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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　103年度上易字第365號 上　訴　人　合和物業管理顧問股份有限公司 法定代理人　洪素玉 訴訟代理人　丁永昌 被上訴人　　范純莉 訴訟代理人　何曜男律師 複代理人　　朱育男律師 被上訴人　　李威諭 訴訟代理人　易雅玲 　　　　　　易哲生 被上訴人　　詹邵棻 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103 年8 月29 日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2253號第一審判決提起上訴 ，本院於104年8月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。 被上訴人范純莉應給付上訴人新台幣貳拾萬元，及自民國一０二 年十一月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人范純莉負 擔十分之三，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：被上訴人范純莉於民國102 年4 月22日委 由其胞姐范純華代理，與伊簽訂專任委託銷售契約（下稱系 爭銷售契約），委託伊銷售其所有坐落高雄市○○區○○段 ○○段0 地號土地及其上同段3966建號即門牌號碼高雄市○ ○區○○○路○○號12樓之2 房屋（下合稱系爭房地），出售 底價為新臺幣（下同）1,280 萬元，委託期間自102 年4 月 22日起至同年7 月31日止（下稱委託期間），雙方並約定系 爭房地如有成交，范純莉應給付伊以成交價額百分之4 計算 之服務報酬。詎范純莉竟於委託期間之102 年5 月15日，由 范純華代理，與被上訴人李威諭訂立系爭買賣契約，自行將 系爭房地出售予李威諭，已違反系爭銷售契約第8 條第3 項 第1 款「買方不得於委託期間自行出售」之約定。又范純莉 在簽訂系爭買賣契約後，即委由范純華向伊表示要提高銷售 底價為1,380 萬元，使伊仲介成交之機會更加渺茫，形同片 面終止系爭銷售契約，亦違反上開條項第2 款之約定。再者 ，系爭買賣契約約定須待委託期間屆滿始辦理所有權移轉登 記，顯見李威諭及承辦系爭買賣代書業務之被上訴人詹邵棻 均明知范純莉與伊訂有系爭銷售契約，卻為協助范純莉規避 給付系爭服務報酬而配合辦理，李威諭與詹邵棻自屬共同故 意侵害伊收取上開服務報酬之權利，應依共同侵權行為之規 定連帶負損害賠償責任。爰依系爭銷售契約及民法侵權行為 法律關係，請求：㈠范純莉應給付上訴人512,000 元；㈡李 威諭與詹邵棻應連帶給付上訴人768,000 元；㈢第一、二項 給付，如任一被上訴人已為全部或一部之給付者，其餘被上 訴人於該給付範圍內，同免給付義務。 二、被上訴人分別答辯如下： ㈠范純莉辯以：范純華代理伊簽訂系爭銷售契約時，其代理權 之授與未以書面為之，不符民法第531 條「代理權要式性」 之要求，亦無民法第534 條但書之特別授權，是范純華既未 經合法取得代理權，所簽訂之系爭銷售契約對伊本人自不生 效力。其次，系爭銷售契約係在上訴人公司當場簽立，該定 型化契約未曾由范純華攜回，而伊當時長居國外更未審閱， 故上訴人實際上並未給予合理審閱期間，而違反消費者保護 法（下稱消保法）第11條之1 規定，系爭銷售契約應為無效 。再者，李威諭係經其親屬友人介紹得知系爭房地出售訊息 ，且范純莉與李威諭於102 年5 月15日訂立系爭買賣契約時 ，因顧慮當時尚在委託上訴人銷售期間，雙方乃約定應待委 託期間屆滿而銷售無果後，系爭買賣契約始能生效之條件（ 下稱系爭停止條件），反之，上訴人若能依約仲介成交，系 爭停止條件即無法成就而確定不發生效力，故非能以系爭買 賣契約係在委託期間內簽訂一事，即認有違反系爭銷售契約 第8 條第3 項第1 款之約定。並參以上訴人如能依約仲介成 交，其成交價格扣除系爭服務報酬後，尚較出售予李威諭之 價金1,220 萬元為高，足見范純莉並無刻意使上訴人無法仲 介成交，以規避給付系爭服務報酬之必要等語。 ㈡被上訴人李威諭則抗辯：伊非上訴人帶看之客戶，資訊來源 並非上訴人，伊與范純莉所訂系爭買賣契約亦未違反系爭銷 售契約第8 條第3 項第1 款之約定，上訴人自無損害可言， 上訴人請求其應負侵權行為損害賠償責任，並無理由等語。 ㈢被上訴人詹邵棻則辯稱：伊為代書，僅依契約雙方當事人之 意思為筆記，且范純莉、李威諭有約定需至委託期間屆滿始 生效，如伊有心協助造假，逕將系爭買賣契約日期記載為10 2年8月即可，而毋需如實記載為同年5月等詞。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原 判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人768,000 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。 被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。另上訴人於原審請求范純 莉給付512,000 元本息、請求李威諭與詹邵棻連帶給付768, 000 元本息，於本院則請求被上訴人3 人給付768,000 元本 息，而金錢給付係屬可分之債，依民法第271 條規定，該上 訴請求金額由被上訴人平均分擔，而各負256,000 元之責， 故上訴人於本院係屬減縮其請求之金額，該等減縮部分已確 定。 四、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人范純莉委由其胞姐范純華於102 年4 月22日與上訴 人簽訂系爭銷售契約，委託上訴人出售系爭房地，出售底價 為1,280 萬元，委託期間自102 年4 月22日至102 年7 月31 日止。 ㈡李威諭於102 年5 月15日與范純莉（由范純華代理）訂立系 爭買賣契約，雙方約定系爭房地買賣價金為1,220 萬元，李 威諭並於同日交付5 萬元。 ㈢范純莉於委託期間屆滿後，於102 年9 月12日將系爭房地辦 理所有權移轉登記予李威諭。 五、系爭銷售契約是否有效成立？是否對范純莉發生效力？ 范純莉抗辯范純華未經伊以書面授與代理權，不符民法第53 1 條或第534 條但書規定，系爭銷售契約對伊不生效力，且 上訴人就系爭銷售契約未給與合理之審閱期，違反消費者保 護法第11條之1 之規定，應屬無效云云。經查： ㈠按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法 應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授 與代理權者，代理權之授與亦同，民法第531 條定有明文。 又受任人概括委任者，得為委任人為一切行為。但為不動產 之出賣或設定負擔行為，須有特別之授權，此為同法第534 條本文及但書第1 款所明定。再者，不動產物權，依法律行 為而取得、設定、喪失及變更者，應以書面為之，同法第75 8 條亦有明文。查，上訴人未予爭執范純華代范純莉簽立系 爭銷售契約時未出具書面授權文件。惟系爭銷售契約僅為賣 方委託受任者「居間仲介」系爭房地之銷售，此觀系爭銷售 契約之記載可明（原審卷一第6 頁），並非賣方「出賣」系 爭房地或使不動產物權發生得、喪、變更之行為，自無民法 第758 條規定之適用。且系爭銷售契約係屬居間或委任契約 之性質，依法並無應以文字為之之規範。故范純莉辯稱其未 以書面授與范純華代理權，有違民法第531 條或534 條規定 ，自無可採。又范純莉自承確有授權范純華簽訂系爭銷售契 約（原審卷一第60頁）。雖范純華僅於系爭銷售契約逕簽署 范純莉之名，而未另表明由其代理范純莉之意旨，惟范純莉 既不否認授與范純華代理權，且此情為上訴人所明知，則范 純華代理簽署系爭銷售契約之行為，自對范純莉發生效力， 併此敘明。 ㈡其次，按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日 以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規 定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍 構成契約之內容，此為消保法第11條之1 第1 、2 項所明定 。其立法目的係在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型 化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，倘企業經營 者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，亦僅生由企業經 營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約之內容 ，非謂當事人間之契約關係不成立或無效。如消費者有充分 了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成 立契約關係，本於其他考量而選擇放棄審閱期間者，基於私 法自治及契約自由之原則，尚非不可，是消費者自不得於事 後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用 。查，系爭銷售契約起首固記載「委託人簽訂本契約前，已 確實攜回審閱3 日以上並充分瞭解本契約書及附件之內容無 誤」等詞，並經范純華代理范純莉簽名於旁（原審卷一第6 頁）。惟證人范純華證稱：因伊與上訴人法定代理人洪素玉 是很熟的朋友，所以沒有把契約帶回去等語（原審卷二第10 4 頁），足佐范純莉抗辯系爭銷售契約於簽署前，並無30日 以內之合理審閱期間，尚非子虛。然范純華另證述：伊於10 2 年4 月22日同一天委託上訴人出售伊自己所有房地及系爭 房地，於同一日簽署委託書，伊所有之房地出售後，有給付 百分之3 之仲介費予上訴人等詞（同上頁碼筆錄），足見范 純華於簽立系爭銷售契約時，對其重要內容係有相當程度之 瞭解。且由范純莉一再抗辯其由范純華代理簽立系爭買賣契 約時，因受限於委託期間，而與李威諭協議系爭買賣契約需 待委託期間過後始能生效及過戶乙情，益徵其與范純華對於 系爭銷售契約之違約規定內容應屬知悉。故即使范純華於代 理簽約前並未確實審閱3 天以上，亦難認其無充分瞭解系爭 銷售契約各條款之機會。是范純莉抗辯系爭銷售契約因違反 消保法關於審閱期間之規定應屬無效云云，殊無可取。 ㈢承上，系爭銷售契約係經范純莉授與范純華代理權而簽立， 其效力自及於范純莉；又該契約簽署前固無給與消保法第11 條之1 所定30日以內之合理審閱期間，惟范純莉對該契約之 重要內容具有相當程度之瞭解，無悖於上開規定確保消費者 有機會瞭解契約條款內容之立法意旨，自不得事後再行主張 系爭銷售契約對其不生效力。 六、范純莉有無系爭銷售契約第8 條第3 項第1 、2 款之違約情 事？如有，上訴人得請求其賠償之金額為何？ ㈠按系爭銷售契約第8 條第3 項第1 、2 款約定：「專任委託 之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方（上訴人）已完成 居間仲介之義務，除第2 款給付委託價額百分之2 之服務報 酬外，甲方（范純莉）仍應支付委託銷售價百分之4 服務報 酬，並應立即全額一次支付予乙方。①委託期間內，甲方自 行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介者 。②委託期間內，因可歸責於甲方之事由而片面終止委託契 約關係者或有本約第8 條第5 項約定之違約情事時」（原審 卷一第7 頁）。查，范純莉於委託期間內之102 年5 月15日 與李威諭簽訂系爭買賣契約，雙方約定系爭房地買賣價金為 1,220 萬元，李威諭並於同日交付5 萬元各情，為兩造所不 爭。是上訴人主張范純莉有系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款所定委託期間自行銷售系爭房地之情形，自為可採。 ㈡范純莉雖辯稱系爭買賣契約附有停止條件，需待委託期間屆 滿、系爭房地未獲上訴人仲介售出，始行生效云云。惟綜觀 系爭買賣契約（原審卷一第122-125 頁），全無附有上開所 謂停止條件之記載。而其中第15條「其他約定事項」第2 項 固約定雙方同意於102 年8 月1 日後始申報土地增值稅及契 稅並於45日內移轉設定付款完畢（原審卷一第125 頁）。惟 此至多係將雙方辦理所有權移轉登記之時期推延至委託期間 屆滿後，無法使人產生必屬附停止條件之確信，或得排除係 為規避委託期內自行出售之違約責任。甚且，依其中第5 條 第2 項約定之付款期程，李威諭應於簽訂買賣契約當日給付 第一期款50萬元（含定金）予范純莉（原審卷一第122 頁背 面）。而李威諭除於簽約當日交付5 萬元，並於2 日後之同 年5 月17日滙入45萬元至雙方約定之履約保證專戶，有僑馥 建築經理股份有限公司104 年3 月17日僑馥（104 ）字第04 7 號函在卷可稽（本院卷第162 頁）；且范純華及李威諭之 母易雅玲均同證上開5 萬元係定金（原審卷一第67頁、原審 卷二第102 頁）。足見李威諭非僅於簽約時給付定金5 萬元 ，尚於簽約後依據系爭買賣契約所定付款期程履行給付價金 之義務，並無停止、俟委託期間屆滿視系爭房地有無售出， 始開始履行付款義務之表現。是自難認雙方就系爭買賣契約 附有所謂停止條件。 ㈢范純莉又稱上訴人若能依系爭銷售契約底價1,280 萬元之條 件覓得買主，扣除應給付上訴人依成交價額百之4 計算之報 酬，其尚可取得12,288,000元【1,280 萬元×（1-4%）】， 仍較出售予李威諭之價金1220萬元為高，其豈會不願，可見 其並無脫免仲介報酬之意。惟目前不動產仲介業之受託，大 致可分一般委託銷售、專任委託銷售，兩者關於委託者之自 售限制、違約賠償規範內容均有不同，受任者投注之銷售人 力及廣告成本亦屬有異，此為本院於職務上所已知之事實。 而范純莉既與上訴人簽立專任委託之系爭銷售契約，即應受 該契約條款之拘束。其於委託期間與李威諭立簽訂系爭買賣 契約，即構成系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款之專任委託 禁止事由；其主觀上有無脫免仲介報酬之意圖，並無礙於違 反該禁止約款之判斷。況且，系爭房地若依銷售底價1,280 萬元出售並扣除上訴人之服務報酬後，范純莉固可取得12,2 88,000元。然此金額較諸范純莉出售予李威諭之1,220 萬元 僅高出88,000元，占系爭銷售契約底價之比例僅約千分之7 （88,000元÷1,280 萬元=0.0068 ），而甚微小。然范純莉 自行出售系爭房地予李威諭，則得省免再為等候潛在買主或 後續來回議價而未必成交之人力、時間，徵諸事理常情，尚 非無先行出售予現成確定買主之可能；且為免因此負擔違反 專任銷售之違約責任，始將辦理報稅、過戶手續推延至委託 期滿之後。是范純莉所辯前詞並不足採為其未違反系爭銷售 契約第8 條第3 項第1 款，或系爭買賣契約附有所謂停止條 件之認定。 ㈣至上訴人主張范純莉在簽訂系爭買賣契約後，即委由范純華 向伊表示要提高銷售底價為1,380 萬元，使伊仲介成交之機 會更加渺茫，形同片面終止系爭銷售契約，而違反系爭銷售 契約第8 條第3 項第2 款之約定云云。惟范純莉否認有提高 銷售底價為1,380 萬元。而觀之上訴人所提出其法定代理人 與范純華之行動電話「Line」軟體通訊對話內容，范純華固 曾表示「我妹妹要把底價抬高到1380，她說她不想隨便賣. . . 」等詞（見原審卷一第111 頁）。然上訴人法定代理人 隨即回稱「現在也沒有買主願意出這個價格」乙語（同上卷 頁碼），可徵范純華上開表示至多係與上訴人法定代理人就 系爭房地之市場價格所為討論，而無代范純莉表示提高底價 之意思。況縱使范純莉有提高底價之舉，亦與系爭銷售契約 前揭條款所定「終止契約」之要件有間。是上訴人本部分主 張，殊無可取。 ㈤據上，范純莉於委託期間出售系爭房地予李威諭，違反系爭 銷售契約第8 條第3 項第1 款之約定，堪予認定。又該條款 約明於此情形視為上訴人已完成居間仲介之義務，范純莉仍 應支付委託銷售價百分之4 之服務報酬，即512,000 元（1, 280 萬元×百分之4 ），雖未以「違約金」之名稱之，惟係 對范純莉一旦違反契約義務，不問上訴人有無完成居間仲介 工作，即課以給付與仲介報酬同額款項之責，而具懲罰性違 金之性質。依民法第252 條規定、最高法院79年台上字第16 12號判例意旨，法院得依職權予以酌減。本院審酌上訴人因 銷售系爭房地支出之合理成本（本院卷第241-247 頁）、范 純莉自行出售系爭房地所獲利益等一切情狀，認該懲罰性違 約金應減為20萬元，方符公允。 七、李威諭於委託期間買受系爭房地，詹邵棻代書系爭買賣契約 並代辦所有權移轉登記，是否構成侵權行為？ 按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法 第184 條第1 項定有明文。申言之，該條所定賠償責任，需 以侵害他人之權利或加損害於他人者，始足構成。上訴人主 張李威諭、詹邵棻侵害其收取系爭銷售契約服務報酬之權利 或利益，惟上訴人並無居間仲介任何買主與范純莉成立買賣 契約，對范純莉並無報酬請求權或利益存在。而李威諭係輾 轉經由系爭房地同樓層另戶所有人得知待售訊息，亦據該另 戶所有人吳佩芳於本院證述屬實（本院卷第212 頁背面至第 216 頁），是足認李威諭並非上訴人帶看後，故意規避給付 仲介報酬而自行與范純莉議定成交。基上，李、詹兩人自無 故意或過失不法侵害上訴人可言。此外，其兩人並非系爭銷 售契約之當事人，自無負擔該契約第8 條第3 項第1 款所定 違約責任之餘地。故而，上訴人依侵權行為法律關係請求李 威諭、詹邵棻賠償損害，要無所據。 八、綜上所述，上訴人本於系爭銷售契約第8 條第3 項第1 款規 定，請求被上訴人給付768,000 元本息，於請求范純莉給付 20萬元及自102 年11月6 日（即起訴狀繕本送達翌日）起至 清償日止按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予 准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項 所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴 之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前 段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 19 日 民事第二庭 審判長法官 陳真真 法 官 黃國川 法 官 甯 馨 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 104 年 8 月 19 日 書 記 官 林明威