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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　103年度上字第341號 上　訴　人　黃恩玉 訴訟代理人　黃如流律師 　　　　　　黃培鈞律師 被上訴人　　彭鎂榛 訴訟代理人　陳裕文律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國103 年11 月18日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1139號第一審判決提起 上訴，本院於104 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國101 年10月間，邀伊合夥 出資購買坐落高雄市○○區○○段○○段0 地號土地（應有 部分445/100000）及其上同小段327 建號即門牌號○○區○ ○路○○號建物（下稱系爭房地），並稱系爭房地總價款為新 臺幣（下同）1,395 萬元，除向銀行貸款800 萬元外，其餘 由兩造按出資及獲利均1:1 之比例，各出資380 萬元，資金 需於101 年10月9 日到位等語（下稱系爭投資契約），伊已 依約匯款380 萬元予上訴人。詎伊向群基建設股份有限公司 （下稱群基建設）查詢，始知系爭房地之實際總價款僅988 萬元，其中向銀行貸款678 萬元，如依雙方出資比例約定， 伊僅需交付155 萬元，上訴人係以不實之詐術，超收225 萬 元，伊自得依系爭投資契約請求返還溢繳投資款225 萬元， 經伊函催上訴人退還溢繳投資款，然上訴人迄未與伊達成協 議，為此，爰依不當得利法律關係提起本件訴訟等情。並聲 明求為命上訴人應給付被上訴人225 萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；暨願供擔保請准宣 告假執行之判決。 二、上訴人則以：本件係伊向建設公司下訂斡旋買賣條件後，被 上訴人亦頗滿意系爭房地，主動請求參與投資，雙方並非合 夥。被上訴人請求參與投資時，伊尚與建設公司斡旋買賣條 件，先預估房地總價為1,395 萬元，並約定被上訴人出資38 0 萬元，嗣經斡旋，雖建設公司出售價格與上述估價不同， 然伊並無行使詐術，上開約定亦無瑕疵，且被上訴人以此對 伊提起詐欺告訴，業經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄 地檢）檢察官以102 偵字第2204號（下稱系爭偵查案件）為 不起訴處分。再者，系爭投資契約僅係草約，兩造約定系爭 投資契約需簽立合作意向書或合約之書面契約，此為意定要 式行為，但兩造迄今並無成立書面契約，故兩造間就系爭房 地並無成立契約。又被上訴人於101 年10月9 日匯付380 萬 元後，於同年12月5 日下午6 時許，又來電稱與夫爭吵，欲 終止投資取回資金等語，伊知悉投資無法勉強，即予同意， 並於102 年1 月初即欲予以380 萬元之高雄銀行本行支票返 還被上訴人，故兩造間縱有系爭投資契約，亦已終止等語， 資為抗辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人1,960,791 元，及自103 年 4 月8 日起至清償日止之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘 之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院 聲明︰原判決不利上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明︰駁回上訴。另被上 訴人對其敗訴部分未據聲明不服而告確定。 四、兩造間之不爭執事項及爭點： ㈠不爭執事項︰ ⒈被上訴人前欲出資與上訴人共同購買系爭房地，當時上訴 人以總價款為1,395 萬元計算，約定被上訴人出資380 萬 元，被上訴人並已於101 年10月9 日匯款380 萬元至上訴 人之高雄銀行營業部帳號000-000-000-000 之帳戶內。 ⒉系爭房地實際買受之價格為988 萬元，貸款678 萬元。 ⒊依上訴人繕打交予被上訴人之系爭投資契約內容，按照系 爭房地之買賣價金加計增建費用、過戶代辦費用，扣除銀 行核發之貸款金額，兩造各出資一半，銀行利息亦由兩造 各自負擔一半，日後出賣系爭房地之價金，於清償銀行貸 款以及其他必要費用後剩餘金額各得一半。 ⒋系爭房地過戶代辦費為81,767元，增建費用496,650 元。 ⒌本件如認系爭投資契約關係存在，則兩造各自應分擔金額 為：〔（價金扣除貸款、增建費用及過戶代辦費用）除以 2 〕。 ㈡爭點︰ ⒈兩造間有無成立系爭投資契約？ ⒉被上訴人得請求上訴人返還之溢繳投資款為若干？ 五、兩造間有無成立系爭投資契約？ ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第153 條 第1 、2 項定有明文。又預約係當事人本其交易上之實際需 要及基於對本約之預備性功能，約定將來以該預約作為張本 而成立一定契約（即本約）之契約；倘締結契約之當事人係 將來依所訂之契約履行而無須另訂本約者，其性質應屬於本 約而非預約（參照最高法院64年台上字第1567號民事判例要 旨）。 ㈡查系爭投資契約係上訴人繕打提出交予被上訴人，其主要內 容包括：按照系爭房地之買賣價金加計增建費用、過戶代辦 費用，扣除銀行核發之貸款金額，兩造各出資一半，銀行利 息亦由兩造各自負擔一半，日後出賣系爭房地之價金，於清 償銀行貸款及其他必要費用後剩餘金額各得一半；「過戶名 稱有2 個方式」，一為「2 個人名字均在權狀上時，互相為 連帶保證人，也無法享受首購及其他房貸優惠」，一為「名 字為恩玉（即上訴人）時，貸款人為恩玉（及夫妻互為連貸 保證人），但必須簽立商業本票給榛姐（即被上訴人），效 力至房屋出售後其效力即消失」；「過戶後店面使用方式建 議」：一為「直接出租，約每月3-5 萬」，一為「莎士比亞 烘焙坊配合（目前討論中）」，一為「其它烘焙坊配合」… …等情，有系爭投資契約在卷可稽（見原審卷頁20），顯已 約定包含投資對象、出資比例、利潤分配比例，且就貸款、 銀行利息分攤比例、過戶後如何登記、店面使用收益方式之 建議等投資契約必要之點，可見兩造依照上揭約定內容已足 可履行投資契約而無須另訂本約。且據上訴人提出其自承手 寫記載其在高雄銀行營業部帳戶帳號、戶名之系爭投資契約 （見原審卷頁106 ），被上訴人為履行系爭投資契約，已於 10 1年10月9 日匯款380 萬元至上訴人之上開高雄銀行營業 部000-000-000-000 號帳戶內乙節，亦為兩造所不爭執（見 本院卷頁32、33）。足徵系爭投資契約應非上訴人所稱之草 約，而係本約，洵堪認定。 ㈢上訴人雖辯稱：其當初告知被上訴人帳戶時，僅表示將來談 成再匯款，豈知被上訴人急著匯款，當時合作條件並無確定 云云。惟上訴人如認為合作條件尚未確定，無須告知被上訴 人匯款帳戶，380 萬元亦非小數目，如被上訴人未得上訴人 同意，亦不致於無端籌資匯入上訴人之帳戶，故上訴人所辯 顯與常情相違。參以，兩造在龍華派出所之對話略以：「警 察：共同買的房子，是你們兩人共同持有嗎？彭（即被上訴 人，下同）：沒有，只有她持有。黃（即上訴人，下同）： 當時說由我全權處理，我有問她確定沒有問題？她說沒有問 題，那就同意了……黃：……是我本來要買這個房子，我自 己買就好了，可是我得把投資的股票等都弄回來，那她說她 有現金，她要幫我出一半，本來是2/3 、1/3 ，出2 份、1 份，後來買了，她說要多出一點，後來一人一半……，然後 我跟她說那你若確定要投資要在10月9 日以前確定，她說ok 」等語，此有兩造不爭執之錄音對話譯文附於偵查卷內可稽 （見偵字卷頁69、70）。準此，關於系爭房地登記於上訴人 名下，係經其詢問被上訴人，由被上訴人表示沒有問題後， 視為同意，若兩造無系爭投資契約存在，關於系爭房地是否 過戶於上訴人名下，即與被上訴人無關，上訴人無須詢問被 上訴人表示沒有問題而視為同意，故上訴人辯稱兩造合作條 件尚未確定，係被上訴人急著匯款云云，與常情不符且和先 前警局所述矛盾，難認可採。再者，上訴人既曾向被上訴人 表示若要投資，要在10月9 日前確定，則無論被上訴人是否 係主動要求參與系爭房地之投資，於上訴人向被上訴人表示 若要投資應於101 年10月9 日確定，即已係對被上訴人之要 約為附期限之承諾，其後被上訴人既已於101 年10月9 日匯 款至上訴人指定帳戶，系爭投資契約自因兩造意思表示合致 而成立，而無再訂本約之可言。 ㈣上訴人另辯稱系爭投資契約上記載「共同合作→A . 合作意 向書B . 合約」等文字，係意定要式契約云云。惟按契約當 事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推 定其契約不成立，固為民法第166 條所明定。但當事人約定 其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者， 亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當 事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須 用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之 要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地，最高法 院28年滬上字第110 號民事判例意旨足資參照。經查，系爭 投資契約係於記載「資金流向」等字下劃一橫線，於橫線下 記載成立→共同合作→A . 合作意向書，B . 合約，另自該 「資金流向」等字另畫一箭頭→name匯款，由銀行匯出→匯 入到銀行等情（見原審卷頁20之系爭投資契約手寫部分）， 足徵兩造有將來簽立合作意向書或合約之約定，尚難遽認兩 造係約定系爭投資契約於該合作意向書或合約完成前尚未成 立。且系爭投資契約於「資金流向」下記載「成立」等字， 核與被上訴人於101 年10月9 日之匯款時間，以及上訴人自 陳：若要投資應於101 年10月9 日確定等語相符，堪認兩造 已因意思表示合致而成立契約。復以，上訴人於偵查中檢察 事務官詢問時陳稱：一開始是約定我出2/3 、她出1/3 ，後 來她認為她的預算夠，所以她提議一人出一半，我後來有同 意，雙方才擬這個草約，後來約定由我出面貸款，因為告訴 人（即被上訴人）沒有工作，這樣不方便貸款，加上我先生 是公務人員，貸款較方便，所以才約定由我出面貸款，我及 我先生為連帶保證人，但是我還沒有簽本票給告訴人，因為 事情都還沒確定，在101 年10月12日我與太普建設確定金額 為988 萬元之後，我有約告訴人雙方都找代書出面簽約，她 說好，但她要求我把其他的增建費用都處理好，再來簽約等 語綦詳（見偵字卷頁79正、背面）。足證兩造關於出資比例 確實經過磋商而後互為意思表示一致，且關於由何人貸款亦 係經過兩造協議後而合意，被上訴人於101 年10月9 日依約 履行將出資款匯入上訴人指定之銀行帳戶，上訴人亦依約出 名申辦貸款，顯見兩造確實按照系爭投資契約內容為契約之 履行，益徵系爭投資契約無待另行簽約而當然已成立。故上 訴人所辯：事情都沒確定，尚待另找代書出面簽約，契約並 未成立云云，揆諸前揭說明，上訴人所辯之簽約無非係為保 全兩造契約權利義務關係之證據為目的，非屬契約成立之要 件，自不足採。 ㈤上訴人復抗辯︰被上訴人於101 年12月5 日下午以電話連絡 伊，要求取回380 萬元，伊同意退還，並於102 年1 月10日 開立380 萬元支票欲返還被上訴人，兩造間之契約關係已合 意終止等語，為被上訴人所否認。查上訴人對此利己之抗辯 事實，僅提出支票為證（見原審卷頁50），別無提出其它積 極證據證明，且該紙支票既未交予被上訴人，亦為上訴人所 自承，洵難僅憑該紙支票而遽認兩造就系爭投資契約已有合 意終止之情事。故上訴人此部分抗辯，核與事實不符，尚難 憑採。 六、被上訴人得請求上訴人返還之溢繳投資款為若干？ 系爭房地實際買受之價格為988 萬元，貸款678 萬元，過戶 代辦費為81,767元，增建費用496,650 元，本件如認系爭投 資契約關係存在，則兩造各自應分擔金額為：〔（價金扣除 貸款、增建費用及過戶代辦費用）除以2 〕等情，為兩造所 不爭執（見本院卷頁33），則依此計算，被上訴人應負擔之 出資金額應為1,839,209 元〔計算式：（9,880,000 －6,78 0,000 ＋496,650 ＋81,767）÷2 ≒1,839,209 ，元以下四 捨五入〕，而被上訴人已匯予上訴人380 萬元，業如前述， 故被上訴人溢繳之投資款即為1,960,791 元（計算式：3,80 0,000 －1,839,209 ＝1,960,791 ）。 七、綜上所述，兩造就系爭房地業已成立系爭投資契約，依約兩 造之出資比例為1:1 ，被上訴人應分攤之出資額為1,839,20 9 元，而被上訴人已給付上訴人投資款380 萬元，故被上訴 人溢繳投資款1,960,791 元。從而，被上訴人本於系爭投資 契約、不當得利法律關係，請求上訴人返還被上訴人1,960, 791 元及法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之 請求則無理由，應予駁回。是原審判命上訴人如數給付，並 無不合，上訴論旨猶仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其 餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經核與本判決結果無影 響，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 17 日 民事第一庭 審判長法 官 高金枝 法 官 吳登輝 法 官 劉定安 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 17 日 書 記 官 梁雅華 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。