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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 103年度勞上易字第28號 上　訴　人　寶麗固企業有限公司 法定代理人　廖運昌 訴訟代理人　范仲良律師 被　上訴人　楊肅泰 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國103 年8 月 27日臺灣高雄地方法院103 年度勞訴字第3 號第一審判決提起上 訴，本院於105 年8 月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付金錢及假執行之宣告部分、駁回上訴人 後開第三項之訴及假執行之聲請部分暨訴訟費用（除確定部分外 ）之裁判均廢棄。 上開原判決關於命上訴人給付金錢及假執行之宣告廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾貳萬貳仟肆佰拾肆元，及自民 國103 年5 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之 三，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國98年2 月3 日起受僱於 上訴人公司擔任副總經理職務，每月底薪為新台幣（下同） 8 萬元，自101 年7 月1 日調薪為底薪8 萬2000元。實領薪 資結構計算方式為：底薪- 勞健保費+ 油資- 請假扣薪= 實 領薪資。而其中請假扣薪之計算方式為：底薪÷240 小時× 請假小時數＝請假扣薪。嗣被上訴人於102 年2 月遭上訴人 解僱。因被上訴人於受僱期間，上訴人有未按被上訴人實際 應領薪資發薪之情形：㈠自100 年6 月起至101 年8 月止連 同99年未領0.5 個月年終獎金40000 元部分，上訴人計應付 被上訴人薪資861788元，而上訴人僅給付被上訴人431000元 ，上訴人此部分積欠被上訴人薪資430788元（見原審卷第10 頁）。又自101 年9 月至102 年1 月之薪資，以最低工資每 月18780 元計算，此5 個月亦積欠工資93900 元。被上訴人 共積欠工資524688元。㈡特別休假應休未休工資：自101 年 2 月至102 年1 月，共計10日，每日8 小時×10日×每小時 工資342 元＝27360 元。㈢資遣費及預告工資：被上訴人離 職前6 個月平均薪資為21280 元（即18780 元×5+33778 元 ÷21280 元），被上訴人可請求之資遣費及預告期間工資共 63840 元。以上合計被上訴人得請求615888元。㈣上訴人原 應提繳至被上訴人之退休金專戶之金額為230400元（即8000 0 元×0.06×48個月=230400 元），上訴人提繳之不足額為 62191 元。為此依勞動契約，勞動基準法（下稱勞基法）第 16條第3 項、第17條、勞基法施行細則第24條第3 款、勞工 退休金條例第31條第1 項規定，提起訴訟。並聲明：㈠上訴 人應給付被上訴人615888元及自民事準備㈣狀繕本送達翌日 （即103 年6 月27日）起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。㈡上訴人應提繳62191 元至被上訴人之勞工保 險局退休金個人專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行。對於 上訴人所提反訴部分，則以：被上訴人所處理之上訴人向日 月光半導體製造股份有限公司（下稱日月光公司）購買之「 AS M AD898 Die Bonder 」機台（下稱系爭機台）之價格為 367500元，以之出售與益梅實業有限公司（下稱益梅公司） 之價格為0000000 元（含稅為0000000 元），係經上訴人同 意被上訴人執行之代客售機抽取佣金計劃（下稱系爭代客抽 佣），依該計劃之內容，上訴人僅係出名及開立相關發票， 不需出資而進行系爭機台之買進及賣出，上訴人即可獲得該 計劃中之「客」（即實際出資向日月光公司取得系爭機台之 產權，而隱藏於幕後之第三者）給與之10/100佣金。本件以 上訴人名義向日月光公司購買系爭機台，上訴人並未出資， 即非系爭機台資產之所有人（實際所有人應係前揭第三者） ，因之，上訴人既已依該計劃抽取系爭機台買賣價金10/100 即14萬元佣金，則系爭機台之售機價金自與上訴人無關，是 上訴人反訴請求被上訴人給付該買賣價金之差額，實無理由 。況益梅公司所購買之系爭機台係日月光公司所淘汰之機種 。而系爭機台要符合益梅公司所需，亦係經被上訴人花費13 萬元委託日月光公司員工利用工作之餘時間加以維修所致， 否則益梅公司怎會以0000000 元之價格去向日月光公司購買 367500元價值之機台等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴 人之反訴駁回。㈡反訴訴訟費用由上訴人負擔。 二、上訴人則以：被上訴人自98年2 月3 日起即擔任上訴人公司 副總經理職務，兩造間屬委任關係，不適用勞基法相關規定 。而被上訴人自101 年9 月1 日起即未到公司上班，兩造間 之關係自該時起應已終止。又縱認兩造間為僱傭關係，被上 訴人得請求之自100 年6 月起至102 年8 月止（含99年未領 之年終獎金0.5 個月）之工資為40萬5299元；且因被上訴人 自101 年9 月1 日起未到公司上班，係單方面自行終止契約 ，應認係自行離職，自無權請求給付未休假工資及資遣費， 再者，被上訴人每月實際領取之工資並非8 萬元，故上訴人 每月提繳至被上訴人之勞工退休金個人專戶之款項即非每月 均為4800元。又因被上訴人於任職上訴人公司期間處理系爭 機台之買賣事務，未盡善良管理人之注意，尚應給付上訴人 系爭機台買賣價金之差額0000000 元（即0000000 元-36750 0 元=0000000元），則抵扣後，被上訴人仍應給付上訴人69 7201元（即0000000 元-405299 元=697201 元。是被上訴人 請求上訴人給付工資等，應無理由等語，資為抗辯。答辯聲 明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。另上訴人反訴主張： 被上訴人於101 年8 月31日前仍擔任被上訴人公司副總經理 之職，而被上訴人職務上所負責之業務即為機台買賣業務， 對於上訴人須盡到善良管理人之注意義務。乃被上訴人於10 1 年7 月13日負責處理系爭機台買賣事宜，買受人益梅公司 向上訴人購買機台，並分別於101 年7 月17日給付定金1470 00元，並於101 年8 月27日給付尾款0000000 元，並均滙入 被上訴人之帳戶，惟被上訴人不僅未向上訴人報告，更未將 收取之金錢交付上訴人。是被上訴人就系爭機台買賣共收受 益梅公司0000000 元，除給付系爭機台出賣人日月光公司款 項367500元，被上訴人仍須將餘額0000000 元交付予上訴人 。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人0000000 元，及自101 年9 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 三、本件原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人510086元，及自10 3 年6 月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。㈡上訴人應提繳16573 元至被上訴人之勞工保險局勞工 退休金個人專戶。㈢被上訴人其餘之訴駁回。㈣訴訟費用由 上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。㈤前揭判決於被 上訴人以170000萬供擔保後得假執行；但上訴人如以526659 元預供擔保，得免為假執行。㈥被上訴人其餘假執行之聲請 駁回。㈦上訴人之反訴及假執行聲請均駁回。㈧反訴訴訟費 用由上訴人負擔。上訴人就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明 ：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 697201元，及自101 年9 月1 日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上 訴人負擔。（被上訴人就其請求被上訴人給付逾510086元本 息部分；及請求上訴人提繳至其勞工保險局勞工退休金個人 專戶逾16573 元部分，經原審判決駁回後，未提上訴，已確 定在案）。 四、兩造不爭執之事項如下： ㈠被上訴人自98年2 月3 日起，擔任上訴人公司副總經理職務 。 ㈡被上訴人於101 年7 月間，以上訴人公司名義出售系爭機台 予益梅公司，益梅公司於101 年7 月17日給付定金147000元 ，於101 年8 月27日給付尾款0000000 元，均匯入被上訴人 帳戶。 ㈢日月光公司於103 年11月25日函表示系爭機台係出售與上訴 人，並非委託出售與他人，其出售系爭機台於101 年8 月27 日收到上訴人給付之貨款367500元，並無收取維修費用。 ㈣被上訴人工資底薪於100 年6 月至101 年6 月均為每月8000 元，自101 年7 月調薪後，每月工資底薪為82000 元。上訴 人於被上訴人離職時尚積欠被上訴人工資。 五、兩造爭執之事項為：㈠兩造間係成立勞動契約關係或委任關 係？㈡被上訴人工作至何時為止？㈢被上訴人離職時，得否 請求上訴人給付工資？如得請求，其金額為何？㈣被上訴人 得否請求上訴人給付特別休假應休未休之工資？如得請求， 其金額為何？㈤被上訴人得否請求上訴人給付資遣費？如得 請求，其金額為何？㈥被上訴人得否請求上訴人補提繳退休 金至其勞工退休金個人專戶？㈦系爭機台係以何方式出售？ 被上訴人處理買賣系爭機台事務，有無違反善良管理人注意 義務、誠實報告義務？㈧上訴人主張被上訴人處理買賣系爭 機台事務，有違反善良管理人注意義務、誠實報告義務及未 將款項、統一發票交還上訴人之行為，而應負賠償責任，有 無理由？如有理由，上訴人得請求被上訴人賠償之金額為何 ？ 六、兩造間係成立勞動契約關係或委任關係？ ㈠按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當 事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在 從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約 。與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係 不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係 ，應視其是否基於人格上，經濟上及組織上從屬性而提供勞 務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於 雇主，對於雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。 反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內 ，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的， 則屬於委任契約（最高法院98年度台上字第1834號判決要旨 參照）。又依公司法第29條第1 項及第127 條第4 項之規定 ，固可認經理人與公司間為委任關係；但公司之員工與公司 間究屬僱傭關係（即勞動契約關係）或委任關係，仍應依契 約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予認 定（最高法院97年度台上字第1510號判決要旨參照）。 ㈡依上訴人以電子郵件方式所寄送被上訴人之薪資明細（見原 審卷第144 頁至第147 頁）所示，被上訴人工資之計算方式 係以底薪加計交通津貼、加班費，扣除請假應扣款項，再扣 除投保勞、健保個人應負擔之費用，核計被上訴人應得之薪 資；且與一般勞工相同，併記載使用休假（即特別休假）天 數，剩餘休假及抵假天數、請假時數等。是被上訴人於工作 上，無論請假、出差等均受上訴人嚴格控管，即被上訴人在 上訴人之企業組織內，需服從上訴人之指揮及監督，堪認兩 造間有人格上之從屬性。又依證人即上訴人公司採購職員滕 文玲於原審到庭證稱：被上訴人是公司的副總經理，原從事 公司之管理，後來公司之機台買賣都由被上訴人負責處理， 即代表公司買賣機台等語（見原審卷第160 頁、第166 頁） ，足徵兩造間亦有經濟上之從屬性。另由被上訴人所提出之 「代客售機抽取佣金計劃」電子郵件（見原審卷第130 頁、 第131 頁）以觀，被上訴人係將請求上訴人准予施行之系爭 代客抽佣計劃，以電子郵件之方式，先寄送予證人滕文玲， 請其請示上訴人公司負責人，如上訴人同意，並請其將相關 報價單等文件，寄交被上訴人施作，足見被上訴人業務上需 經由同僚請示上訴人公司負責人，在上訴人公司之組織上， 僅屬整體組織體系中之一環，需與同僚分工合作以完成任務 ，亦堪認兩造間亦有組織上之從屬性。此外，參以上訴人亦 為被上訴人投保勞工保險，並依勞工退休金條例規定提撥退 休金，此有前揭薪資明細表電子郵件（代扣勞保費），已提 繳勞工個人專戶明細資料在卷可稽（見原審卷第144 頁至第 147 頁、第11頁至第14頁）等事實，揆諸首開說明，則被上 訴人主張兩造間係成立勞動契約關係，而非委任關係等情， 即屬有據，堪予採信。 七、被上訴人工作至何時為止？ 兩造間係成立勞動契約，而非委任契約關係，已如前述，被 上訴人雖主張上訴人於102 年2 月間終止兩造間之勞動契約 云云，然為上訴人所否認，並辯稱被上訴人自101 年9 月起 即未到公司上班，自該時起，兩造間之（委任）關係即已終 止等語。經查依上訴人所提「已繳納勞工個人專戶明細資料 」（見原審卷第144 頁至第147 頁）所示，上訴人為被上訴 人提繳之退休金雖至102 年1 月止，惟依證人滕文玲證述： 101 年9 月起，被上訴人就沒有至公司上班，負責人請其他 同事退掉被上訴人之勞、健保，但該公同忘記，一直沒有辦 理退保，伊等一直以為被上訴人已經離職。102 年2 月8 日 辦理退保前，公司與被上訴人沒有協議或表達要終止勞動契 約關係等語（見原審卷第163 頁、第164 頁），所證核與被 上訴人於本件工資之請求，初並未訴請給付101 年9 月起之 工資等情相符，自堪採信。被上訴人自101 年9 月起，既未 依勞動契約之約定，至上訴人公司上班，而上訴人亦未通知 被上訴人應依約上班否則將予懲處，顯見被上訴人係以自10 1 年9 月起不到公司上班，作為終止兩造間勞動契約關係之 默示意思表示，是兩造間之勞動契約已於101 年9 月起終止 等事實，堪予認定。至於被上訴人雖另主張101 年9 月起， 其仍曾至上訴人公司與負責人開會云云。然依證人滕文玲所 證，被上訴人所指應係至公司與負責人洽談工資發放事宜（ 見原審卷第163 頁），參酌被上訴人於本件起訴之初，並未 請求上訴人給付101 年9 月起之工資，嗣於訴訟期間，因被 質疑既主張工作至102 年1 月底或2 月初，何以工資僅請求 至101 年8 月？被上訴人始再於103 年6 月25日追加請求依 平均工資而非依原約定工資計算之101 年9 月起至102 年1 月止之工薪共93900 元（見原審卷第154 頁）等情，是認證 人滕文玲上開證述與事實相符，堪予採信。是被上訴人此部 分主張應無足採。 八、被上訴人離職時，得否請求上訴人給付工資？如得請求其金 額為何？ ㈠兩造間既存有勞動契約關係，且其存續期間至101 年8 月31 日止，已如前述，則被上訴人自得向雇主即上訴人請求該期 間之約定工資。而依上訴人於101 年10月22日以電子郵件方 式，傳送予被上訴人之薪資明細（見原審卷第144 頁至第14 7 頁）所示，上訴人自100 年6 月起至101 年8 月止，含99 年未領之年終獎金0.5 個月，尚積欠被上訴人應領工資405. 299 元。 ㈡又被上訴人主張其101 年6 月申報之請假時數為152 小時， 但上訴人前揭薪資明細誤計為224 小時等情，已據被上訴人 提出該月份請假油費申請單、上揭薪資明細（見原審卷第94 頁、第146 頁）為證，且前揭證物之真實，為上訴人所不爭 執，被上訴人上開主張堪信為真實。經核被上訴人該月工資 底薪為80000 元、時薪為333 元[ 即80000 元÷（8 小時× 30）= 333 元] ，是被上訴人此部分另可請求不應扣減而予 以誤扣之工資23976 元[ 即333 元×（000-000 ）=23976元 ] 。 ㈢被上訴人另主張101 年8 月，其底薪為82000 元，時薪為34 2 元[ 即82000 元÷（8 小時×30）=342元] ，但上訴人誤 以時薪333 元計算。經核其主張與前揭薪資明細之記載相符 ，堪予採信。因被上訴人於該月請假時數為141 小時，即上 訴人於被上訴人之該月工資少扣減1269元[ 即（342 元-333 元）×141=1269元）。因之，被上訴人於101 年8 月可請領 之工資，較上開薪資明細所載，應少1269元。 ㈣綜上，被上訴人可請求上訴人給付之100 年6 月起至102 年 8 月止，應付未付工資為428006元（即405299元+23976元-1 269 元=428006 元）。被上訴人此部分工資請求為有理由， 應予准許。逾此範圍之工資請求為無理由，不應准許。 九、被上訴人得否請求上訴人給付特別休假應休未休之工資？如 得請求，其金額為何？ 按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定，給予特別休假；①1 年以上，3 年未滿者 7 日；②3 年以上，5 年未滿者10日；③5 年以上，10年未 滿者14日；④10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止 。勞基法第38條定有明文。又依同法施行細則第24條第3 款 規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未 休之日數，雇主應發給工資，又勞工之特別休假應在勞動契 約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主原 因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資（行政院勞工 委員會79年12月27日（79）台勞動二字第21776 號函參照） 。是被上訴人因有特別休假應休而未休，且兩造間之勞動契 約之終止，係因可歸責於上訴人之原因（此詳後敍述），依 上開說明，其自得請求全部特別休假應休未休之工資，其金 額應依上開規定計算。查兩造間之勞動契約關係自98年2 月 3 日起至101 年8 月止，業如前述，則被上訴人主張其自98 年2 月3 日起，已受僱上訴人3 年以上，可享有特別休假10 日等情，應屬有據。又被上訴人主張該部分特別休假均尚未 休假等事實，亦為上訴人所不爭執，則被上訴人主張以101 年8 月份之時薪每小時342 元計算，而向上訴人請求給付特 別休假應休未休工資27360 元（即342 元8 10＝27360 ），為有理由，應予准許。 十、被上訴人得否請求上訴人給付資遣費？如得請求，其金額為 何？ ㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約。又第17條 規定於本條終止契約準用之。勞基法第14條第1 項第5 款、 第4 項分別定有明文。又雇主依前條終止勞動契約者，應依 下列規定發給勞工資遣費：①在同一雇主之事業單位繼續工 作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。②依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之，未 滿1 個月者以1 個月計。勞工適用本條例之退休金制度者， 適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第 13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、 第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最 高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定 ，亦為勞基法第17條勞工退休金條例第12條第1 項所明定。 ㈡被上訴人係以自101 年9 月起未到上訴人公司上班之實際行 動作為終止兩造間勞動契約之默示意思表示，兩造間之勞動 契約已於該時終止等情，已如前述；參酌上訴人迄今仍積欠 被上訴人自100 年6 月起至101 年8 月止之工資428006元， 則被上訴人之終止兩造間之勞動契約，合於勞基法第14條第 1 項第5 款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之規定，依 同條第4 項規定，自得依同法第17條規定，請求雇主即上訴 人給付資遣費。而兩造勞動契約關係自98年2 月3 日起至10 1 年8 月31日止，合計3 年6 月又29日，依前揭勞工退休金 條例第12條第1 項規定，得請求之資遣費為滿3 年部分之1. 5 個月平均工資，及6 個月又26日部分依比例計算，為21/7 3 個月〔即（26＋31＋30＋31＋30＋31＋31）365 1/2 ＝31/73 〕平均工資。合計被上訴人得請求上訴人給付之資 遣費為1.5 加上31/73 個月平均工資。又依勞基法第2 條第 4 款規定，本件平均工資計算之基準，為勞動契約終止前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。而本 件勞動契約終止前6 個月（即101 年3 月至同年8 月），依 兩造不爭執之上開薪資明細（見原審卷第147 頁）記載，及 101 年6 月、8 月份如上開說明，被上訴人上開各月工資依 序為60751 元、38585 元、30751 元、26802 元（即2826元 ＋23976 元＝26802 元）、23514 元、30996 元（即32265 元－1269元＝30996 元），合計211399元，平均工資為3523 3 元（即211399元6 ＝35233 元），則被上訴人得請求上 訴人給付之資遣費為62985 元〔即35233 元（1.5 ＋21/7 3 ）＝62985 元〕。惟被上訴人僅請求上訴人給付54720 元 〔即27360 元2 （按被上訴人主張工作期間4 年，可請求 2 個月平均工資）＝54720 元，見原審卷第4 頁、第155 頁 〕，自屬有據，應予准許。 、被上訴人得否請求上訴人補提繳退休金至其勞工退休金個人 專戶？ ㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6/100 ；前 項所定每月工資，由中央主管機關擬定月提繳工資分級表， 報請行政院核定之。勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條 第1 項、第5 項分別定有明文。又依同條例第31條第1 項規 定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。 ㈡被上訴人固主張上訴人應為其提繳退休金，以每月工資8000 0 元為基準，乘以6/100 ，再乘以工作期間48個月，全計23 0400元，提繳不足額為62191 元，上訴人應補提繳62191 元 至其勞工退休金專戶云云，然為上訴人所否認，經查：被上 訴人自100 年6 月起至101 年8 月止之每月工資如附表「工 資」欄所載（即依原審卷第147 頁薪資明細所載，惟101 年 6 月應加計23976 元，同年8 月應扣減1269元，業如前述） 。而依勞工退休金月提繳工資分級表換算成「月提繳工資」 ，再乘以雇主應提繳之最低比率6/100 ，上訴人各月應為被 上訴人提繳之退休金金額則如附表「應提繳金額」欄所載。 前揭期間合計應提繳退休金金額為50088 元。又自98年2 月 3 日起至100 年5 月止，被上訴人每月工資為80000 元等情 ，已為兩造所不爭執，除98年2 月因被上訴人未整月工作， 工資應比例計算而核計為74286 元（即80000 元26/28 ＝ 74286 元），依勞工退休金月提繳工資分級表換算成「月提 繳工資」86500 元，乘以6/100 ，應提繳之退休金金額為45 90元外，98年3 月至100 年5 月之工資為80000 元，依勞工 退休金月提繳工資分級表換算成「月提繳工資」80200 元， 乘以6/ 100，每月應提繳退休金為4812元，是以自98年2 月 3 日起至101 年8 月31日止，上訴人應為被上訴人提繳之退 休金為184602元（即4590元＋4812元27＋50088 元＝1846 02元）。而上訴人實際已為被上訴人提繳之退休金金額為16 8029元〔即172440元－（0000－0000＋729 ＋1079）＝1680 29元〕，（見原審卷第11頁至第14頁，已繳納勞工個人專戶 明細資料）。是上訴人尚提繳不足16573 元（即184602元－ 168029元＝16573 元），從而被上訴人請求上訴人應補提繳 至其勞工保險局勞工退休金個人專戶之金錢，於16573 元之 範圍，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據， 應予駁回。 、系爭機台係以何方式出售？被上訴人處理買賣系爭機台事務 ，有無違反善良管理人注意義務、誠實報告義務？ ㈠按關於受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本 旨，並服從僱用人之指示，服其勞務。至於有償之僱傭契約 ，受僱人應盡善良管理人之注意義務，受僱人如未盡善良管 理人之注意，而為不完全之勞務者，應負債務不履行中之不 完全給付責任（最高法院99年度台上字第1017號判決要旨參 照）。而被上訴人擔任上訴人公司之副總經理職務，兩造間 係成立勞動契約關係，業如前述，是被上訴人係有償僱傭契 約之受僱人，於服勞務時，應盡善良管理人之注意義務，應 無疑義。 ㈡被上訴人固稱因上訴人公司資金不足，其乃提議以「代客抽 佣」方式，進行舊機台之買賣，即以上訴人公司名義買入， 賣出舊機台，上訴人公司僅出名及開立相關發票，其間之維 修（達於堪用程度）及買入、賣出事宜均無需上訴人公司負 責，上訴人公司可獲佣金10/100，系爭機台即以此「代客抽 佣」之方式進行等語。惟上訴人則反訴主張因被上訴人所負 責之業務本即係舊機台之買賣，上訴人僅係同意被上訴人在 擴充業務範圍，增加新客戶之情形下，將被上訴人原來之機 台買賣業務增加「代客抽佣」而已等語。經查，被上訴人係 為上訴人公司「開源」，才向上訴人公司提議「代客抽佣」 之方式進行買賣機台等情，已據被上訴人於本院自承無訛（ 見本院卷第46頁）。又證人滕文玲亦於原審到庭證稱：「〔 上開『代客售機抽取佣金計劃』電子郵件所提到『代客售機 抽取賣價10/100當佣金（上訴人公司不需出錢買設備）』與 被上訴人原先執行公司業務之方式有何不同？〕我們大部分 都是我們自己的客戶，楊先生（即被上訴人）說是新的客戶 （買方），代客抽佣我們老闆的見解是我們公司介紹新的客 戶買賣，我們公司抽佣金。以前客戶要買機台，都由被上訴 人處理」等語（見原審卷第162 頁），參以有關上訴人公司 舊客戶之買賣機台，本係被上訴人因受僱於上訴人所應服勞 務之工作所賺取之利潤等，本即屬上訴人公司之收入，必亦 係招攬新客戶之買賣機台，所賺之佣金，始對上訴人之財務 有「開源」之效果等情，是上訴人所主張「代客抽佣」應係 對新客戶而為，系爭機台因買賣該機台之雙方，均為上訴人 公司之舊客戶，系爭機台買賣，應係被上訴人服勞務之範圍 ，而非上訴人所同意之「代客抽佣」方式出售等語，應屬有 據，堪予採信。從而上訴人縱於101 年7 月11日被上訴人以 電子郵件委由滕文玲向上訴人請示是否同意「代客抽佣」時 ，於同日以電子郵件回覆同意（見原審卷第130 頁、第131 頁）等情，亦難為被上訴人就系爭機台適用「代客抽佣」方 式之有利認定。 ㈢次查日月光公司於101 年7 月1 日至同年8 月31日曾將系爭 機台出售與上訴人，並非委託出售給他人。該次交易並非日 月光公司第一次出貨與上訴人，先前已有交易及出貨紀錄等 情，有日月光公司103 年11月25日民事陳報狀在卷可稽（見 本院卷第42頁），又益梅公司於101 年7 、8 月間購買之系 爭機台係直接向上訴人購買等情，亦有益梅公司104 年11月 27日函附卷足憑（見本院卷第134 頁）。故系爭機台買賣係 屬於直接買賣，而非代理買賣，則受僱於上訴人而負責系爭 機台買賣之被上訴人當應向上訴人誠實報告，並盡善良管理 人注意義務，應無疑義。惟被上訴人於101 年7 月25日向日 月光公司訂購之報價單所蓋用之發票章係舊章，地址為高雄 縣等情，已為被上訴人所自承（見本院卷第145 頁下圖、第 147 頁背面），而高雄縣市早已於民國99年合併，上訴人更 早於95年3 月間即將營利事業地址遷至高雄市○○區○○○ 街○○○ 號1 樓，亦有高雄市政府95年3 月22日高市府建二營 字第09401086811 號函可參（見本院卷第143 頁），上訴人 發票章之住址自該時起，其住址均已變更為新址（見本院卷 第144 頁），而不可能再使用住址為「高雄縣」之發票章， 顯見上訴人所主張被上訴人並未告知有向日月光公司購買系 爭機台等情，應可採信。又被上訴人於本院亦自承：「．． ．於101 年8 月27日經過益梅公司驗收（系爭機台）付了尾 款，同意收了，我就把日月光之尾款付清，因為都在當天執 行，付清後我拿到日月光的發票交回公司，就把日月光的發 票交回公司（即上訴人）」等語（見本院卷第63頁），然查 被上訴人並未說明系爭機台係購自日月光公司，亦未將日月 光公司之發票交與上訴人等情，亦經證人即上訴人公司會計 王靖雅到院證述無訛（見本院卷第106 頁正、背面），又日 月光公司係遲至101 年8 月31日始開立該統一發票，且被上 訴人於101 年8 月30日、31日均未到上訴人公司上班，並自 101 年9 月1 日起終止勞動契約等情，亦有日月光公司統一 發票及上訴人之申請單在卷可憑（見本院卷第69頁至第71頁 ），被上訴人實無可能於101 年8 月30日之前即將該發票交 回上訴人公司，參以上訴人於101 年7-8 月、9-10月均未持 該發票向國稅局申報為進項憑證而據以減稅等情，復經證人 王靖雅證述在卷，並有上訴人進項憑證明細表附卷足憑（見 本院卷第107 頁、第52頁、第53頁）等事實，則上訴人所主 張被上訴人故意隱匿向日月光購買系爭機台等語，應屬可信 。又益梅公司係直接向上訴人購買系爭機台，已如前述，然 依益梅公司101 年7 月16日開立與上訴人之訂購單（見本院 卷第245 頁）所載，其上之電子信箱為被上訴人個人之電子 信箱號碼，匯款資料帳戶亦係被上訴人國泰世華銀行高雄分 行之帳戶，是上訴人所主張被上訴人亦故意隱匿買方客戶之 資料等情，尚非無據。至於被上訴人雖辯稱，其已於101 年 7 月11日即以電子郵件委由滕文玲向上訴人請示是否同意「 代客抽佣」，亦經上訴人同意並附寄報價單（見本院卷第12 6 頁、第127 頁），因之，其已就系爭機台之買賣，向上訴 人報告，並經上訴人同意云云。然為上訴人所否認。經查前 開電子郵件並未敍明系爭機台之買、賣雙方係何人，而上訴 人所同意者係對新客戶之機台買賣依「代客抽佣」方式為之 ，而非如本件係對舊有客戶，業如前述，況依被上訴人所稱 前揭報價單係內容空白，其上蓋有上訴人公司之電子印章（ 見本院卷第272 頁、第273 頁、第154 頁）云云，惟查該報 價單係蓋上訴人公司之電子章於右下角，印文清晰，此與實 際交付益梅公司報價單（見原審卷第29頁）之上訴人公司電 子印章係蓋於中間位置，印文模糊顯有不同，復與實際交付 日月光公司報價單（見本院卷第133 頁）之上訴人公司電子 印章印文模糊有異；且上訴人於回覆前揭電子郵件所附寄之 空白報價單上，如已蓋有上訴人公司電子章，實無仍蓋用「 高雄縣」舊址印章之理。是上訴人主張前揭三報價單上之上 訴人公司電子章均係被上訴人所蓋，上訴人公司均不知情等 語，應可採信。從而被上訴人前開辯詞顯與事實不符，尚無 可採。又上訴人主張益梅公司於101 年7 月17日支付系爭機 台定金147000元；另被上訴人於101 年7 月24日以上訴人名 義向日月光公司購買系爭機台，又益梅公司於同年8 月27日 再匯款0000000 元；日月光於同日收到貨款367500元等系爭 機台買賣重要事項，均未經被上訴人告知等事實，亦為被上 訴人所不爭執，則上訴人所主張被上訴人處理系爭機台買賣 事務，有違善良管理人注意義務，誠實報告義務，即屬有據 ，堪予採信。 、上訴人主張被上訴人處理買賣系爭機台事務，有違反善良管 理人注意義務，誠實報告義務，及未將款項、統一發票交還 上訴人之行為，而負損害賠償責任，有無理由？如有理由， 上訴人得請求被上訴人賠償之金額為何？ 被上訴人受僱於上訴人擔任副總經理之職務，負責舊機台之 買賣工作，兩造間係屬有償之僱傭契約，乃被上訴人處理買 賣系爭機台事務，確有違反善良管理人注意義務，誠實報告 義務，及未將款項、統一發票交還上訴人等事實，業如前述 ，是上訴人據而請求被上訴人賠償損害，揆諸前開說明，即 屬有理由。系爭機台原係日月光公司所使用之舊機台，雖經 上訴人交由被上訴人以367500元買入，並以0000000 元（即 定金147000元＋尾款0000000 元＝0000000 元）出售予益梅 公司，然系爭機台因係舊品，於轉售前需予維修等情，亦經 證人滕文玲證述在卷（見原審卷第163 頁），而以系爭機台 買入僅為367500元，卻能以0000000 元售出，其差額高達00 00000 元，且尚需經益梅公司驗收合格之情形下，則被上訴 人所辯其為此支出維修費用130000元，核與常情尚無相悖， 應可採信。再者，上訴人已就系爭機台之買賣收取佣金1400 00元等情，已為兩造所不爭執，是上訴人因系爭機台買賣未 能收取價金之損害應為832500元（即0000000 元－367500元 －130000元－140000元＝832500元），自得請求被上訴人賠 償。是上訴人請求被上訴人賠償832500元部分，即屬有理由 ，應予准許。上訴人逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回 。 、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之款項為510086元（ 即應付而未付之工資428006元＋特別休假應休而未休之工資 27360 元＋資遣費54720 元＝510086元），而上訴人得請求 被上訴人賠償損害額為832500元，上訴人主張以之與應給付 被上訴人之款項部分抵銷，是上訴人得訴請被上訴人給付之 金額為322414元（即832500元－510086元＝322414元），及 自反訴狀繕本送達翌日即103 年5 月1 日（因上訴人將反訴 狀繕本逕送被上訴人，故以法院為此所行言詞辯論之期日， 視為送達被上訴人之日，見原審卷第114 頁）起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人於此部分之請求 ，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁 回。另上訴人應提繳16573 元至被上訴人之勞工保險局勞工 退休金個人專戶，被上訴人就此範圍之請求，為有理由，應 予准許。乃原審疏未詳查，遽予判決命上訴人給付被上訴人 金錢及為假執行之宣告，且駁回上訴人請求被上訴人給付32 2414元及遲延利息部分，及該部分假執行之聲請，尚有違誤 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用（除確定部分外） 之裁判均廢棄，並改判如主文第二項、第三項所示。又上訴 人逾前開範圍之請求為無理由，不應准許；且被上訴人訴請 上訴人應提繳16573 元至被上訴人之勞工保險局勞工退休金 個人專戶部分為有理由，應予准許。原審就上揭部分，分別 為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。 、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 24 日 勞工法庭 審判長法官 高金枝 法 官 邱泰錄 法 官 吳登輝 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 8 月 29 日 書 記 官 曾允志 附表： ┌───┬───────┬──────────┐ │月份 │工資（新台幣）│應提繳金額（新台幣）│ ├───┼───────┼──────────┤ │100.6 │75,600元 │4,590元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │100.7 │79,983元 │4,812元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │100.8 │79,358元 │4,812元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │100.9 │79,638元 │4,812元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │100.10│69,051元 │4,188元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │100.11│61,110元 │3,828元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │100.12│41,388元 │2,520元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.1 │44,252元 │2,748元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.2 │77,218元 │4,812元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.3 │60,751元 │3,648元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.4 │38,585元 │2,406元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.5 │30,751元 │1,908元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.6 │26,802元 │1,656元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.7 │23,514元 │1,440元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.8 │30,996元 │1,908元 │ ├───┴───────┴──────────┤ │合計：50,088元 │ └──────────────────────┘