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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 103年度上字第63號 上　訴　人　弘展基礎工程專業營造有限公司 法定代理人　鄭俊明 訴訟代理人　李永裕律師 被上訴人　　台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處 法定代理人　李正芳 訴訟代理人　黃淑芬律師 被上訴人　　弘晨營造工程股份有限公司 法定代理人　柯博雄 參　加　人　松暉營造股份有限公司 法定代理人　邱政賢 訴訟代理人　周振宇律師 複代理人　　廖珮涵律師 上列當事人間因確認債權存在事件，對於民國102年12月27日臺 灣高雄地方法院102年度訴字第360 號第一審判決提起上訴，本 院於105年10月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外廢棄。 上開廢棄部分，確認被上訴人弘晨營造工程股份有限公司對被上 訴人台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處有新臺幣貳 佰參拾壹萬伍仟肆佰玖拾柒元之債權存在。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 參加訴訟費用由參加人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、被上訴人台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處（ 下稱台電公司）之法定代理人原為張憲章，嗣變更為郭麟瑛 ，再變更為李正芳，茲經其分別具狀聲明承受訴訟（本院卷 一第214 頁、卷二第256-258 頁），核無不合，應予准許。 二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項 定有明文。參加人松暉營造股份有限公司（下稱松暉公司） 以其與台電公司及被上訴人弘晨營造工程股份有限公司（下 稱弘晨公司）簽立契約承擔協議書（下稱系爭協議書），由 其承擔台電公司與弘晨公司間之承攬契約關係，如台電公司 受不利判決，其將間接承擔契約給付責任，故就本件訴訟有 法律上利害關係為由，具狀聲請參加訴訟（本院卷一第75頁 ）。而台電公司主張其與弘晨公司間就「府城一次配電變電 所新建工程」（下稱府城工程）之工程款爭議，已依系爭協 議書扣款結算完畢，並由松暉公司承受嗣後之契約關係，弘 晨公司對之已無工程款債權存在。系爭協議書第11條並約定 ，如有債權人就府城工程向台電聲明異議或提起訴訟，致台 電公司受損時，台電公司得向弘晨公司、松暉公司連帶求償 （本院卷一第155 頁）。則上訴人以弘晨公司債權人身分請 求確認弘晨公司就府城工程對台電公司尚有工程款債權存在 ，如其請求為有理由，台電公司恐需支付工程款予弘晨公司 之債權人，依上開約定，台電公司即得就其給付之款項向松 暉公司求償，應認松暉公司就本件訴訟有法律上之利害關係 。上訴人就此雖具狀表示「如准許（松暉公司）參加訴訟， 不啻將訴訟參加之範圍擴張至無限大」等語（本院卷一第86 頁），然並未具體聲請本院駁回松暉公司之訴訟參加，且其 嗣亦未再表示反對意見而為本件之言詞辯論。是松暉公司具 狀聲請參加訴訟，與首揭規定相符，應予准許。 三、次按，第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。 上訴人於原審請求確認弘晨公司對台電公司有新臺幣（下同 ）3,591,567 元債權存在。嗣於本院審理中，具狀減縮為請 求確認弘晨公司對台電公司有2,315,497 元之債權存在（本 院卷二第198 頁），合於上開規定，應予准許。 四、弘晨公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 所列各款事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張：弘晨公司前積欠伊3,591,567 元本息（下 稱系爭債權）未償，伊依法取得執行名義，並據以聲請強制 執行，經原審法院於101 年10月8 日核發101 年度司執良字 第140370號執行命令（下稱系爭執行命令），禁止弘晨公司 於系爭債權及程序費用36,640元、執行費28,733元之範圍內 ，向台電公司收取弘晨公司所承攬之府城工程及「公學一次 配電變電所新建工程」（下稱公學工程）之工程款及保證金 債權或為其他處分，台電公司亦不得對弘晨公司為清償。詎 台電公司於接獲系爭執行命令後即聲明異議，以弘晨公司自 101 年3 月1 日起中斷履約，其得依約將府城、公學工程之 工程款及履約保證金予以沒收，並就不足之賠償費另向弘晨 公司求償等語為由，否認弘晨公司對其有債權存在。然此顯 與事實不符，並致伊就系爭債權之滿足有不安之危險，伊自 有即受確認判決之法律上利益。爰依強制執行法第120 條第 1 項規定提起本訴。並聲明：確認弘晨公司對台電公司有3, 591,567 元債權存在。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不 服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡ 上開廢棄部分，確認弘晨公司對台電公司有2,315,497 元債 權存在（至原審判決駁回1,276,070 元部分，業經上訴人撤 回該部分上訴，已確定）。 二、台電公司則以：弘晨公司因財務困難，就府城工程無預警停 工，致下包廠商撤離，工地並出現災害警示，經伊多次發函 催告處理，弘晨公司仍無法履約。伊於101 年11月21日與松 暉公司協議由之承擔府城工程後續之施作，並與弘晨公司、 松暉公司於同年12月13日簽定系爭協議書，約定弘晨公司就 府城工程已施作未領之工程款17,578,581（含稅）均由伊直 接自原契約總價內扣收以填補伊之損失，並依約沒收履約保 證金。公學工程則早於設計階段即已停工，尚未達得以請求 估驗款之程度，伊並於101 年12月5 日通知弘晨公司終止公 學工程契約，沒收履約保證金。弘晨公司對伊已無任何工程 款或保證金債權得以收取。是上訴人私法上地位自無處於不 安之危險情狀，並無即受確認判決之法律上利益等語置辯。 於本院答辯聲明：上訴駁回。 三、弘晨公司未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。 四、松暉公司則以：上訴人業與弘晨公司達成和解，收取和解金 完竣，並捨棄對弘晨公司之債權，其對弘晨公司既無債權存 在，自不得對台電公司為何請求。又系爭協議書載明，弘晨 公司所繳納之履約保證金已遭抵銷，府城工程之履約保證金 係伊承擔契約後重新繳納。台電公司係以存在於系爭執行命 令送達前所受之損害債權，與弘晨公司之履約保證金、未領 工程款債權予以抵銷，不受扣押命令之限制等語為辯。於本 院答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人對弘晨公司有系爭債權，並經台灣台南地方法院以10 1 年度南簡字第488 號民事判決確定在案（下稱系爭確定判 決）。 ㈡上訴人持系爭確定判決為執行名義，聲請對弘晨公司強制執 行，執行標的為弘晨公司對台電公司之工程款及保證金債權 。原審法院以101 年度司執字第140370號強制執行事件受理 後，於101 年10月8 日核發系爭執行命令。 ㈢台電公司於101 年10月11日收受系爭執行命令後，於101 年 10月17日具狀聲明異議。 ㈣原審法院於101 年10月25日以第三人異議（執行無著）為由 ，逕行撤銷系爭執行命令，並核發債權憑證予上訴人。上訴 人於同年11月9 日就前開撤銷命令之處分聲明異議，原審法 院於同年月14日撤銷前開撤銷執行之命令。 ㈤弘晨公司前分別與台電公司簽訂契約，承攬台電公司發包之 府城工程、公學工程。 ㈥弘晨公司於101 年11月21日與松暉公司簽定承擔意願書，約 定由松暉公司承擔其所承攬之府城工程。弘晨公司、松暉公 司於同年12月13日，與台電公司共同簽立系爭協議書，三方 共同協議由松暉公司繼受弘晨公司於府城工程之承攬人地位 ，繼續履行該工程。 ㈦上訴人於取得系爭確定判決後，曾受領松暉公司代弘晨公司 清償之1,276,070 元。 ㈧弘晨公司就府城工程及公學工程之履約保證金係由合作金庫 商業銀行與華南商業銀行股份有限公司分別出具履約保證書 之方式繳納。 六、本件爭點在於：㈠本件有無確認利益？㈡上訴人對弘晨公司 之債權是否因其收受松暉公司代償款而消滅？㈢台電公司主 張其對弘晨公司有逾期違約金及損害賠償債權，並以之與弘 晨公司得請求之工程款或履約保證金債權主張抵銷，有無理 由？㈣弘晨公司對台電公司是否尚有2,315,497 元債權存在 ？茲論述如下： ㈠本件有無確認利益？ 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者，始為存在（最高法院27 年上字第316 號判例意旨參照）。本件上訴人主張債務人弘 晨公司對台電公司發包之府城、公學工程有工程款及保證金 債權存在，為台電公司所否認。則本件債權存在與否，影響 上訴人債權受償之權益，上訴人私法上之地位即有受侵害之 危險，此並得以確認判決除去之，上訴人就本件自有即受確 認判決之法律上利益而得提起本訴。台電公司抗辯弘晨公司 對之已無債權存在云云，縱若屬實，亦屬本訴有無理由之問 題，與確認利益之認定無涉。是台電公司執此辯稱上訴人就 本件並無確認利益云云，並無可採。 ㈡就爭點㈡部分： ⒈按當事人於二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一 審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限；如不許其 提出顯失公平者，民事訴訟法第447 條第1 項第3 、6 款分 別定有明文。台電公司主張松暉公司於弘晨公司停工時，即 與包括上訴人在內之債權人協商工程款給付爭議，上訴人領 取相關協商款後，已無債權可得請求等語（本院卷一第68頁 ）。此項防禦方法雖未於一審提出，然此係補充台電公司抗 辯上訴人無本件確認請求權之防禦方法，且為松暉公司參加 訴訟並陳報協商過程後始知悉之事實，如不許提出對台電公 司顯失公平，應予准許提出。 ⒉台電公司、松暉公司主張上訴人於取得系爭確定判決後，曾 參與弘晨公司債權人自救會，同意由松暉公司提出800 多萬 元款項供各債權廠商分配後，放棄剩餘債權。上訴人並因此 已受領松暉公司代償之1,276,070 元，其剩餘未受償之債權 自已消滅云云。而上訴人固不否認確已受領松暉公司代償之 1,276,070 元，惟否認有拋棄剩餘債權之意。查： ⑴當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條前段定有明文。又默示之意思表示與單純 之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表 示外，不得即認係表示行為。 ⑵證人即自救會會長吳志祥證稱：弘晨公司倒閉後，下包廠商 組成自救會處理弘晨公司積欠府城工程之債務；上訴人當時 也有到場；溝通結果由松暉公司接手工程，弘晨公司提出約 二成八、九的金額分配給下包廠商，該款由松暉公司提出； 當時的意思是受償分配款後就不再向弘晨公司要錢；自救會 有一半以上之下包廠商出席，當時達成共識就是弘晨公司拿 一筆錢出來分，能拿多少就多少等語（本院卷一第96頁及其 背面）；證人即弘晨公司副總林振崑證稱：自救會達成共識 內容就是由伊統計所有跳票的金額，依他們同意的折數換算 成實際要領的金額，松暉公司墊付800 萬元左右給自救會， 這些錢拿了以後，弘晨公司跟下包商的工程款就告一段落， 當時的認知是沒有拿的部分就不能再要了等語（本院卷一第 97頁背面）；證人即下游包商林玉信證稱：吳志祥當場有說 弘晨公司已經放棄府城工程，松暉公司要接手，問是否同意 領二、三成工程款，其餘放棄，當時大家有同意等語（本院 卷二第25頁）。固均證稱自救會結論是下游包商收受二、三 成分配款後，就剩餘債權就不再向弘晨公司索討等語。惟吳 志祥同亦證稱：自救會開會時，各廠商並沒有明確說領到錢 後，就不再向弘晨公司要錢，但當時大家的認知是這樣等語 （本院卷一第96頁背面）；林振崑證稱：下包商領到松暉公 司墊付款後，就不能再跟弘晨公司要錢，是有人這樣說，沒 有人有異議表示，所以就這樣執行。但沒有書面記載，也不 是每個人都這樣說等語（本院卷一第98頁）；林玉信證稱： 出席自救會的廠商並非每個都有發言；伊不知道每個領支票 的人的認知是否就是放棄權利，但工程慣例是如此，這是伊 的認知等語（本院卷二第25背面）。則自救會既非經全部債 權廠商到場協商，出席之廠商亦非每位均有表示同意拋棄剩 餘債權之行為，上開3 位證人所謂之「共識」、「認知」云 云，顯僅屬證人個人之推測意見，尚難遽採。而下包廠商出 席自救會之目的本在尋求債權之獲償，其先行領取可得分配 之款項後，再就剩餘債權另覓他法求償，為事理之常。上開 證人亦無人指述上訴人當場有表示同意拋棄剩餘債權之行為 。則上訴人單純沈默領取代償款之行為，尚難認即有拋棄剩 餘債權之意。 ⑶況依吳志祥所提出之領款單據顯示，下包廠商係於系爭協議 書簽立後之101 年12月20日開始受領分配（本院卷一第101- 105 頁）。而系爭協議書第11條約定：「於本協議書生效前 後，有任何與本工程有關乙方（即弘晨公司）之債權人異議 或向甲方（即台電公司）提起訴訟，致甲方發生損害或工程 無法進行，甲方得逕行終止本協議及原契約，乙、丙方（即 松暉公司）不得據此為任何主張。其他債權人向甲方聲明異 議或提起訴訟，致甲方有損失時，甲方得向乙、丙方連帶求 償」（原審卷一第169 頁）。故弘晨公司、松暉公司明知依 系爭協議書之約定，日後下包廠商如仍就府城工程款項對台 電公司有所主張，其等將負連帶賠償責任，何以未於分配下 包廠商款項時，要求領款廠商出具切結文件或於簽收文件上 為拋棄剩餘債權之相關附註記載，以杜絕日後之工程款爭議 ？參以系爭協議書第9 條約定：「丙方（即松暉公司）需於 本協議書生效之次日起7 個日曆天內（即101 年12月20日） 復工，並提出開工（復工）報告表，接續計算原契約第3 期 工程之工期」（原審卷一第168 頁）。則松暉公司是否因開 工期限迫在眉睫，而在下包廠商尚無法完全達成共識之情況 下，先行墊付800 萬元予下包廠商分配，以免下包廠商繼續 糾纏不清，影響工進，乃未要求下包廠商簽署切結文件，並 非無疑。自難以上訴人單純領款之行為，遽認其有拋棄剩餘 債權之意。 ⑷綜上，依台電公司所舉事證，尚難認上訴人在自救會中單純 沈默並領取分配款之行為，即有默示同意拋棄剩餘債權之意 。是台電公司辯稱上訴人已因領取分配款而拋棄剩餘債權云 云，尚非可採。故上訴人對弘晨公司尚有2,315,497 元（計 算式：0000000-0000000 ＝0000000 ）債權存在之事實，應 堪認定。 ㈢就爭點㈢部分： ⒈按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他 有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第 51條第2 項定有明文。台電公司係於101 年10月11日收受系 爭執行命令，弘晨公司則於同年11月21日與松暉公司簽定承 擔意願書，約定由松暉公司承擔其所承攬之府城工程，雙方 並於同年12月13日與台電公司簽立系爭協議書，協議由松暉 公司繼受弘晨公司之承攬人地位，繼續履行該工程，已如前 述。是弘晨公司與松暉公司、台電公司既係於系爭執行命令 送達，法院實施查封後，始簽署上開契約，則上開契約所約 定有關弘晨公司移轉契約權利予松暉公司，或同意台電公司 以弘晨公司得領取之工程款扣抵相關費用等有礙執行效果之 行為，對上訴人自不生效力。故欲判斷本件弘晨公司對台電 公司是否有工程款債權存在，仍應以101 年10月11日當時之 情況為定，合先敘明。 ⒉弘晨公司於101 年3 月1 日停工時，就府城工程已完成而尚 未領取之工程款為17,578,581元，為兩造所不爭執。台電公 司辯稱弘晨公司當時實際依約已達付款條件而可請領之款項 僅有4,977,350 元，伊已付款2,349,474 元；且弘晨公司當 時已逾期294 日，以合約約定每日25萬元計算逾期違約金， 弘晨公司應給付之逾期違約金已超逾其可得請求之工程款； 又弘晨公司停工期間，伊為之墊付緊急處置費1,985,514 元 ；弘晨公司施作之基樁工程因有瑕疵，經松暉公司改善完成 後，伊亦已核付松暉公司1,213,426 元修復費，伊得以上開 費用與弘晨公司得請求之工程款抵銷云云。查： ⑴府城工程之工程款係採分期估驗付款及結算工程款給付方式 ，此參該工程詳細價目表說明之付款辦法即明（本院卷三第 25-28 頁）。所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進 度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計 價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額 ，其餘則為保留款。其工程款債權仍為一體，僅付款方式採 可分期估驗給付而已，故估驗與否並非付款或請款之「條件 」，縱廠商就已完工部分尚未辦理估驗計價程序，請領已完 成部分之工程款，亦僅係廠商選擇延後辦理該部分之估驗計 價，並非付款「條件」尚未成就而不得請領。台電公司既不 否認弘晨公司於停工當時已完成未請款部分之工程款為17,5 78,581元，此即為弘晨公司當時依約應得之承攬報酬，並不 因其完工程度尚未達各期可估驗計價標準，或有無申請辦理 估驗計價程序而影響該承攬報酬數額。是弘晨公司於停工時 對台電公司尚有17,578,581元工程款債權，堪以認定。台電 公司辯稱當時弘晨公司依約僅可請求4,977,350 元云云，尚 非可採。 ⑵府城工程分為5 期，第1 至5 期工程期限分別為30日曆天、 120 日曆天、450 日曆天、135 日曆天、30日曆天，除第1 期工程係自決標日次日起10日曆天內開工外，其餘各期均由 台電公司通知開工；各期如有逾期，分別按各期逾期日數繳 納每日1,000 元、20,000元、25萬元、6,000 元、1,000 元 之損害賠償額預定性違約金；各分期工程竣工如有逾期，概 按該等分期工程之逾期損害賠償額預定性逾期違約金計罰， 如有重疊，以金額較重者為準，不重複計罰，工程採購投標 須知補充規定第1 條第1.1-1.5 、1.8.2 項約定甚明（本院 卷二第214 頁及其背面）。依上開約定，廠商係於各期約定 之完工期限屆至而仍未完成各期工程時，始應繳納各期之逾 期違約金。如各期工程完工期限尚未屆至，然廠商已有進度 嚴重落後之情況時，台電公司可否依上開約定要求廠商繳納 違約金？觀諸本件工程採購投標須知補充規定，並未就此種 情況，得否逕依逾期違約規定科罰違約金有任何之相關約定 （本院卷二第214 、215 頁）。且依台電公司與弘晨公司就 府城工程簽立之承攬契約（下稱系爭府城契約）第18條第3 項約定，台電公司在此情況下，僅可採行通知廠商或連帶保 證廠商履約改善；或以監督付款方式，由分包廠商繼續施工 ；或終止、解除契約之處理方式，但並未有任何違約金之罰 則約定（原審卷一第89-90 頁）。而以逾期違約金原為賠償 給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請 求，則於約定之完工期限尚未屆至，債務人尚未陷於給付遲 延之情況時，如無特約約定，自不能遽令債務人擔負逾期違 約罰則之責任。則弘晨公司與台電公司既無特約約定，弘晨 公司於此是否應擔負給付逾期違約金之責任，仍應視其有無 逾越各期完工期限而定，各期工作期間縱有進度落後情況， 在完工期限屆至前，尚無從科以逾期違約罰責。 ⑶依台電公司提出之公共工程監造報表顯示，弘晨公司第1 期 工程開工日為100 年1 月28日、預定完工日為100 年2 月26 日、實際完工日為100 年6 月22日；第2 期工程開工日為10 0 年6 月27日、預定完工日為100 年10月30日、實際完工日 為100 年10月27日；第3 期開工日為100 年11月1 日、預定 完工日為102 年1 月23日（本院卷二第217 頁）。兩造並不 爭執弘晨公司於101 年3 月1 日停工，松暉公司於101 年12 月20日進場開工。故弘晨公司就府城工程僅第1 期工程部分 逾期116 日（100 年2 月27日至100 年6 月22日）；第2 期 工程並未逾期；第3 期工程雖有進度落後情事，然於松暉公 司承擔契約進場施作時，第3 期工程尚未屆至完工期限。依 前揭說明，尚無從苛予弘晨公司第3 期之逾期違約罰責。是 弘晨公司於此僅應負擔第1 期之逾期違約金116,000 元（計 算式：116 ×1000＝116000）。 ⑷台電公司另稱弘晨公司自101 年3 月1 日至101 年9 月3 日 進度落後百分之80，可預期無法如期完工，弘晨公司同意以 怠工時間計算逾期違約期間云云（本院卷三第20頁背面）。 惟，弘晨公司就第3 期工程雖有進度落後情事，然第3 期工 程之完工期限為102 年1 月23日，完工期限尚未屆至前，尚 無從科以逾期違約罰責；且弘晨公司與台電公司亦未就施工 期間如進度落後，即可逕依逾期違約規定科罰違約金之約定 ，已如前述。是弘晨公司就第3 期工程於101 年10月11日時 尚無逾期情事，台電公司對弘晨公司自無該期逾期違約金債 權存在，當無從以尚未發生之債權主張抵銷。台電公司指弘 晨公司已同意扣款抵銷等語，縱屬真實，然其自承弘晨公司 係於正式簽立系爭協議書即101 年12月13日時，同意以怠工 時間計算逾期違約時間（本院卷三第21頁）。而受債權扣押 命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者， 不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第340 條定有明文。台電公司既於101 年12月13日始因弘晨公司之 承諾而取得第3 期逾期違約金債權，自不得以此於扣押命令 送達後始取得之債權主張抵銷。是台電公司主張其對弘晨公 司有第3 期逾期違約金債權可得抵銷云云，並無依據。 ⑸台電公司主張因弘晨公司無預警停工，伊為之墊付如附表所 示之施工道路租金、門禁保全費用及工地臨時用電電費共計 1,985,514 元，可以此債權抵銷，並提出基地租賃契約、費 用統計表、訂單、單據粘存單、保全勤務明細表、台電公司 函文、收據等件為憑（原審卷第13-39 頁）。惟： ①台電公司主張為弘晨公司代墊101 年3 月至101 年12月19日 之施工道路租金539,781 元、門禁保全費1,040,048 元、工 地臨時用電費306,355 元（原審卷三第9 、10頁），總金額 僅為1,886,184 元，其中差額99,330元，未見台電公司就此 費用何以應由弘晨公司負責提出相關說明或證據為憑，自難 認有此差額債權存在。 ②依台電公司所提出之基地租賃契約顯示（原審卷三第13頁） ，基地承租人為台電公司，並非弘晨公司，故所謂道路基地 租金之繳納義務人應為台電公司。而觀系爭府城契約（原審 卷一第77-103頁），並未有弘晨公司應支付道路基地租金之 相關約定，則台電公司主張弘晨公司應給付道路基地租金53 9,781 元云云，尚乏依據。 ③台電公司係於101 年3 月間因府城工程乙案採購工地保全勞 務給付，有其提出之訂單在卷可稽（原審卷三第15-18 頁） ，足認此保全費用確係因維護府城工程工地安全所支出。而 提供維護工地工安之保全，原為承包廠商所應自費負擔之工 作內容。台電公司因弘晨公司無預警停工退場，額外支付工 地保全費用，此為弘晨公司債務不履行所致之損害，台電公 司得依債務不履行之規定對弘晨公司主張損害賠償請求權。 惟台電公司自101 年10月11日後所墊付之費用係系爭執行命 令送達後始取得之債權，依民法第340 條規定，台電公司不 得以發生在後之債權主張抵銷。是台電公司於此可主張抵銷 之代墊保全費用債權應即如附表所示為777,415 元。 ④台電公司主張為弘晨公司代墊工地電費306,355 元，有函文 及電費收據為憑（原審卷三第30-39 頁），堪認屬實。而工 地用電電費原為承包廠商應自費支出，是台電公司請求弘晨 公司給付代墊電費，自屬有據。惟如前述，台電公司不得以 在101 年10月11日後所墊付之費用債權主張抵銷。是台電公 司於此可主張抵銷之代墊電費費用債權為如附表所示之265, 751 元。 ⑤從而，台電公司因弘晨公司於101 年3 月退場而於101 年10 月11日前代墊之費用債權應為1,043,166 元（計算式：7774 15+265751 ＝0000000 ），其以此主張抵銷，為有理由，逾 此範圍外，則無依據。 ⑹就所謂基樁工程瑕疵修復費1,213,426 元部分，係弘晨公司 已完成之基樁，因有瑕疵，故未列入上開已施作未領款之17 ,578,581元之列，待松暉公司補正該瑕疵後，再將該補強改 善款核付予松暉公司，此經台電公司述明在卷。據此，上開 修復費原為台電公司應給付弘晨公司之工程款，僅因基樁有 瑕疵尚未改善，台電公司暫不發放而待繼受契約之松暉公司 改正後，再撥付給松暉公司，故該筆費用實為台電公司原應 給付予弘晨公司之工程款，並非台電公司對弘晨公司之債權 ，自不得以此主張抵銷。 ⒊綜上，台電公司於收受系爭執行命令前，對弘晨公司已發生 之債權為第1期逾期違約金債權116,000元、代墊保全及電費 債權1,043,166 元，共計1,159,166 元（計算式：116000+0 000000＝0000000 ），台電公司以此債權與弘晨公司得請求 之工程款債權主張抵銷為有理由，逾此範圍外，則無依據。 ㈣就爭點㈣部分： 系爭協議書係於系爭執行命令送達台電公司後，始行簽立， 弘晨公司依系爭協議書所為之債權讓與、同意承擔違約金債 務等有礙執行效果之行為，對上訴人不生效力。而弘晨公司 於系爭執行命令送達時，對台電公司有17,578,581元工程款 債權，台電公司對弘晨公司則有1,159,166 元債權，均如前 述。則經台電公司主張抵銷後，弘晨公司斯時對台電公司尚 有16,419,415元（計算式：00000000-0000000＝00000000） 債權存在。是上訴人請求確認弘晨公司對台電公司有2,315, 497 元債權存在，即為有理由。而弘晨公司就府城工程部分 對台電公司既尚有上訴人所請求確認數額之工程款債權存在 ，自無庸再討論弘晨公司就府城工程、公學工程之履約保證 金債權是否仍然存在，附此敘明。 七、綜上所述，弘晨公司於系爭執行命令送達時，對台電公司尚 有府城工程之16,419,415元工程款債權存在。上訴人請求確 認弘晨公司對台電公司有2,315,497 元債權存在，為有理由 ，應予准許。原審判決駁回上訴人之訴，尚有未洽。上訴意 旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判，為有理由，自應予廢棄 ，並改判如主文第2 項所示。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條、第85條第1 項、第463 條、第385 條第1 項，判決如 主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 19 日 民事第二庭 審判長法官 陳真真 法 官 甯 馨 法 官 郭宜芳 以上正本證明與原本無異。 被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上 訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 105 年 10 月 19 日 書 記 官 賴梅琴 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表： ┌───────────────────┐ │一、施工道路租金費 │ ├─────┬────┬────────┤ │產生月份 │代繳金額│弘晨公司至101 年│ │ │ │10月11日應繳金額│ ├─────┼────┼────────┤ │101年3月 │56,152元│ 0 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年4月 │56,152元│ 0 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年5月 │56,152元│ 0 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年6月 │56,152元│ 0 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年7月 │56,152元│ 0 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年8月 │56,152元│ 0 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年9月 │56,152元│ 0 │ ├─────┼────┼────────┤ │101 年10月│56,152元│ 0 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年11月 │56,152元│ 0 │ ├─────┼────┼────────┤ │101 年12月│34,416元│ 0 │ │19日 │ │ │ ├─────┼────┼────────┤ │小 計 │539,781 │ 0 │ │ │元 │ │ ├─────┴────┴────────┤ │二、門禁保全費用 │ ├─────┬────┬────────┤ │產生月份 │代繳金額│弘晨公司至101 年│ │ │ │10月11日應繳金額│ ├─────┼────┼────────┤ │101年3月 │111,702 │111,702元 │ │ │元 │ │ ├─────┼────┼────────┤ │101年4月 │134,042 │134,042元 │ │ │元 │ │ ├─────┼────┼────────┤ │101年5月 │99,288元│99,288元 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年6月 │99,288元│99,288元 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年7月 │99,288元│99,288元 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年8月 │99,288元│99,288元 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年9月 │99,288元│99,288元 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年10月 │99,288元│99288 ×11/31 ＝│ │ │ │35231.2 （元以下│ │ │ │四捨五入） │ ├─────┼────┼────────┤ │101年11月 │99,288元│0 │ │ │ │ │ ├─────┼────┼────────┤ │101 年12月│99,288元│0 │ │19日 │ │ │ ├─────┼────┼────────┤ │小 計 │1,040,04│777,415元 │ │ │8元 │ │ ├─────┴────┴────────┤ │三、工地臨時用電電費 │ ├─────┬────┬────────┤ │產生月份 │代繳金額│弘晨公司至101 年│ │ │ │10月11日應繳金額│ ├─────┼────┼────────┤ │101年3月 │66,680元│66,680元 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年4月 │64,868元│64,868元 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年5月 │55,518元│55,518元 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年6月 │14,338元│14,338元 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年7月 │19,697元│19,697元 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年8月 │18,875元│18,875元 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年9月 │19,830元│19,830元 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年10月 │16,754元│16754 ×11/31≒ │ │ │ │5945 │ ├─────┼────┼────────┤ │101年11月 │12,380元│0 │ ├─────┼────┼────────┤ │101 年12月│17,415元│0 │ │19日 │ │ │ ├─────┼────┼────────┤ │小 計 │306,355 │265,751元 │ │ │元 │ │ ├─────┼────┼────────┤ │一至三項 │1,886,18│1,043,166元 │ │合 計 │4元 │ │ └─────┴────┴────────┘