從未質疑稅額等語，此與一般人委任記帳士記帳、報稅 ，均係信任其專業能力在己之上，基於彼此信賴關係，若收 受稅務機關送達之資料，將之全部轉交由記帳士處理，合理 期待記帳士能為自己最大利益忠實盡注意義務、告知委任人 資料內容是否有錯誤、委任人聽從記帳士之專業意見來處理 專業稅務問題等常情，均相符合。不能僅因發票或折讓單上 有稅額分列或曾收受退稅等情，即推論委任人對於營業稅之 計算方式應已知曉。況李宜蓁為附帶上訴人申報之稅額計算 ，係銷項稅額減去進項稅額後之餘額，方屬應繳稅額，此種 計算並非複雜，盧宥寧既有自行製作內帳之能力，卻不自行 計算，而每每繳納超額甚多之稅款，嗣後再另行退款，甚至 於98年間附帶上訴人經濟非佳期間，甚至願意借款繳稅，均 顯與常情相違。因此，附帶上訴人信任上訴人應會盡其專業 責任為其處理稅務，而有上開情事，實不足據此認定盧宥寧 應知悉營業稅之計算方式，上訴人上開抗辯，無從採信。 ㈡營所稅部分： ⑴李宜蓁雖稱上開製作兩份不同申報方式之申報書，係供盧宥 寧了解兩種申報方式應納稅額之差異；其經取得盧宥寧交付 以書審方式申報應繳稅款金額之支票，並扣取以查帳申報方 式應收取之手續費等款項後，餘款均以現金交付盧宥寧，但 未索取收據等語。然依常理，倘其所辯為真，製作兩份不同 申報方式申報書之目的，果係供盧宥寧了解應納稅額之差異 ，自應同時製作併列供參，並選擇其一申報即可，要無先後 用以向稅捐稽徵機關辦理申報及更正之理（如不爭執事項㈤ ），遑論李宜蓁既以代客記帳、報稅為業多年，經手錢財、 帳目繁瑣，依其自承同時面對之客戶猶不下百家，閱人無數 ，乃其連同前開所述交易，列載於偵查中提出之百餘筆往來 細目，其間多有據稱交付現金高達10餘萬，甚至20餘萬予盧 宥寧，然就其過程，卻均千篇一律以「無收據」而空言帶過 ，顯與一般事理大相逕庭，無從採信。 ⑵上訴人復稱：盧宥寧既自承有收到營所稅申報書、核定通知 書、罰鍰繳款書等，自得查核稅款，且丞揚公司也有補稅， 繳納時亦可查明。況該公司每年股東同意書上，即有盈餘分 配及公司稅款金額，又豈有不知之理云云。而查，盧宥寧於 97年間以銓貫公司名義向臺灣中小企業銀行辦理貸款時，所 檢具之96年度營所稅申報書，猶為97年5 月6 日以書審方式 ，即採純利率6%計算營利所得額之申報書，而非嗣後實際以 查帳申報方式為之者，有臺灣區中小企業銀行99年10月26日 （99）仁大字第550 號函附銓貫公司96年度營所稅申報書（ 偵影卷第72頁）附卷可憑。足認盧宥寧所證遭上訴人以上開 內容矇蔽等情，信而有徵。又縱認盧宥寧確有收受國稅局之 核定通知書、補稅及罰鍰函文，並有收受退稅款、於丞揚公 司股東同意書及向銀行申貸時提出之財務報表等資料，其上 蓋有丞揚公司大小章等情事。然盧宥寧於系爭刑案中已證稱 ：收到那些文書，上訴人都說交給他們就好，對於文件上之 數字不懂也不想了解，工作已忙，相關資料就交由上訴人處 理，相信有何不對也會通知我們，稅額縱有不同，也未質疑 過，完全信賴他們，有無補稅或罰鍰也不太記得等語（刑案 二審卷二第30頁至第32頁）。一般人對於委託專業人士處理 之事務，是否仍會仔細核對並進行了解，常因人而異，且與 受教育程度、從事之職業，並無必然之關聯。盧宥寧既忙於 事業，且將記帳、稅務申報委由上群事務所處理，理當信賴 上訴人會妥善處理，是盧宥寧所證，合乎情理。李宜蓁所辯 上情，則無足採。 ⑶再參長達十餘年來，盧宥寧均以各該期銷項金額乘以5%計算 開立應納稅額支票予李宜蓁處理，已足以說明其不諳營業稅 之正確計算方式，對於營所稅亦不明瞭，亦屬合於情理。且 李宜蓁若知附帶上訴人之營業情形，依查帳方式申報較為有 利，盧宥寧亦明知此情，何以長達多年仍先採較不利附帶上 訴人之書審方式，收取較高稅款後，再向國稅局辦理更正， 嗣再退款，甚至在附帶上訴人於98年間經濟不佳而需舉債繳 稅時仍如此，堪認盧宥寧對於營所稅款之計算方式並不知悉 。再者，若謂李俊夫數年來多次交付上開金錢、資料予盧宥 寧之過程，不僅均未索取收據，猶多於盧宥寧不在之時，逕 置其桌上了事，事後亦不曾再行確認等語（詳後述），更違 事理。堪認李宜蓁此部分所辯，亦不足採。 ㈢綜上，李宜蓁上開所辯，均與事實有違，而盧宥寧經營事業 ，縱參與基礎會計及內帳之製作，對稅法之規定或計算不熟 稔，亦屬常見之事例，是自不得以盧宥寧於自承為會計及現 場人員，即謂其對稅務均知之甚明。從而，李宜蓁確實利用 附帶上訴人之代理人盧宥寧不諳營業稅、營所稅之計算方式 ，分別詐得附表二所示之稅額差額，應可認定。 ㈣又上群財稅事務所於76年間雖由李俊夫創設，但自82年間起 ，實際負責人已改由其女李宜蓁擔任，明緯、丞揚、銓貫、 真永、皆通等公司之報稅事宜亦均由李宜蓁處理，李俊夫僅 掛名負責人，並偶爾協助收送資料及支票，並未參與李宜蓁 上開藉由報稅業務而趁機詐取財物之犯行等情，業據李俊夫 、李宜蓁證述在案（市調查處99年4 月28日高市法字第0000 0000000 號卷第52頁，他字卷第503 頁、554 頁、偵續卷第 64頁），核與原於上群財稅事務所任職之呂芳慈、王姵晴、 歐玲怡、林芷若、黃寶玉證述相符（他字卷第555 頁、偵續 卷第59至61頁、第85頁反面至86頁反面）。參以證人呂芳慈 、王姵晴、林芷若、黃寶玉等人均已離職，其等自無甘冒偽 證罪之風險袒護李俊夫之必要，足認其等上開所述，確屬真 實。李俊夫既未參與報稅事宜，已難認其就李宜蓁趁機詐取 財物之犯行，同具犯意聯絡與行為分擔。附帶上訴人主張李 俊夫亦為共同侵權行為人，尚嫌無據，洵無足採。 五、李宜蓁溢收各該稅款後，有無返還予附帶上訴人？ ㈠李宜蓁復稱：逾付部分均以現金退還，又因雙方多年之信任 ，均無簽收字據等語，附帶上訴人否認曾收受退款。而此業 經清償之事實係有利於上訴人，自應由上訴人就此事實負舉 證之責。 ㈡盧宥寧因不諳稅額計算及稅法等規定，每期均以銷項金額之 5%（或相當於5%）開立支票支付稅額，已如前述。李宜蓁雖 稱係因盧宥寧不知進項發票之扣抵範圍，而如此要求，待上 訴人計算正確稅額並繳納後，再委由其父李俊夫將401 表及 次期發票，連同剩餘款項，一併送交盧宥寧等語，並經李俊 夫於系爭刑案中附和其詞，偵審中均結證稱：李宜蓁算完稅 額後，有他們借貸問題及稅額差距，再用現金袋讓我拿回給 盧宥寧，拿現金退還時，辦公室大多沒人，就算有人，盧宥 寧有交代置放桌上即可等語（偵影卷第15頁、刑案一審二卷 第210 至214 頁）。然而，縱盧宥寧與上訴人間偶有借貸情 事，亦不必於每期均以此方式先行繳付，再扣減借貸與稅額 差距另行退還；李俊夫亦為上群事務所負責人，對於會計運 作、資金往返及憑證之重要性自當知悉，其所稱一年合計六 期，十年來前往附帶上訴人公司退還稅款時，居然辦公室大 多沒人，實已令人存疑，甚且未遇見任何人，仍得自由進出 附帶上訴人辦公室，顯見該處為閒雜人等均得以出入，李俊 夫身為記帳業者，竟毫無判斷，除依李宜蓁指示公然將現金 置於辦公桌上而離去外，未經立據簽收或點收，嗣後亦未加 以確認，亦違乎常理。上訴人雖舉莊廷益所稱將稅款交給李 俊夫，同未立字據，說明彼此之信任關係。但莊廷益交付營 業稅款予李俊夫時未簽收書據，實係信任李俊夫會盡其會計 專業，忠實為其執行業務，況且盧宥寧又係以支票代付，在 向銀行提示過程已留存相關證明；而完納稅捐後有無差額或 若干，並非盧宥寧可得而知，若未以書據或其他證明為憑， 如何解決將來可能之糾紛？再者，莊廷益亦明證其並未收過 退稅差額，核與盧宥寧所證相符。是以，尚難以莊廷益對李 俊夫之信任關係，即據以反推盧宥寧若明知有此差額退還， 基於此信賴關係，李宜蓁仍無須開立收據予盧宥寧。堪認李 俊夫所述，應係迴護飾卸之詞。李宜蓁所辯業已將溢付稅款 返還等語與事實不符，無從採信。 ㈢附帶上訴人另主張：盧宥寧交付之明緯、丞揚、銓貫及真永 等公司於96年11至12月、97年3 至4 月、97年5 至6 月營業 稅之支票、皆通公司96年11至12月、97年3 至4 月、97年5 至6 月營業稅之支票，皆係由李俊夫簽名領取並實際兌得款 項，有各該支票為憑（本院卷第94至99頁）。查，李俊夫既 未參予本件報稅事宜，與李宜蓁間無意思之聯絡及行為之分 擔，業如前述。則李俊夫縱為繼續保有報稅代理人之資格， 仍掛名擔任上群財稅事務所負責人，部分支票並以李俊夫之 名義兌現，尚非無由，尚難遽以此認定李俊夫亦有參與李宜 蓁上開侵權行為。附帶上訴人此部分主張，仍嫌無據。 六、本件委託記帳報稅之委任契約關係，係存在於附帶上訴人與 李俊夫或李宜蓁之間？附帶上訴人請求李俊夫與李宜蓁連帶 給付全部數額，是否有理由？ ㈠民法第188 條第1 項規定僱用人之連帶賠償責任，係為保護 被害人，避免被害人對受僱人請求賠償，有名無實而設。故 此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀 上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人。換 言之，依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為之服勞 務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之受僱 人。是營業資格者縱非實際負責人，而由他人實際運作或使 用，其內部間關係為何並非外人所得知悉，但就外觀而言， 其是否允與使用營業名義，仍具有選任之關係，並可隨時中 止之，無形中對該實際之營業者使用其名義，仍有監督關係 ，是兩者之間仍存有選任、服勞務及監督關係，與僱傭無殊 。因之對於該實際使用名義者對第三人所致之損害，原營業 資格之名義者仍應負僱用人之責任。至財政部國稅局103 年 9 月11日財高稅審二字第0000000000號函檢附附帶上訴人88 年至96年間給付上訴人記帳費用之執行業務所得扣繳憑單； 103 年9 月29日財高稅審二字第0000000000號函檢附附帶上 訴人97年至98年間給付上訴人執行業務所得扣繳憑單（本院 卷131 至136 頁、第156 至173 頁），或為李俊夫或為李宜 蓁，不能證明上訴人主張為實。且附帶上訴人抗辯相關扣繳 憑單皆為高雄上群財稅記帳士事務所所製作，不知其有無據 實申報等語，尚與常情相符。自難以李俊夫申報執行業務所 得金額是否符合記帳行情及李宜蓁亦申報執行業務所得，即 認定委託記帳報稅之委任契約關係，係存在於附帶上訴人與 李宜蓁之間。上訴人該部分主張，委無足取。 ㈡是附帶上訴人將其稅務業務委任李俊夫所經營之高雄上群財 稅記帳士事務所處理，李俊夫嗣後雖將事務所之業務均交由 李宜蓁經營，外觀上應認係李宜蓁為李俊夫執行業務，李俊 夫對於對外代表其執行業務之李宜蓁仍應負監督選任之責。 從而，附帶上訴人主張李俊夫應負民法第188 條之僱用人之 責，為有理由。李俊夫抗辯李宜蓁方為上群事務所之實際負 責人，李俊夫與李宜蓁間並無實質選任監督關係，伊無庸負 連帶責任云云，洵屬無據。 七、90年7 月20日前關於侵權行為之損害賠償請求權，是否已經 罹於10年時效消滅？罹於時效部分，上訴人是否受有不當得 利？ ㈠因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及 賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起 ，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項已有明文。查附帶上 訴人於100 年7 月20日提起本件訴訟，有其起訴狀上收狀戳 在卷可憑，則上訴人抗辯本件自損害發生時起逾10年部分， 亦即90年7 月20日前附帶上訴人因本件侵權行為所受之損害 ，即不得再依侵權行為之法律關係請求賠償損害，應屬有據 。從而，附帶上訴人依侵權行為及僱用人責任之法律關係， 請求李宜蓁、李俊夫應連帶給付附帶上訴人如附表一所示准 許總額，及其中本金即實際受損害數額部分自起訴狀繕本送 達翌日即100 年8 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利 息部分為有理由，應予准許。 ㈡附帶上訴人就李俊夫部分，併主張僱用人之侵權行為責任及 委任契約等法律關係請求擇一有利者為判決，惟侵權行為已 逾10年部分因時效完成而不應准許之數額為1,151,583 元（ 參附表二下方合計欄位），惟仍得請求其餘之損害及依民法 第213 條第2 項計算之利息；至其主張委任關係部分，雖均 未罹於時效，然此部分係屬債務不履行，本院無從依一般侵 權行為法則，准許民法第213 條第2 項自損害發生時起算之 利息，而此不應准許之利息數額為1,637,061 元（參附表二 下方附帶上訴人致損害發生時起之利息共計欄位），故認李 俊夫部分，依侵權行為之主張顯然較有利於附帶上訴人，爰 不再審酌委任關係部分，附此敘明。附帶上訴人於本院追加 依債務不履行之法律關係請求李俊夫就前開罹於時效部分， 負給付之責，即屬無據。 ㈢按因侵權行為受利益致被害人受損害時，依法被害人固有損 害賠償請求權，與不當得利返還請求權，其損害賠償請求權 雖因時效而消滅，而其不當得利返還請求權，在民法第125 條之消滅時效完成前，仍得行使之；民法第197 第2 項規定 之侵權行為損害賠償義務人，因侵權行為受利益，至被害人 受損害者，於時效完成後，仍應依不當得利之規定，返還其 所受之利益於被害人，須以義務人有侵權行為為適用要件（ 最高法院41年台上字第871 號民事判例、最高法院86年度台 上字第3763號判決意旨參照）。前開罹於時效部分，最早發 生於00年間，至附帶上訴人於100 年7 月20日提起本件訴訟 ，並未逾15年之消滅時效，則附帶上訴人於本院追加依不當 得利之法律關係請求李俊夫、李宜蓁返還如附表五所示金額 部分，李宜蓁既為實際侵權行為人，詐欺取得款項，業如上 述，則其受有不當得利，自堪認定。而李俊夫係依僱用人身 分負侵權行為責任，並非實際侵權行為人，揆諸前開說明， 自難認李俊夫受有不當得利，附帶上訴人該部分請求，尚嫌 無據。至附帶上訴人請求李宜蓁給付如附表五准許總額及本 金即實際受損害數額自起訴狀繕本送達翌日即100 年8 月16 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分為有理由，應予 准許。 八、附帶上訴人請求石界智與上訴人連帶給付437,608 元（即丞 揚企業有限公司47,873元、銓貫企業有限公司379,976 元、 李德洲即皆通企業行2,948 元、梁永吉即真永企業行6,811 元），是否有理由？石界智是否因本件侵權行為而獲有不當 利益？附帶上訴人請求撤銷李宜蓁與石界智間之無償行為， 有無理由？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。附帶上訴人主張石界智 與李宜蓁共同侵權或就上開數額受有不法利益，石界智否認 之，並以：上開高雄銀行帳戶自開戶以來就將帳戶交給李宜 蓁使用，我沒有在使用，我目前在中山大學讀博士班，也是 訊通國際股份有限公司登記負責人，沒有參與上群事務所經 營等語置辯。自應由附帶上訴人就上開要件事實負舉證之責 。 ㈡經查，李宜蓁於偵查中陳稱：帳戶都是我在使用，盧宥寧有 欠我錢，票裡面有些包含盧宥寧的欠款，有高雄地方法院99 年度雄簡字第2609號判決、100 年度簡上字第414 號判決， 判決金額包含到上開所提盧宥寧欠我的欠款，從盧宥寧委任 開始到解除委任，所有稅都有繳，那5 張支票稅款我都繳納 等語（見101 年度他字第2681號卷【下稱他字2681卷】第19 頁），復有高雄地方法院99年度雄簡字第2609號判決及100 年度簡上字第414 號判決各1 份在卷可按，核與石界智上開 辯解相符。又盧宥寧亦於偵查中證稱：那5 張支票稅款都有 去繳納，支票不是交給石界智，我接觸到人是李俊夫、李宜 蓁及上群事務所小姐，我沒有接觸過石界智等語（他字2681 卷第19頁），足認石界智上開辯解，並非無據。 ㈢復參石界智與李宜蓁為夫妻關係，借用夫妻名義開立帳戶使 用，與社會常情無悖，石界智雖有提供帳戶，盧宥寧與上群 事務所往來多年，均未見過石界智，可證石界智並未參與， 是石界智辯稱，並未參與上群事務所經營，上開高雄銀行帳 戶交給李宜蓁使用乙情，應堪採信，復依卷內相關證據資料 ，實無從認定石界智確有與李宜蓁共同詐欺或幫助詐欺之事 實。 ㈣再附帶上訴人將稅款支票交付予李宜蓁後，石界智本於其與 李宜蓁間之法律關係（無償將帳戶提供李宜蓁使用），因而 受領如附表三所示之票款，亦非無法律上之原因，附帶上訴 人主張此部分為不當得利，亦屬無據。 ㈤從而，附帶上訴人僅憑附表三所示之支票曾在高銀帳戶中兌 現，主張石界智係共同或幫助李宜蓁之詐欺行為或係無法律 上原因而獲有利益等語，自無理由。 ㈥至附帶上訴人於本院主張依民法第244 條第1 項規定，撤銷 李宜蓁與石界智間之無償行為。惟民法第244 條第1 項之撤 銷訴權，依同法第245 條規定，自債權人知有撤銷原因時起 ，一年間不行使而消滅。附帶上訴人於100 年7 月20日提起 本件訴訟，即已知悉附帶上訴人之支票在石界智之帳戶兌現 ，則其遲至103 年8 月26日方行使撤銷權，其權利已逾越1 年除斥期間消滅，其該部分主張，亦屬無據。 九、綜上所述，㈠附帶上訴人依侵權行為及僱用人責任之法律關 係，請求李宜蓁、李俊夫應連帶給付附帶上訴人如附表一所 示准許總額，及其中本金即實際受損害數額部分自起訴狀繕 本送達翌日即100 年8 月16日起至清償日止，按年息5%計算 之利息部分為有理由，應予准許；㈡附帶上訴人依不當得利 之法律關係請求李宜蓁給付如附表五所示准許總額，及其中 本金即實際受損害數額部分自起訴狀繕本送達翌日即100 年 8 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分為有理由 ，應予准許；逾此所為請求，均無理由，應予駁回。原審就 上開㈡應准許部分，為附帶上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，於法尚有未合。附帶上訴意旨就此部分，指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，由本院予以廢棄改 判如主文第二項所示，並為准免假執行之宣告。至於附帶上 訴人之請求不應准許及原審判命上訴人如數給付部分，於法 並無不合。附帶上訴就此部分及上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 十、據上論結，本件附帶上訴為一部有理由，一部無理由，上訴 為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79 條，第463 條、第389 條第1 項第3 款、第392 條，判決如 主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 民事第二庭 審判長法官 陳真真 法 官 黃國川 法 官 甯 馨 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 書 記 官 陳曼智 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表五： ┌─────────┬──────┬─────────┬────┐ │ │ │ 本 金 │假執行應│ │ 附帶上訴人 │ 准許總額 │ │供擔保數│ │ │ │（實際受損害數額）│額 │ ├─────────┼──────┼─────────┼────┤ │莊廷益即明緯企業行│ 42,870元 │ 27,015元 │1 萬元 │ ├─────────┼──────┼─────────┼────┤ │丞揚企業有限公司 │ 1,108,713元│ 707,970元 │40萬元 │ └─────────┴──────┴─────────┴────┘