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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　103年度勞上易字第8號 上　訴　人　黃琦閔 訴訟代理人　陳俊偉律師 被上訴人　　嚴文楚 訴訟代理人　劉思龍律師 　　　　　　邱怡瑄律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於民國102 年12 月18日臺灣高雄地方法院102 年度勞訴字第92號第一審判決提起 上訴，本院於103 年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過壹佰參拾柒萬肆仟零陸拾陸元本息 部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十二，餘由被上訴人 負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人係00年00月00日生，自民國90 年5 月3 日起均受僱於「同一僱主」即上訴人擔任駕駛員， 運來交通企業股份有限公司（下稱運來公司）、黑白馬交通 企業有限公司（下稱黑白馬公司）、黑馬汽車貨運股份有限 公司（下稱黑馬公司）之實際負責人均係上訴人，縱形式上 登記為數法人，惟實質上具「實體同一性」，兩造約定每月 按趟抽成結算薪資，並保障底薪每月新臺幣（下同）4,000 元，均由上訴人以現金給付，至101 年10月31日年滿60歲退 休時止共計年資11年6 個月，而被上訴人退休前6 個月之平 均月薪資為59,742元【（62,950元＋56,600元＋62,900元＋ 61,000元＋58,000元＋57,000元）÷6 ＝59,742元】，依勞 動基準法第55條第1 項規定，以舊制年資23個基數計算，被 上訴人得向上訴人請求給付退休金1,374,066 元【59,742元 ×基數23＝1,374,066 元】。又被上訴人受僱期間，平均每 月上班24日，上訴人均未依勞動基準法第38條規定提供特別 休假，亦從未給付特休未休工資，是自97年起至101 年10月 31日被上訴人退休離職止，共73日（90年5 月任職，故97年 至99年被上訴人之特休假為每年14日，100 年為15日，101 年為16日，共計73日）之特休未休工資，以被上訴人退休時 之平均月薪資59,742元，推知被上訴人特休未休之每日工資 約為1,991 元（59,742元÷30日＝1,991 元），是上訴人應 給付被上訴人特休未休工資145,343 元（1,991 ×73＝145, 343 ）。是以，上訴人應給付被上訴人上開退休金及特休未 休工資共計1,519,409 元【1,374,066 元＋145,343 元＝1, 519,409 元】，被上訴人僅請求其中1,490,000 元。為此， 依勞動基準法第38條、第53條第3 款規定提起本件訴訟等語 。並聲明： ㈠上訴人應給付被上訴人1,490,000 元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔 保，聲請准予宣告假執行。 二、上訴人則以：運來公司、黑白馬公司及黑馬公司係個別獨立 之公司，上訴人並非前開公司之實際負責人。被上訴人自90 年5 月3 日起迄98年12月20日前，係與上訴人合作，由上訴 人出資購買車輛並負責派車，上訴人外出始由其妻余錦華代 為派車，由各相關交通公司使用；被上訴人則以勞務出資， 負責出車駕駛承攬交通業務，兩造並約定按運送業務所得比 例分紅，被上訴人以承作運輸價額25% 分得勞務出資酬勞， 是被上訴人並非上訴人之受僱人。嗣被上訴人於98年12月20 日另與運來公司簽訂合作經營契約書，由運來公司出資購買 X8-589號車輛，供被上訴人勞務出資擔任司機，並負責車輛 保養及駕駛，餘由運來公司負責，被上訴人按月依營運所得 分帳25% ，分帳金額並非屬薪資，雙方並無從屬勞動契約關 係存在，兩造間係屬合作經營關係，亦從無上班時間及休假 等約定。從而，被上訴人請求上訴人給付退休金及特休未休 工資，均屬無據等語，資為抗辯。 三、原審經審理後，判決上訴人應給付被上訴人149 萬元，及自 102 年6 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲 明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人按月給付4,000元予被上訴人。 ㈡被上訴人除每月領取4,000 元外，並依其個人每月營業額25 % 之工作報酬。 ㈢被上訴人工作期間均由上訴人負責派車，倘上訴人不在，則 由其妻子即黑白馬公司之登記負責人徐錦華負責派車，由各 相關交通公司使用。 ㈣被上訴人於98年12月20日起，與運來公司簽訂合作經營契約 書，約定由運來公司出資購買X8-589號車輛，由被上訴人擔 任司機，並負責車輛保養及駕駛，餘由運來公司負責。 ㈤被上訴人於101年10月31日申請退休。 五、本件之爭點： ㈠被上訴人是否符合退休之條件而得向上訴人請求給付退休金 ？若有，得請求之金額若干？ ㈡被上訴人請求上訴人應給付特休未休工資，有無理由？若有 理由，得請求之金額若干？ 六、被上訴人是否符合退休之條件而得向上訴人請求給付退休金 ？若有，得請求之金額若干？ ㈠兩造間是否成立僱傭關係？ ⒈按勞工工作年資以服務同一事業者為限；勞工工作年資自 受僱之日起算，勞動基準法第57條前段、第84條之2 前段 分別定有明文。又我國之工商事業以中小企業為主，無論 以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主 個人操控經營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分 擔經營風險所需或其他各類之理由，同時成立業務性質相 同或相關之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點大 致相同，並常為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織， 另立新公司行號，而援用多數原有員工，給與相同之工作 條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同 時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬不同之企業， 但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工 之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，甚難體認 受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之 事業主可切割其對員工之契約義務，從而計算勞工之工作 年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律 上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬 情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作 實質之判斷。經查：黑白馬公司於84年10月20日設立登記 時係由上訴人擔任代表人，嗣於102 年4 月24日改由上訴 人之配偶余錦華擔任代表人；而運來公司之代表人固於99 年12月8 日變更為柯譽媜，然上訴人及余錦華則分別擔任 監察人及董事，且此二間公司登記住址均在高雄市○鎮區 ○○路○○○ 號1 樓，登記之營業項目均為汽車貨運業務； 另上訴人、余錦華亦擔任黑馬公司之董事，登記之營業項 目亦為汽車貨運業務等情，業據被上訴人提出黑白馬公司 、運來公司、黑馬公司之基本資料查詢、變更登記表為證 （見原審卷第16至19、58至66頁），足見該等公司多由上 訴人及其家人出任董、監事、股東，顯見該等公司，雖形 式為不同之公司，然公司之所有權與股權概由上訴人及其 家人所控制，應屬家族關係企業，此觀諸證人即余錦華之 父親余有仁，於原審審理時就關於新生路648 號公司及司 機平時都是何人在管理一事時，亦證稱運來公司柯譽媜有 出資，但均交由余錦華去處理；且司機都是上訴人及余錦 華在管理，薪水亦由上訴人負責發放等語明確（見原審卷 第139 頁）。足認被上訴人主張上訴人為其實體同一性之 雇主，被上訴人自90年5 月3 日起迄101 年10月31日申請 退休止，係由上訴人僱用，接受上訴人之指揮監督，被上 訴人任職於運來公司、黑白馬公司、黑馬公司之年資應予 併計乙節，堪予採信。 ⒉次按勞動基準法第2 條第1 款規定關於適用該法所稱之「 勞工」，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者。又所謂勞 動契約，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職 業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，故勞工係在從屬 關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵 ，又所謂從屬性可分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前 者指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主決定 勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等， 勞工對於自己之作息時間不能自行支配，在支配勞動力之 過程即相當程度地支配勞工人身及人格、勞務給付之具體 詳細內容非由勞務提供者決定，且在勞工有礙企業秩序及 運作時得施以懲罰，即勞工須服從工作規則，雇主對勞工 享有懲戒權，以維護企業之正常生產。後者係指勞工完全 被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇 主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性， 勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動，受僱人不能用指 揮性、計畫性或創作性方法對於自己從事工作加以影響。 至判斷之依據應以義務實際給付情形為斷，而非以其契約 名稱著眼，復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素， 若各該勞動契約之因素不能兼而有之，應以義務提供之整 體範圍為判斷，縱部分因素有微不足道之偏離，仍不影響 其為勞動契約之認定。又以勞務提供為給付內容契約，若 具備前開從屬性之要件，即屬勞基法第2 條第6 款規定之 勞動契約。經查： ⑴被上訴人自90年5月3日起至98年12月20日止，與上訴人 合作擔任司機，由上訴人出資購買車輛並負責派車，而 上訴人外出時則由其妻余錦華代為派車，並由各相關交 通公司使用等情，為兩造所不爭執；嗣於98年12月20日 起，被上訴人另與運來公司簽訂合作經營契約書，由運 來公司出資購買X8-589號車輛，由被上訴人擔任司機， 並負責車輛保養及駕駛，餘由運來公司負責乙節，亦為 兩造所不爭執。是以，被上訴人自90年5 月3 日起至10 1 年10月31日申請退休止，均在黑白馬公司、運來公司 及黑馬公司擔任司機乙節，應可認定。 ⑵上訴人固否認與被上訴人間係成立僱傭關係云云。惟被 上訴人與上訴人合作擔任司機期間，須依上訴人之指示 ，在指定時間到指定地點裝貨、運貨、卸貨，且按月向 上訴人請領薪水等情，業據證人即被上訴人同事曾昭武 於原審證稱：伊與原告均受監督派車，薪水亦由被告決 定要發放多少錢等語明確（見原審卷第132 頁），上訴 人對證人曾昭武上開證述並不爭執，足見被上訴人並無 決定運送貨物路線之權限，亦即被上訴人完全依上訴人 之指示而勞動，被上訴人並非為自己之營業勞動，而從 屬於上訴人，為上訴人之目的而勞動，且具有經濟上從 屬性。是以，兩造間應成立僱傭契約，且不因該契約兼 有承攬或委任等性質而異。從而，被上訴人主張兩造間 有僱傭關係存在乙節，堪以採信。 ㈡被上訴人是否符合退休之條件而得向上訴人請求給付退休金 ？被上訴人退休金之計算應採行勞退新制或依舊制計算？若 有理由，得請求之金額若干？ 1.按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以 上年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上 年滿60歲者」，勞動基準法第53條定有明文。而該條之立 法精神，乃基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一 定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請 退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休 之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人 即雇主之同意。查被上訴人主張於101 年10月31日自請退 休一節，為兩造所不爭執，足見被上訴人確已行使該自請 退休之契約終止權，則被上訴人自90年5 月3 日起至101 年10月31日自請退休時，併計其工作年資，已達11年6 月 ，而被上訴人係00年00月00日出生，至101 年10月31日自 請退休時已年滿60歲，已符合自請退休之要件。從而，被 上訴人主張其於101 年10月31日自請退休，應屬可採，兩 造之勞動契約因而終止，被上訴人主張向上訴人請求給付 退休金，即屬有據。 ⒉次按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與2 個基數，但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數 ，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半 年者以1 年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休 時1 個月平均工資，勞動基準法第55條第1 項第1 款、第 3 項亦有明定。又勞工退休金條例施行前已適用勞動基準 法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選 擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年 資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動 基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、 第54條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之 平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止 勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條第1 、2 項亦有明定。而勞工退休金條例於93年6 月30日公布，依 同條例第58條規定，該條例自公布後1 年施行，是以勞工 於勞工退休金條例施行後，如選擇適用該條例規定之新制 者，其於該條例施行前之工作年資應依規定予以保留，並 於勞動契約終止後仍依勞動基準法規定由雇主發給退休金 ；惟未選擇改用新制者，則繼續適用舊制，即依勞動基準 法退休金制度核算工作年資，而無涉年資分段計算及結清 保留年資問題。查被上訴人於90年5 月3 日受僱於上訴人 ，而上訴人並未為被上訴人投保勞保，被上訴人係於高雄 市聯結車駕駛員職業工會加保，嗣於96年8 月27日於黑馬 公司投保勞保，並於99年9 月30日退保乙節，有勞動部勞 工保險局103 年5 月15日保費資字第00000000000 號函暨 所附之勞工保險被保險人投保資料在卷可佐（見本院卷第 102 至103 頁），雖被上訴人於96年8 月27日於黑馬公司 以新制投保勞工保險，惟被上訴人自90年5 月3 日起至10 1 年10月31日止均受僱於上訴人，被上訴人實質上並無離 職及再任職之情形，已如前述，被上訴人係因上訴人未為 被上訴人投保勞保，致被上訴人於96年8 月27日僅能以新 制投保勞工保險，並非被上訴人選擇以勞退新制投保，此 未能依舊制計算退休金之不利益自應由上訴人負擔，始符 合公平原則，則被上訴人主張退休金之計算，應適用勞動 基準法之規定乙節，堪以採信。 ⒊復按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿1年給與2 個基數，但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數 ，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半 年者以1 年計；又前開退休金基數之標準，係指核准退休 時1 個月平均工資，勞動基準法第55條第1 項第1 款、第 3 項分別定有明文。經查：被上訴人退休前6 個月之平均 月薪為59,742元，業據被上訴人提出薪資單為證（見原審 卷第34至36頁），且上訴人亦不爭執前開薪資單係其妻所 開立等語（見本院卷第38頁），則上訴人主張以該薪資單 計算退休金乙節，堪以採信。又被上訴人除每月領取4,00 0 元外，並依其個人每月營業額25% 之工作報酬，為兩造 所不爭執，且觀以前開薪資單亦載明每月加計4,000 元， 則上訴人辯稱前開4,000 元係包含電話補助1,000 元及全 勤獎金3,000 元，不能列入平均工資計算云云，要無足採 。又被上訴人自90年5 月3 日起至101 年10月31日止，年 資共計11年6 月，故有23個基數，而其退休前6 個月之平 均月薪為59,742元，已如前述，則被上訴人得請求上訴人 黃琦閔給付之退休金應為1,374,066 元（計算式：59,742 ×23＝1,374,066 ）。 ㈢被上訴人請求上訴人應給付特休未休工資，有無理由？若有 理由，得請求之金額若干？ ⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依下列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿 者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10 年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至 30日為止」；「第36條所定之例假、第37條所定之休假及 第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得 勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關 係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」， 勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。又特別休假因 年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主 應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3 款亦有明定 ，即特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假 之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因 勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之 原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞 工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之 工資（最高法院101 年度台上字第1964號判決意旨參照） 。 ⒉經查：上訴人於被上訴人受僱期間未提供特別休假，亦未 曾給付特休未休工資乙節，為上訴人所不爭執。又被上訴 人除每月領取4,000 元外，並依其個人每月營業額25% 之 工作報酬，復為兩造所不爭執，則上訴人犧牲個人特別休 假以獲取「營業額25% 之工作報酬」，核與常情無違，且 被上訴人無法舉證至退休之日止，係因非屬其個人因素， 而有應休而未休之特別休假計73日，則其請求被上訴人給 付未休假之工資145,343 元，即屬無據。 七、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第53條第3 款規定，請求 上訴人給付1,374,066 元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年 6 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理 由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審 就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行 之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上 訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此 部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由， 應駁回其上訴。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 6 日 勞工法庭 審判長法 官 高金枝 法 官 吳登輝 法 官 洪能超 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 103 年 8 月 6 日 書記官 齊椿華