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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　103年度建上字第2號 上　訴　人　津鈺國際有限公司 法定代理人　蘇信泓 訴訟代理人　蘇信彰 訴訟代理人　洪國欽律師 被上訴人　　兆田科技有限公司 法定代理人　曾祥明 訴訟代理人　侯雪芬律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年12月 13日臺灣高雄地方法院102 年度建字第75號第一審判決提起上訴 ，本院於104年2月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾捌萬玖仟壹佰參拾陸元 本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，本訴部分由上訴人負擔十分之一，餘由被 上訴人負擔；反訴部分由上訴人負擔。 事實及理由 一、本訴部分： ㈠被上訴人主張：伊於民國101 年6 月間，將承攬自訴外人即 業主中石化工程股份有限公司（下稱中石化公司）之「中石 化頭份廠10區儀控工程」(下稱系爭工程)，全部轉包予上訴 人，雙方成立承攬契約（下稱系爭契約），約定承攬總價新 台幣（下同）568萬元，工程期限為45 日曆天。嗣兩造約定 上訴人應於101年7月13日前將工程缺失改善完畢，上訴人竟 逕行退場，經伊發函催告未獲置理，伊以102年7月18日準備 書㈠狀繕本之送達，對上訴人為終止之意思表示。上訴人迄 退場之日已施作之工程，依業主監工日報表所示，累計進度 僅11% ，核算依系爭契約可領取工程款（加計營業稅，下同 ）僅656,040元，然伊已先行支付上訴人工程款2,853,656。 是上訴人就其中2,197,61 6元屬無法律上原因之溢領，伊自 得依民法第179 條規定，請求上訴人返還該款。再者，因上 訴人擅自退場，未依約履行債務，伊乃自行採購材料並以點 工方式施作未完成之工程，然因工程進度無法滿足業主要求 ，致遭業主將部分工程收回自辦，伊因而受有該部分之利潤 損失，即業主減帳部分工項之預期利益損失計223,995 元。 爰依不當得利、債務不履行損害賠償之規定起訴，並聲明： 上訴人應給付伊2,421,61 1元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨陳明願供擔保 請准予宣告假執行。 ㈡上訴人則以：因被上訴人不斷變更設計，致伊無法掌握工程 內容與進度，系爭工程亦無法完工，伊乃於101 年7 月5 日 經被上訴人工務經理陳偉斌同意後先行退場，兩造並於102 年7 月10日簽立「承包商請款表」，結算系爭工程施作數量 ，故兩造係合意終止系爭契約。而伊與業主間既無契約關係 存在，業主監工日報所記載之進度，與兩造間之施工進度應 脫鉤觀察，系爭工程施件工項及進度，均由陳偉斌核定，請 款比例與金額亦依陳偉斌之通知辦理，經被上訴人工務主任 蔡逸璋同意，並無溢領情形等語，資為抗辯。 二、反訴部分： ㈠上訴人主張：伊就系爭工程尚有工程保留款5 % 計142,683 元未領取。另被上訴人於系爭工程範圍外，要求伊追加施作 工程項目，計有工資277,200 元、村料款133,226 元，合計 追加工程款410,426 元，未獲被上訴人給付。爰反訴請求被 上訴人給付工程保留款及追加工程款計553,019 元，及自反 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息。 ㈡被上訴人則以：上訴人得領取之工程款僅656,040 元，已含 5%保留款；其既有溢領情事，無從再請求保留款。又系爭工 程迄工程結算時均無新增項目，且依上訴人所稱追加工資等 ，然伊已先行支付上訴人工程款2,853,656 。而兩造間系爭 契約屬總價承攬契約，承包商需負擔全部工時、材料，不能 主張追加款等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,421,611 元本息，並駁回 上訴人之反訴。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡ 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢被上訴人 應給付上訴人553,109 元本息。被上訴人則聲明：上訴駁回 。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人曾施作被上訴人向業主中石化公司承包之系爭工程， 並於101 年7 月12日退場未再施作。 ㈡上訴人已領取工程款2,853,656 元。 ㈢原審卷附書證，形式上為真正。 五、兩造爭執事項為： ㈠兩造於101 年7 月10日是否有結算系爭工程上訴人施作的數 量？ ㈡上訴人退場前，完工數量占承攬契約數量的比例為何？101 年7 月10日上訴人提出承包商請款總表當時，其施工進度是 否與101 年7 月12日被上訴人與業主之間的進度一致？ ㈢系爭合約何時終止？上訴人主張兩造於101 年7 月10日請款 當日合意終止，是否有理由？被上訴人主張以102 年7 月18 日準備書狀繕本送達日為終止之時，是否有理由？ ㈣被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還溢領之工程款 ，有無理由？如有，得請求之金額為何？ ㈤被上訴人依債務不履行契約關係請求上訴人賠償所失利益， 有無理由？如有，得請求之金額為何？ ㈥上訴人反訴請求被上訴人應依已領取工程款2,853,656 元給 付5 % 保留款即142,683 元，有無理由？ ㈦系爭契約是否屬於總價承攬？上訴人反訴請求被上訴人給付 追加工程款410,426 元，有無理由？ 六、被上訴人主張：上訴人依工程進度50% 領取工程款後，逕行 退場，拒不進場施作，然其退場時實際完工進度僅11% ，依 民法不當得利規定，請求上訴人返還溢領之工程款等語；上 訴人固不爭執依工程進度50% 領取工程款，然否認有溢領情 事，並稱：係經被上訴人同意始退場，並依退場時雙方結算 結果受領工程，並未溢領等語。按主張不當得利請求權存在 之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即 應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害；如 受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給 付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事 人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院99年度台 上字第1009號判決參照）。經查： ㈠被上訴人所提出兩造間就系爭工程之議價記錄表包含有詳細 價目表（下稱議價記錄表，原審卷46至50頁），依議價記錄 表之記載，系爭工程承攬價格採總價發包，即依總價承攬方 式，議定之價格不做任何變動；關於工程款之支付，則約定 依工程進度每25％計價請款一次，全案共分四期請款，每期 請款之保留款為當期金額之5%作為保留款，於本案驗收後一 次請領。而被上訴人所提出其與業主中石化公司間就系爭工 程所簽立之合約書，則包括契約本文、報價單（即詳細價目 表）、施工說明書等（下稱業主合約，原審卷193 至211 頁 ），約定工程竣工時，如無變更設計，按總價結算；工程款 支付方式為，按工程進度支付工程款，工程進度達40% 時， 支付工程總價20% ，其後每工程進度達10% 時，得再支付10 % ，工程達100%時，應支付工程總價80% ，經初步驗收合格 ，再支付10% ，最後正式驗收合格，並取得承攬商工程保固 切結經結算一併付清尾款。經對照議價記錄表與業主合約， 顯示二者之詳細價目表所列各工項、數量均相一致，僅單價 不同，足見被上訴人係將系爭工程全部轉包予上訴人，而從 中賺取差額之利潤。惟二者關於工程估驗付款等之約定不盡 相同，且該議價記錄表並無註記需依業主之合約為據，足見 並無附屬關係，則兩造間契約關係之履行及進度，自無需以 被上訴人與業主間契約之履行為據，或受其間關係之拘束。 再者，兩造間就系爭工程，並無正式契約書之簽立，未如被 上訴人與中石化公司間簽立有正式契約書面，則兩造間就系 爭工程契約如有變更事項，例如估驗計價方式、完工進度計 算等之變更，縱未經正式簽立變更契約書面，依兩造締約模 式及按之民法第153 條規定，亦應於雙方意思表示合致時， 賦予契約變更之效力。 ㈡被上訴人主張上訴人於101 年7 月12日退場時，實際完工進 度僅11% ，固提出其與業主中石化公司間之監工日報表（下 稱系爭監工日報）為據，並聲明證人即中石化公司代表賴德 輝。然據賴德輝陳稱：公司將儀電工程轉包被上訴人，系爭 監工日報是我們第二天填寫前一天的工作情形，再由承包廠 商跟公司現場工程師兩方蓋章確認，上面寫的累計進度11% 是雙方已經確認的；不知道兩造之間有合約關係，也不知道 兩造契約內容如何約定或系爭監工日報11% 工程進度是否等 同兩造工程進度（原審卷122 至123 頁）。而系爭監工日報 之累計進度乃依業主合約之約定核定進度，兩造間則屬另一 契約關係，業如前述，該進度之核定非當然得適用於兩造間 工程進度之計算。從而，被上訴人所提出之上開事證，尚不 足據以認定上訴人退場當時，兩造間系爭契約之工程完工進 度。 ㈢上訴人於101 年7 月10日提出「承包商請款總表」，請領第 1 期估驗款2,853,656 元，加計5%營業稅後為2,996,339 元 ，再扣除5%合約保留款142,683 元，實領金額2,853,656 元 （下稱系爭工程款），經被上訴人工務經理陳偉斌、工務主 管蔡逸璋審核簽章，並經被上訴人據以電匯現金支付該款； 上開第1 期估驗款為依工程進度50% 付款等情，為被上訴人 所不爭執，並有該承包商請款總表可憑（原審卷第9 頁）。 而據證人陳偉斌陳稱：系爭工程施作當時我的職務是副總經 理，在現場的職責是工務經理，我在現場除簽回公司放款外 ，其他都是我在負責，所以我有權利要不要與上訴人終止合 約；因為本件經過業主中石化公司多次修改，修改得很頻繁 ，且修改的部分請不到款項，上訴人覺得划不來所以與我協 調後說不想繼續做，想要先退場；就是上訴人已經作了，但 業主目的變更，需要修改，已經作的部分要拆掉重做，該部 分不能計價，也不算進度；上訴人跟我協調很多次，我同意 他們退場，就是上訴人不再做了，因為短時間無法計算施作 數量，如以合約項目及金額來算，大概在3 分之2 的數量， 所以先用一半給付，其餘要去現場確認才能精算；所說的3 分之2 是指實際上已經施作的部分，但是業主是不是認定在 進度裡面不是我能決定，以我的職責認定已經完工包括在進 度內的項目已經接近3 分之2 ；同意上訴人退場有報給總經 理曾春禎知悉（本院卷78至80頁）；證人即被上訴人工務主 任蔡逸璋稱：這個案子是中石化公司汰舊換新的工程，原本 設計部分就與現場的圖面會有不符，針對現場查核後，因為 舊有的管線還要保存，與設計圖不符的部分就要修改，才會 在2 個月內提出ABCD4 個「JB箱位置」的版本（即本院卷㈠ 163 至231 頁所示），JB箱位置變動有點頻繁；JB箱是監控 的裝置箱，JB箱點位置變更造成工程成本變高，如果拆除重 做會影響後面工程，使後面工程無法測試；上訴人於101 年 5 月30日即進場，因為工程款請款不順利要退場，退場部分 我沒有參與，是陳偉斌依據公司的指示與上訴人協商的；我 知道上訴人退場，公司有無表示意見我不清楚；中石化公司 系爭工程監工日報表是我打的，如果有很明確修正變更的部 分我會記載；中石化公司之監工日報表與上訴人之工作日誌 記載不一樣是因為敘述上的差異，中石化公司的監工日報表 是依現存的工作來核定進度，不算入拆除部分，但上訴人的 工作日誌有施作的部分都記載在上面，我在核算時會將拆除 部分算入進度，但公司如何算我不知道；系爭承包商請款總 表是我簽名的，當時工程款是50% 進度，是陳偉斌處理的， 當時實際的進度約43％，還不到50% ，43% 是我核對工作日 誌及現場包含變更及拆除的部分估算的，公司如何認定我不 清楚，請款部分是由陳偉斌負責等語（本院卷㈠252 至253 頁背面）。而參以上訴人提出之蔡逸璋於101 年6 月6 日對 業主中石化公司寄發之電子郵件，記載：貴公司於101 年6 月5 日通知本公司重新提出中控室錯線盤結線表第四版，將 致使10區現場JB箱重新定義並完全顛覆現有依合約圖資已定 位之JB箱位置；為求避免日後再次因JB箱定位及新舊TANGO 造成現場大幅度變更配管之因素，敬邀貴公司成員針對旨揭 議題明確決議等語；於101 年6 月25日對業主中石化公司寄 發之電子郵件，記載：於6 月8 日會議決議JB定位問題，. . . 致使當時已定位之JB箱全數拆除重新定位如現況，且已 完成全數JB一次測配管，並預計於本周完成全數一次測拉線 ，貴公司於101 年6 月25日再次提出新版JB定位及結線表等 資訊，無異於再次造成現場大幅修改等語；中石化公司於 101 年7 月9 日發函被上訴人，稱：決定以本公司曾光民於 101 年６月29日所發出之結線表為施工版本等語；上訴人於 101 年7 月11日之工作日誌記載「議器磅數150 磅，現場法 蘭為300 磅，以致孔徑不合法安裝」等情（本院卷㈠26、41 、42、43頁），足見上訴於101 年5 月30日即進場施作，迄 至7 月9 日仍有JB箱定位問題，業主就JB箱位置確有數次變 更、工程一再拆除重做之事實。是證人陳偉斌、蔡逸璋關於 此部分之陳述，確與事實相符。而系爭契約為總價承攬，上 訴人依契約約定，僅得於完工時依契約總價請領工程款，則 業主一再變更設計致施作完成之工程項目須一再拆除重做， 對上訴人自屬極不利益。是陳偉斌陳述上訴人因此要求結算 退場，合於當場工程進行之狀況而足採信。 ㈣又陳偉斌為系爭契約代表被上訴人與上訴人議價之人，為被 上訴人所不爭執（本院卷㈠79頁），並有議價記錄表可稽， 且觀之被上訴人於陳偉斌在承包商請款總表上簽核之後，業 據以對上訴人支付所核定之款項2,853,656 元，足認陳偉斌 確係有權代表被上訴人執行系爭契約之人。是陳偉斌陳稱系 爭工程由其負責，有權與上訴人終止合約，有同意上訴人退 場等語，堪認屬實。而按之解釋私人之契約應通觀全文，並 斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18 年上字第1727號民事判例參照）。系爭承包商請款總表提出 之時間為101 年7 月10日，既經雙方為退場合意，並計算施 作數量及應給付之工程款金額，足見有以該日為契約終止日 ，並決算應給付之工程款之真意，而已變更原契約關於工程 款給付之約定內容。惟依該承包商請款總表陳偉斌簽核欄加 註有「先行給付」，陳偉斌並稱請款總表簽署之後上訴人尚 未立即退場等語（本院卷㈠78頁），及衡諸上訴人實際退場 日為7 月12日，上訴人7 月11日工作日誌記載有現場無法安 裝情形（本院卷㈠41頁），依經驗法則，應認上訴人於提出 請款總表時，施工進度應係接近50 %，尚有未告施工段落者 ，始有再停留數日完成施作之必要，然因無法施作而退場； 及蔡逸璋稱當時上訴人施作之工程進度約達合約43% ，並參 以蔡逸璋為記載業主監工日報表及審核上訴人所提出工作日 誌表之人，實際計算查核現場工作項目及數量，自較陳偉斌 更能掌握上訴人施作工作之數量，堪認其稱上訴人已施作部 分之工程數量為43% 為可採，陳偉斌稱上訴人其時施作數量 約達合約數量3 分之2 等語，尚不足作為認定上訴人施作數 量之依據。 ㈤證人即被上訴人總經理曾春禎就被上訴人對上訴人支付上開 工程款之原因，固陳稱：上訴人請款時，陳偉斌說如果不付 款，上訴人整個工班要帶走，且因業主要求趕工，才同意放 款，但我同意放款後，上訴人整個工班都帶走；我沒有授權 陳偉斌去終止合約等語（本院卷㈠80至81頁），被上訴人並 以101 年7 月17日對上訴人之函文（原審卷5 頁，下稱系爭 通知函）為據，主張兩造並未終止合約。惟曾春禎為被上訴 人法定代理人之女，且擔任總經理職務，證詞已不免偏頗， 而已離職之陳偉斌、蔡逸璋與兩造則無利害關係；曾春禎之 陳述，關於是否同意上訴人退場及施作數量之計算部分，與 陳偉斌2 人陳述明顯不同，且系爭通知函並未提及上訴人有 溢領工程款情事或有曾春禎所稱先行付款之緣由，並為上訴 人所否認，自不能證明上訴人有以退場要脅先行付款情事。 ㈥從而，上訴人於101 年7 月10日與被上訴人協調退場結算工 程數量時，雙方業經合意依已施作之工作數量計付工程款， 其時已施作之工項為合約數量43% ，依合約金額568 萬元計 算，上訴人得請領之工程款為2,442,400 元，加計營業稅為 2,564,520 元。而上訴人已領取2,853,656 元，溢領289,13 6 元，則被上訴人請求上訴人返還溢領之289,136 元為有理 由；上訴人反訴主張被上訴人應再給付5%工程保留款，亦無 理由。而兩造既經合意終止合約，則上訴人未再進場施作工 程，即無可歸責事由，被上訴人因此需另行點工完成系爭工 程，或因延誤工程進度致業主自行收回施作部分之所失利益 ，均不得依債務不履行規定向上訴人請求賠償損害。 七、系爭工程屬總價承攬，業如上述，則除兩造間經合意變更計 價方式，或屬工程變更、追加項目外，上訴人自不得主張有 追加項目而請求被上訴人支付追加工程款。而上訴人提出反 證1 「第一階段非合約內工項請款單」、反證2 之銷退貨明 細表等，其施工之類別為「CABLE TRAY增設工時」、「JB箱 移位與改裝」、「配合進度施作卻日後修改與破壞之物件， 包含修復重做」、「缺料代用所產生額外工時」、「配合進 場施工人數」、「缺料為配合進度施作自行提供材料」等， 前五項均屬點工之請款，第六項為料款。證人陳偉斌雖陳稱 ：上訴人所施作有部分跟原設計不同的，議價時有口頭說可 以追加，不在原議價施工範圍的有：反證1 的第一、二、三 項，其餘部分我不能確定，反證二屬於材料所以我也沒有辦 法確定；反證1 的第五項是應被上訴人要求看起來有人在場 施工以符合中石化公司的要求，但人數不清楚；反證1 第六 項我有跟中石化工程在現場的工程師鄭博文反應，他說這些 材料是被上訴人應該負責的，合約上沒有明確界定何謂另料 ，但我曾經代表被上訴人在會議上提出（原審卷119 至120 頁），然被上訴人既將系爭工程全數轉包予上訴人，依業主 之意見，即不足認上訴人反證1 第六項之材料原係業主需備 料部分；所稱跟原設計不同、不在原議價施工範圍，並未排 除業主要求拆除重做之原因，依總價承攬之精神，不能認係 追加項目。再者，依證人蔡逸璋稱：被上訴人提出反證1 是 要釐清他現場施作完成的部分，現場是我去核對的，確實有 這些工項，但是數量材料我不清楚，反證2 沒看過等語（本 院卷㈠252 頁背面至253 頁）。參以前揭蔡逸璋之證詞，足 見蔡逸璋已就現場全數施作完成之數量核算，並未區分是否 屬合約外事項，而其數量則為上開所陳述之43% 。又上訴人 不能證明反證1 、2 施作部分，已逾系爭合約所承攬之工作 項目及應備之材料範圍，核難認為追加項目，是其反訴請求 被上訴人給付追加工程款，核無理由。 八、綜上，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付 289,136 元，及自支付命令送達翌日即102 年5 月15日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應 予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准 許部分未逾50萬元，應依職權宣告假執行；其餘敗訴部分， 其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。上訴人反訴請求被 上訴人給付工程保留款及追加款，均無理由，應予駁回。原 審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執 行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命 上訴人給付，並為假執行之宣告；上訴人反訴部分，原審為 上訴人敗訴判決，均核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執 陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。又兩造其餘攻擊、防禦，於終局判決結果不生影響 ，爰不逐一 論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 11 日 民事第二庭 審判長法官 陳真真 法 官 黃國川 法 官 謝肅珍 以上正本證明與原本無異。 被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上 訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 104 年 3 月 11 日 書 記 官 黃月瞳 附註： 民事訴訟法第466 條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。