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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　103年度勞上易字第9號 上　訴　人　黃琦閔 訴訟代理人　陳俊偉律師 被 上 訴人　曾昭武 訴訟代理人　蔡陸弟律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國102 年12月11日臺灣高雄地方法院102 年度勞訴字第81號第一審判決 提起上訴，本院於民國103 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊自民國82年4 月1 日起受僱於上訴人，擔 任曳引車駕駛，每月工資新台幣（下同）6 萬餘元，嗣上訴 人經營運來交通企業股份有限公司（原審同案被告，已判決 確定，下稱運來公司），即指定伊駕駛運來公司之曳引車， 並自97年間起，調任伊擔任運來公司業務人員，每月固定工 資3 萬元，負責上訴人所實際經營之運來公司、黑白馬交通 企業有公司、黑馬汽車貨運股份有限公司、黑白馬汽車貨運 股份有限公司、余雪禎即黑白馬交通企業行（原審同案被告 ，已判決確定，下稱黑白馬企業行）之貨運業務，上訴人並 多次以黑白馬企業行為伊申報薪資所得，嗣伊於102 年3 月 31日退休，上訴人應給付伊退休金105 萬元，迄未給付。又 上訴人為上開公司、行號之實際負責人，為伊之實際雇主， 而伊受僱期間從未休特別休假，退休前5 年期間應休未休之 特別休假共計110 日，上訴人自應給付特別休假應休未休工 資11萬元。爰依勞動基準法第38條、第55條規定，請求上訴 人應給付伊上開退休金及特別休假應休未休工資。求為命上 訴人應與運來公司、黑白馬企業行連帶給付被上訴人116 萬 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息，且願供擔保為假執行之判決。 二、上訴人則以：被上訴人自82年4 月1 日起至94年底止，於伊 處擔任曳引車司機，每月底薪2 萬元，加計早晚加勤工作加 給、獎金、油料、津貼等，最多之月份亦僅支給5 萬元；自 95年至96年則無底薪支給，改按出勤收入25％計算酬勞；97 年起被上訴人擔任黑白馬企業行業務員，前半年工資每月3 萬元，第7 個月起改為每月25,000元，被上訴人於102 年3 月底係向黑白馬企業行辦理退休，此時伊已非其僱主，故本 件顯非勞動基準法第57條但書所稱受同一雇主調動之情形， 況依同法第20條之規定，勞工年資應由新雇主繼續予以承認 ，始符法制。縱認本件被上訴人係受同一雇主之調動，則亦 應由黑白馬企業行為最終給付義務者。又被上訴人擔任曳引 車司機期間，有派車才有出勤，工作性質特殊，有時連續數 天未出勤等同休假，平日休假日數已超出特別休假日數，被 上訴人無再請求特別休假應休未休工資之理。另兩造間之勞 動契約業於96年12月31日止，縱被上訴人得向伊請求退休金 ，依勞動基準法第58條之規定，自退休之次月起5 年間不行 使業已消滅等語置辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人96萬6,667元及自102年6月1 9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人其 餘之訴及假執行之聲請均駁回（被上訴人就敗訴部分未上訴 ，故該部分已確定）。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴 ，於本院聲明： ㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人自82年4月1日起至96年12月31日止，受雇於上訴人 ，擔任曳引車司機。 ㈡被上訴人自97年1月1日起至102年3月31日止，擔任業務員， 支領黑白馬企業行工資。 ㈢被上訴人與上訴人或黑白馬企業行或運來公司間之勞動契約 ，於102年3月31日終止。 ㈣兩造同意以平均工資25,000元計算被上訴人之退休金，被上 訴人之工作年資若計算至102 年3 月31日止，退休金基數為 35個基數。 ㈤若被上訴人請求特別休假應休未休之工資為有理由，此部分 金額以91,667元計算。 五、兩造爭執之事項： ㈠被上訴人自97年1月1日起至102年3月31日止勞動契約關係之 實際雇主為何人？ ㈡被上訴人可否請求退休金？金額為多少？是否已罹於時效而 消滅？ ㈢被上訴人可否請求特別休假應休未休之工資？金額為多少？ 六、本院之判斷： ㈠被上訴人主張其自82年4 月1 日起，至96年12月31日止，受 僱於上訴人擔任曳引車司機，兩造間為勞動契約之關係一情 ，為上訴人於本院言詞辯論期日所不爭執，（本院卷第39頁 ）此部分自堪信信為真實。 ㈡被上訴人自97年1 月1 日起至102 年3 月31日止勞動契約關 係之實際雇主為何人？ 被上訴人主張，自97年1月1日起，遭上訴人調任為運來 公司業務人員，負責上訴人實際經營之諸如運來公司、黑白 馬交通企業有公司、黑馬汽車貨運股份有限公司、黑白馬汽 車貨運股份有限公司、黑白馬企業行之貨運業務，黃琦閔為 上開公司、行號實際負責人，為伊之實際雇主等語。上訴人 辯稱，此段期間被上訴人係擔任黑白馬企業行之業務員，雇 主為黑白馬企業行等語，經查， ⒈勞工工作年資以服務同一事業者為限；勞工工作年資自受僱 之日起算，勞動基準法第57條前段、第84條之2 前段分別定 有明文。又我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或 獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經 營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所 需或其他各類之理由，同時成立業務性質相同或相關之多數 公司行號，而實質共用員工，工作地點大致相同，並常為轉 渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號，而 援用多數原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工 作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號 ，登記形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工 作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自 員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同，自社會 角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之契約義務 ，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷 ，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應 自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態 等勞動條件，作實質之判斷。 ⒉黑白馬企業行之負責人為余雪禎，而余雪禎為黃琦閔之妻余 錦華之妹，此有營業稅籍登記資料1 份、戶籍謄本3 份附卷 可稽（一審卷第72頁、第38頁、第40頁、第70頁），又運來 公司自95年5月10日起，始由柯譽媜、余錦華、余秀瑢擔任 董事，並由黃琦閔擔任監事，迄今不變，有該公司之登記資 料附卷可按（一審卷第109至111頁、第126頁），而余秀瑢 為黃琦閔之妻余錦華之妹，亦有戶籍謄本3份附卷可資比對 （一審卷第38頁、第70頁、第71頁），另黃琦閔設籍於高雄 市○鎮區○○路○○○號（一審卷第38頁戶籍謄本），運來公 司、黑白馬企業行均設籍於上址1樓（一審院卷第35頁公司 變更登記表、第72頁營業稅登記資料），足見95至96年間， 黃琦閔所有曳引車靠行之運來公司，及97年起至102年3月31 日止，被上訴人支領工資之黑白馬企業行均設籍於黃琦閔之 戶籍址1樓，且運來公司之董、監事4人中，除黃琦閔本身外 ，另有其妻、妻妹，近親即占3人，而依證人即黃琦閔之岳 父余有仁所證，運來公司業務雖由柯譽媜負責，大部分委託 黃琦閔之妻余錦華處理（一審卷第152頁筆錄），委由余錦 華處理部分，雖與證人曾崑龍、嚴文楚所證黃琦閔設籍址派 車、發放工資事務由黃琦閔負責不符，但足見運來公司之業 務係由黃琦閔或其妻負責，再者，黑白馬企業行形式上亦登 記其妻妹所獨資經營，由上開各情綜合以觀，運來公司董監 事主要為黃琦閔及其近親，黑白馬企業行登記其近親所負責 ，而上開2公司行號與黃琦閔設籍同址，所經營者為與曳引 車載送有關業務，該業務之實際派車、司機工資發放均由黃 琦閔負責，則依上開說明，自應認運來公司、黑白馬企業行 為黃琦閔所實際經營之「同一事業」，則被上訴人主張97年 1月1日起至102年3月31日期間，上訴人黃琦閔為其實際雇主 一情，依上說明，即無不合。 ㈢被上訴人可否請求退休金？金額為多少？是否己罹於時效而 消滅？ ⒈勞工退休金之給與標準如左：⑴按其工作年資，每滿1 年給 與2 個基數，但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基 數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計；滿半 年者以1 年計；前項第1 款退休金基數之標準，係指核准退 休時1 個月平均工資，勞動基準法第55條第1 項第1 款、第 2 項分別定有明文，另依同法第2 條第4 款前段規定，所謂 之平均工資，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額。 ⒉如上所述，黃琦閔設籍址高雄市○鎮區○○路○○○ 號，設籍 於該址之運來公司、黑白馬企業行亦為黃琦閔所實際經營之 同一事業，自82年4 月1 日起至96年12月31日期間，被上訴 人係受僱於黃琦閔，兩造間係成立勞動契約關係，97年1 月 1 日起至102 年3 月31日期間，上訴人黃琦閔為其之實際雇 主，則被上訴人自82年4 月1 日起至102 年3 月31日止之工 作年資，均受僱於同一事業主即上訴人黃琦閔應可認定，工 作年資合計20年，則被上訴人自得請求上訴給付退休金。而 兩造不爭執勞工退休金條例於94年7 月1 日實施後，被上訴 人選擇適用舊制即勞動基準法之退休規定（一審卷第185 頁 筆錄），則被上訴人適用勞動基準法之20年工作年資，可得 之退休金為35個基數（2 ×15＋5 ＝35），而被上訴人自承 97年1 月1 日調派擔任業務員後，最初之6 個月，每月工資 為3 萬元，但因發生金融風暴，自97年7 月起每月工資即調 降為25,000元至被上訴人聲請退休為止，且兩造均同意以平 均工資25000 元計算被上訴人之退休金，被上訴人之工作年 資若計算至102 年3 月31日止，退休金基數為35個基數（本 院卷第38頁反面），則被上訴人可請求雇主上訴人黃琦閔給 付之退休金為875,000 元（25,000×35＝875,000 ），應可 認定。 ⒊上訴人另辯稱，被上訴人自97年1 月1 日起為黑白馬企業行 業務員，故上訴人與被上訴人間之勞動契約於96年12月31日 終止，縱被上訴人得向上訴人請求退休金，依勞動基準法第 58條規定，被上訴人自退休之次月起因五年間不行使而消滅 ，被上訴人不得向上訴人請求給付云云，經查，被上訴人雖 自97年1 月1 日起受僱於黑白馬企業行，而於102 年3 月31 日辦理退休，然此種情形，於計算被上訴人工作年資時，應 認被上訴人仍係服務於上訴人同一事業，已如前述，故應認 被上訴人係於102 年3 月31日退休，而被上訴人係於102 年 6 月11日提起本件訴訟（見一審勞訴卷第3 頁收狀章），自 未逾上開勞動基準法第58條所規定之五年時效期間，故上訴 人此部分所辯，並不足採。 ㈣被上訴人得否請求特別休假應休未休之工資？金額為多少？ 被上訴人主張伊受僱期間從未休特別休假，上訴人辯稱，被 上訴人擔任曳引車司機期間，有派車才有出勤，未派車未出 勤時等同休假，該休假日數已超出特別休假規定等語，經查 ： ⒈勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年 應依左列規定給予特別休假：⑴1 年以上3 年未滿者7 日， ⑵3 年以上5 年未滿者10日，⑶5 年以上10年未滿者14日， ⑷10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止，勞動基準 法第38條定有明文，又依同法第39條規定，特別休假，工資 應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資 應加倍發給，另依同法施行細則第24條第3 款規定，特別休 假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇 主應發給工資。 ⒉依機關及公司行號一般作法，特別休假均係以日曆年度計算 ，而本件被上訴人之工作年資為82年4 月1 日起至102 年3 月31日止，則84、85年度合於1 年以上3 年未滿之要件（85 該年度以82年4 月1 日起至84年12月31日計，尚未滿3 年） ，每年特別休假為7 日，86、87年度合於3 年以上5 年未滿 之要件，特別休假為10日，88至92年度合於5 年以上10年未 滿之要件，特別休假為14日，93年起合於10年以上之要件， 每年度特別休假遞增1 日，則102 年3 月31日退休前之前5 年即98至102 年度，各年之特別休假日數分別為20日至24日 ，合計110 日，且98至102 年度，被上訴人已被轉調為內勤 之業務員，並無上訴人所辯未派車出勤等同休假之可能（未 派車出勤非必等同於休假，但此既與被上訴人特別休假應休 未休無關，即無庸在此論述），該所辯自無可採，且上訴人 並未提出類如考勤表之出勤資料，以證明已依規定給與被上 訴人特別休假，則自應認被上訴人上開起訴前5 年之特別休 假110 日應休而未休，被上訴人訴請雇主即上訴人給付上開 特別休假應休未休之工資，依法尚無不合，又兩造同意若此 部分工資請求有理由，以91667元計算，是此部分被上訴人 可請求之金額為91,667元（25,000×110/30＝91,667）。 七、綜上所述，被上訴人自82年4 月1 日起至102 年3 月31日之 20年期間，與上訴人間有勞動契約關係，上訴人為被上訴人 之雇主，被上訴人依勞動基準法第38條、第55條規定請求上 訴人給付退休金、特別休假應休未休工資分別為，875,000 元、91,667元，合計966,667 元，及自起訴狀繕本送達翌日 （102 年6 月19日）（一審卷第32頁送達證書）起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息範圍內，為有理由 ，原審在此範圍內予以准許，並准供擔保宣告假執行，並無 不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，與判決 之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 29 日 臺灣高等法院高雄分院勞工法庭 審判長法官 林紀元 法 官 郭慧珊 法 官 黃科瑜 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 5 月 30 日 書 記 官 洪慧敏