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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度建上字第11號 上　訴　人　堡安消防股份有限公司 法定代理人　陳瑞宏 訴訟代理人　蔡東賢律師 　　　　　　張容綺律師 　　　　　　林尉棋律師 被 上 訴人　逢翌企業有限公司 法定代理人　朱素蝶 訴訟代理人　張文仁 　　　　　　王進勝律師 　　　　　　楊宗翰律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國103 年1 月28日 臺灣高雄地方法院99年度建字第78號第一審判決提起上訴，本院 於民國104 年10月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決命上訴人給付超過新臺幣肆佰貳拾伍萬柒仟柒佰柒拾肆元 本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄 。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔 。 本件供擔保假執行及免為假執行之金額應分別變更為新臺幣壹佰 肆拾伍萬元、肆佰貳拾陸萬元或同額之銀行可轉讓定期存單。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國98年1月17日向上訴人承攬如附表1 編號1之「義大購物商場B2F至RF消防排煙工程」，兩造並簽 訂工程契約書（下稱系爭合約1 ），約定工程總價新台幣（ 下同）1,680 萬元，加值營業稅84萬元，合計1,764 萬元， 上訴人應於每期按實際完成合格數量付款90% ，消防檢查通 過支付5%，業主驗收完成支付5%，嗣後追加如附表1 編號2 至9 之工程，其中附表1 編號2 之工程，兩造有簽訂工程合 約書（下稱系爭合約2 ），其餘追加工程則為口頭約定。又 本件工程依現場需求或業主要求隨時更改，實作實算確有難 度，且依系爭合約1 第2 條、第4 條第3 項、第5 條第1 項 第1 款及系爭合約2 第5 條之約定，故應為總價承包計價方 式，全部工程合約金額共計22,682,371元，均經伊依約完成 ，並經消防檢查通過及業主驗收完成，扣除伊已領工程款16 ,074,332元，再扣除已付清潔費4,800 元，上訴人尚應給付 6,603,239 元。縱本件工程應採實作實算，則伊實作實算之 工程項目及金額如附表2 所示，伊應領工程款24,358,718元 ，扣除伊已領16,074,332元，再扣除已付清潔費4,800 元， 上訴人尚應給付8,279,586 元，伊僅請求6,603,239 元（於 本院則主張本件之工程款總計為21,800,821元，上訴人迄今 僅給付13,348,539元，尚積欠8,452,282 元，伊僅請求6,60 3,239 元）。爰依民法第490 條第1 項、兩造間工程契約之 法律關係，請求上訴人給付工程款。求為命上訴人應給付被 上訴人6,603,239 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，且願供擔保為假執行之判決 。 二、上訴人則以：兩造間僅成立系爭合約1 、2 ，其中附表1 編 號3 至9 之工程項目及附表2 編號2 至4 之工程項目，均屬 於系爭合約1 之範圍，不應另外計價，且被上訴人主張拆除 重作部分，係因其未依圖施作、不參加套圖會議，以致須拆 除重作，自應由其自行負擔該部分施作費用。又關於系爭合 約1 部分，承攬約定條款第1 條已言明係採實作實算，並經 伊之經理趙士輝、陳龍生依工程圖說圖面計算，核計伊應付 工程款為14,324,140元（如附表3 編號1 所示），然被上訴 人有部分工程未施作或施作有瑕疵，經伊分別於98年7 月17 日、10月21日、11月25日及99年2 月23日發文催告被上訴人 進場施作或修繕，惟其仍不依約履行，伊遂自行僱工以完成 上開工程，代工費用共計250,290 元，依民法第497 條、第 179 條規定，被上訴人應負擔上開代工費用，且依系爭合約 1 第11條之約定，被上訴人應分攤清潔費用核計52,920元， 伊均主張抵銷，再扣除被上訴人已請領工程款13,348,539元 ，被上訴人僅得再請領工程款672,391 元；至系爭合約2 部 分，其中第1 條亦明定採實作實算，核計伊應付工程款為2, 220,985 元（如附表3 編號2 所示），依系爭合約2 第11條 之約定，被上訴人應分攤清潔費用核計10,823元，伊亦主張 抵銷，再扣除被上訴人已請領工程款2,725,793 元，其已溢 領515,631 元，依民法第179 條規定，被上訴人應返還上開 溢領金額。綜上，本件被上訴人所得請領之工程款僅156,76 0 元，惟被上訴人遲不配合消防檢查後之履約工作，伊持續 代僱工維修保固，此等費用早已逾被上訴人得請領之工程餘 款等語置辯。 三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本 院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢若受不利判決，願以現金 或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行 。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於98年1月17日簽訂系爭合約1，由被上訴人承攬施作上 訴人向業主義大世界取得之「義大購物商場B2F 至RF消防排 煙工程」，被上訴人已請領款項為13,348,539元。 ㈡兩造另行簽訂系爭合約2 ，由被上訴人施作「消防排煙全區 垂直立管追加工程」，被上訴人已請領款項為2,725,793 元 。 ㈢本件工程業於99年2月4日通過消防安全檢查。嗣經業主義大 世界驗收完成。 ㈣上訴人於99年3 月25日以高雄九如二路郵局66號存證信函通 知被上訴人，略以因被上訴人未配合風管安裝及風機運轉之 氣密測試及所列缺失改善事項，被上訴人有收受該存證信函 。 ㈤上訴人於99年5月4日以高雄九如二路郵局94號存證信函通知 被上訴人，請被上訴人於現場與上訴人共同計算施作數量， 被上訴人有收受存證信函。 ㈥被上訴人於99年3月19日以高雄地方法院郵局第553號存證信 函催告上訴人給付工程款5,445,118元，經上訴人於99年3月 22日收訖。 ㈦被上訴人102年9月3日民事準備書十狀所附附件3，請款日期 、發票號碼、票款日期、票期日、支票金額、扣款金額等欄 位，除98年5 月15日扣款金額1800元之理由記載「清潔費」 有爭執以外，其餘均不爭執形式真正。 五、兩造爭執之事項： ㈠本件工程係採總價承包或採實作實算之計價方式？ ㈡本件工程若採總價承包，附表1 編號3 至9 所示工程是否在 系爭合約1 之施工範圍？或因變更設計而事後經兩造合意追 加？ ㈢被上訴人得請求之工程款為若干？ ㈣上訴人為抵銷抗辯是否可採？得抵銷金額為若干？經抵銷後 被上訴人得請求之金額為多少？ 六、本院之判斷： ㈠本件工程係採總價承包或採實作實算之計價方式？ ⒈按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成 本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立 之承攬契約，且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主 以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其 中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施 工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項 目之成本由其他項目分攤。而所謂實作實算之承攬契約， 係指結算時之數量及單價，依詳細價目表中所列工程項目 之數量及單價實作實算。又解釋契約，固須探求當事人立 約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表 示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而 更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。 ⒉被上訴人主張系爭合約係採總價承包之方式，上訴人則主 張係採實作實算之方式。 ⑴經查，關於系爭合約1 部分，其契約包含「工程契約」 、「工程合約」、「承攬約定條款」3 部分（一審卷㈠ 第7 至26頁），其中工程契約第2 條約定：「本工程總 價新臺幣1680萬元整，加值營業稅新臺幣84萬元整，合 約總價計新臺幣1764萬元整，本約除有特別約定外，一 經簽約立即生效，將來無論工料漲落、匯率變動或稅則 更改，雙方均不得要求增減」，可知系爭合約1 採總價 承攬方式計價。又系爭合約1 第4 條第3 項約定「如施 工圖樣未載明而為完成本工程必須或工程慣例所應為之 零星事項或工程，乙方應按甲方指示履行，不得推諉或 要求加價」，又據證人即被上訴人當時之負責人張文仁 於本院證稱，上訴人之老闆娘（負責人之妻）和該公司 經理吳崑明向伊表示工程係總價承包，故施工拆除重做 的部分，就沒有請款，伊當時也認為係總價承包，所以 改的部分就沒請款等語（本院卷二第5 頁），是可見系 爭合約1 係採總價承包方式。又系爭合約1 「承攬約定 條款」第1 條記載：「本工程發包採實作實算，除註明 以總價計算外，均應俟竣工後驗收之實做數量，照本承 攬書內所列單價計算之」（一審卷㈠第18頁），依此記 載，若合約已註明以總價計算者，則不適用採實作實算 ，而本件依上開工程契約第2 條之約定，已可見採總價 計算，自不能依「承攬約定條款」第1條之記載認為本 件合約係採實作實算之方式。 ⑵次查，關於系爭合約2 部分，其中第1 條明確記載：「 本工程合約為預估金額，數量依實際追加減計價。」（ 見一審卷㈠第27頁），可知系爭合約2 亦已明文約定係 採實作實算，被上訴人雖以系爭合約2 第5 條之約定主 張係採總價承包云云，然就該條文義觀之，係指被上訴 人須配合建築隔間異動或裝修移位昇等工程，不得辦理 追加減工程款，然整段風管已安裝完成須更改風管尺寸 ，則不在此限，僅係課以被上訴人配合空間移動之義務 ，若有更動風管尺寸仍得辦理追加減工程款，自無從依 此約定而認係採總價承包，被上訴人此部分主張，並不 足採。 ㈡附表2 編號2 、3 、4 （或附表1 編號3 至9 ）所示工程是 否在系爭合約1 之施工範圍？或因變更設計而事後經兩造合 意追加？ ⒈被上訴人主張，此部分工程係兩造間約定之追加工程，故 請求上訴人給付此部分工程款等語。上訴人則辯稱，被上 訴人並無施作並拆除附表2 編號2 、3 之工程項目，被上 訴人應就上開二項次之工作內容在施工完成後或初版圖面 變更後已施作拆除之範圍及係依上訴人之指示拆除負舉證 責任，且依系爭合約1 第5 條第1 項第2 款、第3 項約定 ，變更設計要有「變更設計書面」，本件並無此書面，故 被上訴人主張附表2 編號2 、3 、4 之工程項目係兩造間 約定之追加工程，並非真實等語（本院卷一第29、28頁） 。 ⒉據被上訴人提出其於99年4 月2 日交付上訴人經理陳龍生 簽收之字據記載：「將壹份用螢光筆圖色之義大購商場 消防排煙風管圖，交給堡安消防股份有限公司有。此圖 螢光筆所劃者為現場已施工及施作完成後拆除之風管平面 圖。粉紅色為現場已施作之風管。綠色為施作完成後 拆除之風管。紫色為尚未施作之風管（3F59柱南北各1 支）。」（見一審卷㈠第118 頁），可知被上訴人於現場 確有施作完成卻又拆除之工項，又陳龍生於00年0 月00日 所出具之字據亦記載：「現場消防排煙風管與空調風管衝 突處，若大鏗公司無法配合修改，由逢翌企業公司（即被 上訴人）修改，費用再議。本公司（堡安消防工程公司） 特發此文為證。」（見一審卷㈠第363 頁），上訴人對此 字據之形式及實質真正於原審均不爭執（見一審卷㈢第25 頁），且證人陳龍生亦於本院證述上開文件確係其所簽名 。另證人葉永璋即億泰公司負責人於原審審理時到庭證稱 ：「億泰公司向原告（被上訴人）承作本件消防排煙工程 ，承包後我們負責材料，現場施作是轉包給王德富」、「 被告公司要變更工程，就會把變更的圖面交給我，我會請 示原告公司是否變更，原告若指示照被告的圖面變更，我 就會遵照，然後會跟現場施作的王德富說明，請他遵照」 、「我確實知道原證11所記載的衝突處有配合修改」、「 一審卷㈢第143 、144 頁之追加報價明細、工程估價單係 伊所出具，伊都有施作，金額確實如上記載，大大小小的 圖面改了很多次，次數忘了」等語（一審卷㈢第140 至14 2 頁）。證人王德富於原審證稱：伊係億泰公司之下包， 承作消防排煙風管工程，施作範圍是義大商城B1、B2、地 上2 至5 樓，每部分都有參與部分，有很多施作完成後又 拆除重做，尤其地下室，地上樓層也有拆除重做者，原先 是上訴人公司的工地監工把圖面給伊，伊拿到圖面後交給 上包億泰公司及被上訴人確認，因為由上包億泰公司出材 料給伊施作，後來上訴人又重新出圖面，跟原來已經裝上 去的尺寸不符，所以伊就把已經安裝完成的消防排煙風管 整個拆除，再重新安裝別的尺寸的風管，另外，上訴人又 另外出了約六、七份圖面，經常把安裝風管的位置移位變 更，我們就一直拆除風管的支管再重新安裝新的位置，原 證11上面記載的消防排煙風管與空調風管有衝突，確實有 發生衝突，後來是伊配合修改，而不是大鏗公司修改」、 「指示整組尺寸不合拆除的是上包億泰公司，指示移位的 有部分是上訴人現場監工，伊就會請上訴人現場監工在圖 面上簽名，因為伊要向上包追加工程款」、「一審卷第27 2 至307 頁的圖說是上訴人現場監工交給伊，但是何人交 給伊，伊忘記了，伊當初都有要求交給伊的現場監工在圖 面上簽名及日期，才能保障日後的請款，但是超過保固期 ，伊領到錢，保存一年就丟掉了」、「因為管線衝突而拆 除重做或移位的時候，有時候是上訴人現場監工請伊拆， 伊就會跟上包億泰公司請示，億泰公司說可以，伊才會拆 ，若億泰公司負責人在忙，伊就會與上訴人公司聯繫」等 語（見一審卷㈢第136 至139 頁），堪認被上訴人確有施 作附表2 編號2 、3 、4 之工程項目。 ⒊據證人即業主義大世界巡視現場之人員李維綱證稱：伊巡 視工地時，看到A 棟有一堆拆下來之風管，伊就問當時在 場之上訴人工程師鄭世昌這些風管為何要拆下來，鄭世昌 說這些是做錯要更換的，伊有告知伊之主管姜俊福，姜俊 福說這些風管係因型式錯誤所以要拆下來，沒有具體講如 何之型式錯誤等語（本院卷一第144 至147 頁）。證人即 上訴人之工程部主任鄭世昌（改名為鄭景方）於本院證稱 ：李維綱看到現場有一堆風管詢問伊，伊當時似回答形式 不對，因為當時業主有向伊等表示風管有兩種接合方式， 一種是日本勾，一種是台灣勾，業主有強調是要台灣勾， 第一次進料的時候，業主要向上訴人公司專案經理吳昆明 經理表示要台灣勾不要日本勾，第一批進料時，業主就反 應所進的料不是他們要的那種勾，所以第一批料放在A 棟 B1放了很久，被上訴人之老闆張有詢問是否可再與業主溝 通協調，第一批進料後有放在A 棟B1，實際有無做，伊不 知道，伊不知事後是否有用同批料去做，第一批料就不符 合業主要求，伊不知道安裝在上面的風管有無施工錯誤或 接合錯誤之情形，業主義大世界之姜處長到辦公室向伊等 說「你們那種接合方式我就是不要」前後來了3 、4 次， 口氣不太好等語（本院卷第191 至193 頁）。證人即上訴 人之副總經理黃榮泰證稱：伊去工地，有聽工地的人反應 現場有些風管，管徑路徑，管的長度與設計圖不同，且業 主姜處長亦叫伊去他的工務所問伊為何沒有照設計圖做， 為何要變更風管路徑、尺寸、長度及風管接合方法，並表 示要拆除重做，伊有跟姜處長反應可否有一些彈性處理， 但姜處長很堅持要拆除重做，並有來公司找伊，伊後來有 向張文仁轉達，問張文仁為何不照施工圖做，張文仁說他 有計算過，這樣做也是符合法規，例如原設計圖風管長度 伸到最後面，施工的結果是沒有伸到最後面，伊有向姜處 長說這樣也符合法規，姜處長說這不是有無符合法規的問 題，是之後各櫃位可能會隔間，如果隔間有改變的話，就 會不敷使用，也就不符合法規了，依兩造之合約與工程慣 例，被上訴人要配合上訴人去參加的套圖會議，被上訴人 一開始有參加，後來沒參加，伊問吳昆明經理為何被上訴 人沒參加套圖會議，吳昆明說是業主之姜處長不希望被上 訴人參加，伊有看到張文仁一直到公司找吳昆明，吳昆明 說張文仁是來找伊幫忙處理圖面問題即重新檢討圖面，例 如長度不用這麼長，路徑可能也需要調整等語（本院卷第 211 至213 頁）。證人陳龍生於本院證稱：一審卷一第 363 頁之字據係伊所簽名，依工程慣例，供電系統管線第 一優先，第二是大管就是排煙與空調風管，第三才是水電 小管，比較會有衝突的是大管，小管好繞，大管不好繞， 會發生衝突，常常是沒有經過套圖，大管已經做好，變成 要去順著做或更改做，伊簽字據是因為負責空調之大鑑公 司已經做了被上訴人要配合去修改，不正確就是因為沒有 經過套圖才會有問題，原證11字據記載「有衝突要請逢翌 公司修改，費用再議」係因逢翌公司認為修改會有費用， 伊認為逢翌公司沒有經過套圖才會有問題，責任在逢翌公 司，雙方認知有差異，伊就請逢翌公司先做，有關費用問 題，以後再討論之意等語（本院卷第223 至224 頁）。證 人張文仁證稱：是因為圖面更改才拆除重做，第一版是上 訴人之經理吳昆明給伊圖，是施工圖，伊係按照該吳昆明 剛開始給伊之施工圖施工，該施工圖上面風管是1.4 米 35，業主說是1.7 米40，姜處長說施工和設計圖不同， 伊就停工，上訴人與業主會改不讓被上訴人參加，不是被 上訴人不參加，姜處長說與設計圖不同，上訴人說要拆， 改圖都是上訴人決定，伊沒有見過義大的圖，伊是施工者 ，合約也是寫要照甲方的圖施作，拆除重做就是因為圖改 了，合約沒有約定用何種勾，且伊從頭到尾是用台灣勾等 語（本院卷一第228頁）。 綜合上情及參以前述證人張文仁證述：伊前因認為系爭合 約係總價承包，所以改的部分就沒有請款各情，可見，被 上訴人有施作附表2編號2、3、4之工程（附表1編號3至9 ），此部分係因圖面變更而拆除重做，惟系爭合約1之工 程係採總價承包方式計價，被上訴人原負責人張文仁亦表 示若系爭合約採總價承包方式計價，被上訴人願自行吸收 此部分費用，又參以附表2編號5（即附表1編號2）之工程 ，與編號2、3、4之工程同為追加工程，然附表2編號5之 工程有依系爭合約1第5條第1項之約定訂立書面合約（即 系爭合約2），而附表2編號2、3、4之工程，則未訂立書 面合約，及前述證人黃榮泰所證述此部分拆除重做之工程 有可歸責於被上訴人之事由等情，應認依兩造之真意，此 部分追加（變更）工程在系爭合約1之施工範圍內，故被 上訴人不能向上訴人請求此部分工程款。 ㈢被上訴人得請求之工程款為若干？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。又依系爭合約1 之「工程契約」第5 條第1 項第2 款約定：「工程因實際需要，甲方（即上訴人）得 隨時辦理變更設計，乙方（即被上訴人）不得異議。變更 設計部分依下列方式辦理結算：‧‧‧⒉若有圖面設計變 更或現場配合修改之變更施做得予辦理追加減帳，由甲方 核定驗後，參照本契約所訂單價計給之，新增工程項目由 雙方議定單價計算之。」，第6 條第2 款約定：「本工程 之付款辦法除另有規定外，悉依下列規定辦理：‧‧‧ 每壹期按實際完成合格數量支付90% ，消防檢查通過支付 5%，業主驗收完成支付5%。」（見一審卷㈠第9 、10頁） ，系爭合約2 第4 條約定：「請款：a . 每月計價請款乙 次（上月26日至本月25日施工進度）。b . 每月25日計價 ，下月15日放款（50% 為30天期票，50% 為90天期票）。 c . 計價比例：依實際進度付款90% ，消檢完成付款5%， 業主驗收完成付款5%。d . 消檢完成至業主驗收期間，如 有故障則乙方無償修繕至功能完成。」（見一審卷㈠第27 頁），本件工程業於99年2 月4 日通過消防安全檢查，嗣 後經業主義大世界驗收完成，此為兩造所不爭執（見一審 卷㈢第281 頁），則被上訴人依民法第490 條第1 項、系 爭契約之約定，請求上訴人給付工程款，洵屬有據。 ⒉如前所述，有關系爭合約1 部分以總價承包計價，故此部 分被上訴人得請求之金額為00000000元，被上訴人所主張 有關附表1 編號3 至9 之追加工程部分，因屬系爭合約1 部分之工程，被上訴人不能請求工程款，有關系爭合約2 部分以實作實算計價。 查，系爭合約2部分（即消防排煙全區垂直立管追加工程 部分）工程細項有「鍍鋅鐵皮#20」、「風管法蘭吊架」 、「風管製作工資」、「五金另料」、「運什費」等工程 ，有義大開發標單在卷可稽（一審卷㈢第62頁），堪以認 定，被上訴人主張其實作數量如契約數量所示（一審卷㈢ 第62頁），上訴人則主張，被上訴人實作數量如附表3編 號2所示，經原審囑託台灣區冷凍空調工程工業同業公會 鑑定結果，此部分工程「鍍鋅鐵皮#20」之數量為22743張 ，按本件工程已施工完成，現場屬於封閉狀態，已無從現 場點算，是兩造於原審均同意以工程圖說為基準送請鑑定 （一審卷一第189頁），嗣經上開單位依此基準予以鑑定 ，又無不合理之處，應屬可取。又兩造就鍍鋅鐵皮之單價 均主張以系爭合約1所約定之單價為基準（即鍍鋅鐵皮#20 單價為460元），又依上開鑑定報告所載「材料耗損約15% 」（一審卷三第33頁），亦屬合理可取，則加計材料耗損 後之鐵皮數量：鍍鋅鐵皮#20為2615張（計算式22741.1 5＝2615），工程款為1,202,900元（計算式：4602615 ＝0000000）。 風管法蘭吊架、風管製作工資、五金另料、運什費部分： 上開工程依上開公會鑑定之結果，加計材料耗損後之鐵皮 數量：鍍鋅鐵皮#20 為2615張，則實際施工所需之風管法 蘭吊架工程費用應為159,515 元（計算式：612615＝15 9515）、風管製作工資為1,367,645 元（計算式：523  2615＝0000000 ）、五金另料為65,375元（計算式：25 2615＝65375 ）、運什費為41,840元（計算式：162615 ＝41840 ），同上理由，此部分鑑定應屬可取。 ⒊綜上，此部分（系爭合約2）被上訴人得請求之金額為000 0000元（0000000＋159515＋0000000＋65375＋41840＝2, 837,275）。加營業稅後，此部分被上訴人得請求之金額 為2,979,139元。 ⒋綜上，被上訴人得請求之工程款為00000000元（00000000 ＋0000000＝0000000）扣除被上訴人已領取之款項000000 00元、0000000元此為兩造所不爭執，則被上訴人得請求 之金額為0000000元（00000000－00000000－0000000＝00 00000）。 ㈣上訴人為抵銷抗辯，是否可採？得抵銷之金額為若干？經抵 銷後，被上訴人得請求之金額為多少？ 上訴人主張依民法第497 條或第179 條規定，被上訴人應負 擔代工費用250,290 元，且依系爭合約1 之工程合約第11條 約定，被上訴人應分攤清潔費用52,920元，又依系爭合約2 第11條約定，被上訴人應分攤清潔費用10,823元，均主張抵 銷等語，並提出存證信函、工程備忘錄及振成企業行、韋信 工程有限公司（下稱韋信公司）、元豐工程行、裕運起重工 程有限公司（下稱裕運公司）、大友高空實業有限公司（下 稱大友公司）所出具之請款單、估價單、報價單、出貨單、 統一發票、票據、簽收單等為證（見一審卷㈠第96至102 、 160 至183 、197 、198 頁）。 ⒈有關代工費用部分： 上訴人主張，被上訴人所施作之工程於99年2 月4 日通過 消防檢查後，即未繼續履約，上訴人不得不先與業主進行 計價並代被上訴人進行維修，支出代工費用250290元等情 ，業據其提出被證1 、2 之存證信函及工程備忘錄及上開 請款單等件為證，被上訴人雖否認上訴人此部分主張為真 正，惟查，上訴人發上開存證信函及備忘錄給被上訴人後 ，被上訴人並未發文予以否認，且其中出具請款單之大友 公司、裕運公司均函覆其所出具之文件為真正，又上開信 函、備忘錄、請款單等文件均係於被上訴人提起本件訴訟 前甚久所發，顯非臨訟所製作，故上訴人此部分主張堪信 為真實，則上訴人抗辯以其支出之代工金額250290元抵銷 一情，應屬可取。 ⒉關於清潔費用部分： 依系爭合約1 之「工程合約」第11條及系爭合約2 第11條 均約定：「依業主工地清潔費用分攤辦法，分攤清潔費用 」（見一審卷㈠第17、27頁），則原告自應依該約定分攤 清潔費用，又被告之業主為新泉營造股份有限公司，被告 應依契約總價3/1000負擔清潔費用，業據上訴人提出工程 驗收單為證（見一審卷㈡第22頁），其上確有記載「計價 調整（清潔費）：474,000 （加扣0.3%事業廢棄物分攤費 用」等語，則被上訴人自應分攤系爭合約1 及合約2 契約 總價3/ 1000 之清潔費用分別為52,920元、10,823元，共 計63,743元，然上訴人對於被上訴人102 年9 月3 日民事 準備書十狀所附附件3 （見一審卷㈢第247 頁），請款日 期、發票號碼、票款日期、票期日、支票金額、扣款金額 等欄位，除98年5 月15日扣款金額1800元之理由記載「清 潔費」有爭執以外，其餘均不爭執，亦即，上訴人對於98 年8 月15日及98年9 月15日已扣除清潔費用各24,000元、 3,000 元不爭執，則被上訴人應分攤之清潔費用為36,743 元（計算式：63,743－24,000－3,000 ＝36,743），上訴 人就此部分之金額得主張抵銷。 ⒊經抵銷後，被上訴人得請求之金額為0000000 元（4,544, 807 －250,290 －36,743＝4,257,774 ）。 七、綜上所述，被上訴人依民法第490 條第1 項、兩造間工程契 約之法律關係，請求上訴人給付工程款4,257,774 元，及自 起訴狀繕本送達之翌日（99年7 月20日）起，至清償日止， 按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，超過部分之 請求為無理由，原判決所命給付超過上開應准許部分，及該 部分假執行之宣告，自有未當，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部 分廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之 聲請。又原判決在上開應准許範圍內予以准許，並分別准供 擔保宣告假執行及免為假執行，核無不合，此部分上訴為無 理由，應予駁回。又本件供擔保假執行及免為假執行金額應 分別變更為145 萬元、426 萬元或同額之銀行可轉讓定期存 單。 八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一 論述，併此敍明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79 條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 3 日 民事第五庭 審判長法官 簡色嬌 法 官 林紀元 法 官 黃科瑜 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 5 日 書 記 官 洪慧敏 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 ┌──────────────────────────────────────┐ │附表1：被上訴人主張所承攬之工程項目及金額 │ ├──┬──────────────┬──────┬──────┬──────┤ │編號│ 工 程 項 目 │ 合約金額 │ 已領金額 │應領未領金額│ │ │ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │ （新臺幣） │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 1 │義大購物商場B2F 至RF消防排煙│17,640,000元│13,348,539元│ 4,291,461元│ │ │工程（亦即系爭合約1） │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 2 │消防排煙全區垂直立管追加工程│ 3,607,762元│ 2,725,793元│ 881,969元│ │ │（亦即系爭合約2） │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 3 │B3、B4南54柱－59柱增加排煙管│ 446,702元│ 0 │ 446,702元│ │ │工程 │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 4 │戲院3F、4F增加排煙風管工程 │ 141,304元│ 0 │ 141,304元│ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 5 │北52柱管道間移位變更工程 │ 177,193元│ 0 │ 177,193元│ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 6 │北51柱挑高區獨立排煙風管增加│ 264,263元│ 0 │ 264,263元│ │ │工程 │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 7 │音樂廳風管增加工程 │ 70,652元│ 0 │ 70,652元│ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 8 │A 棟C 棟屋凸部分風管追加工程│ 137,775元│ 0 │ 137,775元│ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 9 │B2F63 柱－66柱汽車停車場風管│ 196,720元│ 0 │ 196,720元│ │ │增加工程 │ │ │ │ ├──┴──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 合 計 │22,682,371元│16,074,332元│ 6,608,039元│ └─────────────────┴──────┴──────┴──────┘ ┌──────────────────────────────────────┐ │附表2：被上訴人主張實作實算之工程項目及金額 │ ├──┬──────────────┬──────┬──────┬──────┤ │編號│ 工 程 項 目 │實作實算金額│ 已領金額 │應領未領金額│ │ │ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │ （新臺幣） │ │ │ │ （未稅） │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 1 │義大購物商場B2F 至RF消防排煙│16,385,305元│13,348,539元│ 3,036,766元│ │ │工程 │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 2 │施工完成後變更拆除 │ 1,348,407元│ 0 │ 1,348,407元│ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 3 │初版圖面變更拆除風管工程 │ 2,778,305元│ 0 │ 2,778,305元│ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 4 │現場消防風管與空調風管衝突拆│ 494,020元│ 0 │ 494,020元│ │ │除重作 │ │ │ │ ├──┼──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 5 │消防排煙全區垂直立管追加工程│ 3,352,681元│ 2,725,793元│ 626,888元│ ├──┴──────────────┼──────┼──────┼──────┤ │ 合 計 │24,358,718元│16,074,332元│ 8,284,386元│ └─────────────────┴──────┴──────┴──────┘ ┌───────────────────────────────────────────────┐ │附表3：上訴人主張實作實算之工程項目及金額 │ ├──┬────────┬─┬─────────────┬──┬──┬──────┬──────┤ │編號│ 工程項目 │ │ 細 目 │數量│單位│ 單價 │ 複價 │ │ │ │ │ │ │ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │ │ │ │ │ │ │ │ （未稅） │ （未稅） │ ├──┼────────┼─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ 1 │義大購物商場B2F │1 │排煙閘門50*70cm │ 546│ 只 │ 700元 │ 382,200元│ │ │至RF消防排煙工程├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │2 │排煙閘門50*80cm（排煙室） │ 72│ 只 │ 1,000元 │ 72,000元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │3 │進風閘門50*70cm（排煙室） │ 72│ 只 │ 1,000元 │ 72,000元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │4 │防火風門170*40cm │ 66│ 只 │ 1,000元 │ 66,000元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │5 │防火風門85*40cm │ 25│ 只 │ 700元 │ 17,500元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │6 │防火風門250*40cm │ 10│ 只 │ 1,000元 │ 10,000元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │7 │防火風門125*40cm │ 5│ 只 │ 1,000元 │ 5,000元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │8 │防火風門270*40cm │ 5│ 只 │ 1,000元 │ 5,000元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │9 │防火風門100*40cm │ 1│ 只 │ 1,000元 │ 1,000元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │10│鍍鋅鐵皮#18 │ 93│ 張 │ 560元 │ 52,080元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │11│鍍鋅鐵皮#20 │7953│ 張 │ 460元 │ 3,658,380元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │12│鍍鋅鐵皮#22 │1798│ 張 │ 370元 │ 665,260元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │13│風管法蘭吊架 │ 1│ 式 │ 730,092元 │ 730,092元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │14│帆布接頭 │ 71│ 組 │ 1,200元 │ 85,200 元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │15│風管製作工資 │ 1│ 式 │6,271,609元 │ 6,271,609元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │16│風車彈簧避震器 │ 1│ 式 │ 239,356元 │ 239,356元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │17│防蟲網 │ 66│ 組 │ 2,500元 │ 165,000元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │18│風機安裝工資 │ 1│ 式 │ 239,356元 │ 239,356元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │19│五金另料 │ 1│ 式 │ 300,415元 │ 300,415元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │20│運什費 │ 1│ 式 │ 195,090元 │ 195,090元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │21│排煙閘門（鵝頸）工料 │ 546│ 只 │ 750元 │ 409,500元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┴──┴──────┴──────┤ │ │ │ │ 合 計 │ 未稅：13,642,038元│ │ │ │ │ ├───────────────────┤ │ │ │ │ │ 含稅：14,324,140元│ ├──┼────────┼─┼─────────────┼──┬──┬──────┬──────┤ │ 2 │消防排煙全區垂直│1 │鍍鋅鐵皮#20 │1949│ 張 │ 460元 │ 896,540元│ │ │立管追加工程 ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │2 │風管法蘭吊架 │ 1│ 式 │ 118,869元 │ 118,869元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │3 │風管製作工資 │ 1│ 式 │1,019,361元 │ 1,019,361元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │4 │五金另料 │ 1│ 式 │ 48,725元 │ 48,725元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┤ │ │ │5 │運什費 │ 1│ 式 │ 31,729元 │ 31,729元│ │ │ ├─┼─────────────┼──┴──┴──────┴──────┤ │ │ │ │ 合 計 │ 未稅：2,115,224元│ │ │ │ │ ├───────────────────┤ │ │ │ │ │ 含稅：2,220,985元│ └──┴────────┴─┴─────────────┴───────────────────┘