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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 103年度建上字第30號 上　訴 人 即 附帶被上訴人　經濟部水利署第七河川局 法 定 代理人　李宗恩 訴 訟 代理人　湯瑞科律師 被 上訴人 即 附帶上 訴 人　龍威營造有限公司 法 定 代理人　林劍都 訴 訟 代理人　楊昌禧律師 　　　　　　　梁育誠律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103 年6 月 27日臺灣屏東地方法院102 年度建字第5 號第一審判決提起上訴 ，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於104 年11月4 日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回龍威營造有限公司後開第二項之訴部分及該部分 假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 經濟部水利署第七河川局應再給付龍威營造有限公司新台幣陸拾 叁萬柒仟捌佰肆拾元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。 龍威營造有限公司之其餘附帶上訴駁回。 經濟部水利署第七河川局之上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審及附帶上訴訴訟費用由經濟部 水利署第七河川局負擔三分之一，餘由龍威營造有限公司負擔。 本判決第二項部分，於龍威營造有限公司以新台幣貳拾壹萬元為 經濟部水利署第七河川局供擔保後得假執行；但經濟部水利署第 七河川局如以新台幣陸拾叁萬柒仟捌佰肆拾元為龍威營造有限公 司預供擔保，得為免為假執行。 事實及理由 一、上訴人即附帶被上訴人經濟部水利署第七河川局（下稱上訴 人）之法定代理人原為吳金水，已於民國103 年12月2 日變 更為李宗恩，有經濟部103 年11月24日經人字第0000000000 0 號令1 紙附卷可稽，李宗恩具狀聲明承受訴訟，核無不合 ，應予准許。 二、被上訴人即附帶上訴人龍威營造有限公司（下稱被上訴人） 起訴主張：被上訴人因承攬上訴人發包之「荖濃溪土庫堤防 防災減災工程（二工區）」（下稱系爭工程），雙方於民國 99年6 月12日訂立工程契約（下稱系爭承攬契約）。被上訴 人於99年6 月21日進場施工，發現實測地盤線低於設計圖之 地盤線2 公尺，施工現場地質環境為沈泥質砂，河道水位高 於基礎開挖面底部約6-7 公尺，且因上訴人未提供河川水位 現況或相關鑽探及試驗資料，被上訴人於投標前無法由勘查 現場得知地下水滲流之實際狀況，致被上訴人進場按設計圖 以斜度1 ：0.5 （垂直：水平）進行坡址處基礎塊開挖，打 設鋼軌樁（自立式鋼軌加襯板）為擋土設施，即發生砂湧現 象，開挖面崩坍滑動，無法完成基礎開挖。被上訴人為完成 開挖，必須改用水密性高，擋土效果好之鋼板樁（雙邊及水 平支撐）為擋土設施，並配合發電機、抽水機抽水以利施工 。經被上訴人建議採用鋼板樁，已獲上訴人以99年12月29日 水七工字第00000000000 號函同意協助辦理，系爭工程並於 100 年5 月12日竣工，100 年7 月8 日驗收合格，故被上訴 人以鋼板樁為擋土設施，並配合發電機、抽水機完成基礎開 挖，增加支出工作費新臺幣（下同）798 萬9873元，加計間 接費用及稅金135 萬5082元，共934 萬4955元，即得依系爭 承攬契約第4 條規定：「工程結算金額按照機關核准之工程 書圖及實做工程數量計算」及第21條第3 項規定：「機關於 接受廠商所提出須變更之事項前，即請求廠商先行施作或供 應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償 廠商所增加之必要費用」，請求上訴人增加給付工程款。退 而言之，縱使未能依系爭承攬契約請求增加給付工程款，惟 系爭承攬契約成立當時，被上訴人無法預期按設計圖以斜度 1 ：0.5 之自然邊坡方式，無法完成基礎開挖，必須採用鋼 板樁為擋土設施，始能施工，若仍依契約原定效果給付，顯 失公平。被上訴人即得依民法第227 條之2 第1 項所定情事 變更原則，請求增加給付工程款。再者，上訴人負有提供正 確圖說之協力義務，系爭工程倘按設計圖施工，即有邊坡崩 坍之危險，上訴人提供不當之設計圖，致被上訴人受有增加 擋土設施費用之損害，被上訴人亦得依民法第227 條第1 項 、第231 條之規定，請求上訴人賠償被上訴人之損害。並聲 明：㈠上訴人應給付被上訴人934 萬4955元，及自調解申請 書繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。 三、上訴人則以：系爭工程雖然設計開挖坡面為1 ：0.5 ，惟僅 用來計算可能挖掘之土石數量，承攬人以何種角度開挖坡面 始能穩定，應由承攬人視現況調整，並不受坡面必為1 ：0. 5 之限制。而且，系爭承攬契約就完成基礎開挖所需之假設 工程，已編列「施工中擋抽排水費」、「施工中擋移圍水費 」、「施工中臨時擋土設施費」之項目，均採全單位計價， 不論施作數量，均按價目表給付工程款。系爭承攬契約並未 明定工法，究竟如何排水或施作臨時擋土設施，應由被上訴 人本於專業考量，於投標前自行評估選定工法，不能再要求 上訴人支付額外費用，且上訴人並未同意變更契約或指示被 上訴人打設鋼板樁，實測地盤線雖然低於原設計之地盤線， 惟經重新檢討並不足以影響「施工中擋抽排水費」、「施工 中擋移圍水費」、「施工中臨時擋土設施費」之假設工程費 用，依約上訴人無庸增加給付工程款。又被上訴人於投標前 ，並未提出釋疑，工區現況亦無變動，被上訴人選擇打設鋼 板樁完成基礎開挖，並非情事真有變更或工程設計有誤，上 訴人均無庸增加給付等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠被上 訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 四、本件原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人231 萬0866元，及 自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人負擔百 分之二十五，餘由被上訴人負擔。㈣前開第一項部分，於被 上訴人以77萬元為上訴人供擔保後得假執行；但上訴人如以 231 萬0866元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈤被上 訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就其敗訴部分聲明不服 ，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分及該部分訴訟費用 之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費 用由上訴人負擔。被上訴人就其敗訴中之部分亦附帶上訴聲 明不服，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第 二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，請求判決：①原判決 主文第一項所命上訴人應給付被上訴人231 萬0866元部分， 應再加計自調解申請書繕本送達之翌日起至本件判決確定之 日止，按年息百分之五計算之利息。②上訴人應再給付被上 訴人482 萬5275元，及自調解申請書繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢附帶上訴訴訟費用 由上訴人負擔。㈣被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上 訴人則答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由 被上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。（被上訴人就其請求逾737 萬6250元本息部分，經 原判決駁回後，並未上訴，已確定在案）。 五、兩造不爭執之事項為： ㈠兩造於99年6 月12日就系爭工程簽訂系爭承攬契約，被上訴 人於同年6 月21日進場施工，於100 年5 月12日竣工，同年 7 月8 日驗收合格。原承包總價為6844萬5000元，嗣再追加 工程款1145萬元，故系爭工程之結算總價為7989萬5000元， 上訴人已悉數付清系爭承攬契約工程款。 ㈡關於系爭工程基礎開挖，被上訴人先以邊坡開挖之方式，最 後改用鋼板樁為擋土設施完成基礎開挖。 ㈢被上訴人於投標前，未曾對於基礎開挖設計圖說提出釋疑。 ㈣關於系爭工程基礎開挖，系爭承攬契約並未變更設計採用鋼 板樁為擋土設施。 六、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人採用鋼板樁為擋土設施完成 基礎開挖，因而增加之費用，可否依系爭承攬契約請求增加 報酬？㈡本件有無情事變更原則之適用？㈢上訴人是否應負 不完全給付之損害賠償責任？ 七、被上訴人採用鋼板樁為擋土設施完成基礎開挖，因而增加之 費用，可否依系爭承攬契約請求增加報酬？ 被上訴人雖主張其為完成基礎開挖，必須飲用水密性高，擋 土效果好之鋼板樁為擋土措施，並配合發電機、抽水機抽水 以利施工，經其建議採用鋼板樁，已獲上訴人以99年12月29 日水七工字第00000000000 函號同意協助辦理，因此增加之 工作費及稅金共737 萬6250元（原起訴含間接費用共934 萬 4955元，嗣於本院捨棄間接費用部分之請求），其得依系爭 承攬契約第4 條、第21條第3 款規定，請求上訴人增加給付 工程款云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經 查：系爭承攬契約第4 條後段、第21條第3 款固分別約定： 「工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計 算之。」、「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請廠 商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分 辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」等語（見原審卷 第15頁、第16頁背面）。惟系爭承攬契約已編列「施工中擋 抽排水費」、「施工中擋移圍水費」、「施工中臨時擋土設 施費」，均採「全」單位計價，金額分別為9 萬7244元、40 萬0181元、24萬0109元共73萬7534元等情，有詳細價目表在 卷可稽（見原審卷第21頁）。足徵系爭承攬契約將前揭工作 列為一式計價項目，僅按詳細價目表所列金額給付，兩造不 再精算工作項目之實做數量。換言之，兩造已經預期完成基 礎開挖必須控制地下水並施作臨時擋土設施，但考量工程估 價，成本控制或工程管理因素，爰約定按一定金額給付而不 予增減。是契約若無變更，縱使實做與預估數量或金額有所 差異，亦應由兩造各自承擔，不得增減費用，始符合一式計 價項目之契約精神。而關於系爭工程基礎開挖，系爭承攬契 約並未變更設計採用鋼板樁為擋土設施等情，已為兩造所不 爭執。次查上訴人函覆被上訴人之99年12月29日水七工字第 0000000000號函係記載：「……契約已編列施工中擋抽排水 費，施工中擋移圍水費及施工中臨時擋土設施費等無明列施 工方式項目，廠商應自行評估選定工法，是以本局尊重貴公 司施工工法，並將協助辦理。惟若需增加經費及成本，應由 貴公司負責」等語（見原審卷第29頁）。足見該函文意旨表 明尊重被上訴人之施工工法，但不同意增加給付工程款。是 尚難據此認定上訴人已經同意變更系爭承攬契約或指示被上 訴人必須打設鋼板樁。此外，被上訴人又未能舉證證明上訴 人同意變更系爭承攬契約或指示被上訴人打設鋼板樁，則系 爭承攬契約既將完成基礎開挖所需之假設工程「施工中擋抽 排水費」、「施工中擋移圍水費」、「施工中臨時擋土設施 費」列為一式計價項目，被上訴人主張其採用鋼板樁為擋土 設施完成基礎開挖，因而增加之費用，得依系爭承攬契約第 4 條、第21條第3 項約定請求增加報酬云云，即無可採。 八、本件有無情事變更原則之適用？ ㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果。民法第227 條之2 第1 項定有明文。又民法第 227 條之2 第1 項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成 立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以 公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關 係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸 責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫 徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則 加以公平裁量而為增減給付或變更其他有原有之效果。而是 否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況，一般 觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第13 36號判決要旨參照）。 ㈡被上訴人主張其進場施工，發現實測地盤線低於設計圖之地 盤線2 公尺，施工現場地質環境為沈泥質砂，河道水位高於 基礎開挖面底部約6 至7 公尺，且因上訴人未提供河川水位 現況或相關鑽探及試驗資料，其於投標前無法由勘查現場得 知地下水滲流之實際狀況，致其進場按設計圖以斜度1 ：0. 5 （垂直：水平）進行坡址處基礎塊開挖，打設鋼軌樁為擋 土設施，即發生砂湧現象，開挖面崩坍滑動，無法完成基礎 開挖，其為完成開挖，必須改用水密性高，擋土效果好之鋼 板樁為擋土設施，其得依民法第227 條之2 第1 項所定情事 變更原則，請求增加給付工程款等情，固為上訴人所否認， 惟查： ①查承攬人應按圖施工，固無疑義。而系爭承攬契約編列「施 工中擋抽排水費」、「施工中擋移圍水費」、「施工中臨時 擋土設施費」為一式計價項目，約定按一定金額給付而不予 增減，雖可認兩造預期完成基礎開挖必須進行假設工程，亦 即以擋抽排水，擋移圍水之方式控制地下水，並施作臨時擋 土設施為兩造預期之工法，然系爭工程係由上訴人自行設計 及監造，設計當時即以打設鋼軌樁估算臨時擋土設施費用等 情，已為上訴人所自承（見原審卷第76頁、第102 頁），並 有臨時擋土設施費計算表足憑〔見外放之高雄市水利技師公 會高市水技鑑字第10205 號鑑定報告書（下稱系爭水利技師 公會鑑定報告）附件三〕，足徵上訴人係以打設鋼軌樁為臨 時擋土設施，並以之為計價基礎。此項單價分析因屬上訴人 內部所作評估，自非被上訴人投標前所得知悉者（見原審卷 第101 頁背面）。而被上訴人依圖施工，自當以設計圖所示 斜度1:0.5 （垂直：水平）坡面進行坡址處基礎塊開挖，並 以打設鋼軌樁為臨時擋土設施。是兩造均預想系爭工程以打 設鋼軌樁為臨時擋土設施，即足以完成坡址處基礎塊開挖等 情，應無疑義。惟本件經原審囑託高雄市水利技師鑑定結果 則認為：「參據地址鑽探報告工址地層建議表（詳附件二） 研判，原河床表層為灰色土質細砂層，屬高含水量之粘土質 細砂，其中ψ值（即內摩擦角）不高，坡面安息角約26°。 而既有河床以下開挖深層為礫石夾細粗中砂層，推估其ψ值 （即內摩擦角）建議為32°，因之，原設計基腳工明挖設計 ：0.5 坡面，顯然偏不穩定。查1 ：0.5 坡面角度為63.43 °，比照原設計圖示邊坡明挖施工，確實不可行。（詳附圖 一）」等情，足見被上訴人就系爭工程依被上訴人自行設計 ，以斜度1:0.5 坡面進行坡址處基礎塊開挖，顯然偏不穩定 ，而確實不可行。 ②被上訴人主張其進行坡址處基礎塊開挖，並打設鋼軌樁為擋 土設施，即發生砂湧現象，開挖面崩坍滑動，為完成基礎開 挖，必須打設鋼板樁等情，業據其提出施工照片（見原審卷 第107 頁、第109 頁至第111 頁）及其所委由高雄市土木技 師公會鑑定，所出具之高市土技字第00000000號鑑定報告書 （下稱系爭土木技師公會鑑定報告，外放）為憑，該鑑定結 果略謂：「九、3.系爭工程若採原設計圖示之自然邊坡方式 進行開挖，因工址地層係屬粉土質砂及礫石夾粗中砂土層， 且位於河川常流水位及地下水位之下，當土方採自然邊坡方 式開挖時，即會發生坍塌之情況。…4.本案工程為施作坡址 處之基礎塊，確有打設鋼板樁之需求，以求增加地下水位之 滲水線長度，俾利於開挖面內之降水施工……另考量現地地 下水位較高，且位處河川區域內，為確保擋土設施之水密性 ，採用鋼板樁亦有其必要性」等語（見系爭土木技師公會鑑 定報告書第3 頁、第4 頁）。又系爭水利技師公會鑑定報告 亦認：「伍、五. …依地層特性之研判，採用原編列之基腳 開挖擋土設施－打設35kg/m，長度5m鋼軌樁間距1.2m當主擋 土結構，又無襯板及水平支撐加固設計，不但不堪承受側向 主動土壓，且因鋼軌樁毫無水密性，施工中配合基礎底面持 續性強制抽水，將衍生高滲流壓，造成底層砂湧（流砂）， 以致鋼軌樁主擋土結構上傾下浮現象。六. …為維持開挖面 乾燥，及持續性抽水不發生砂湧現象，確保施工安全考量。 本案基礎開挖施工採用至少7m深鋼板樁加固水平支撐擋土， 應有其必要性」等情（見系爭水利技師公會鑑定報告第7 頁 、第10頁），足徵工址地層屬於粉土質砂及礫石夾粗中砂土 層，依地層特性，以鋼軌樁為擋土設施並不足以完成基礎開 挖，被上訴人為完成基礎開挖確有打設鋼板樁之必要。 ③上訴人雖以系爭工程為水利工程，較一般土木工程而言，承 攬人即被上訴人對於天候、水位、河川特性及地下狀況等施 工環境之風險因素，應更有深入識別能力與經驗，施工工法 應由施工廠商自行評估選定。被上訴人於投標前，並未提出 釋疑，工區現況亦無變動，被上訴人選擇打設鋼板樁完成基 礎開挖，並非情事真有變更云云置辯。惟承攬人應按圖施工 ，系爭工程係由上訴人自行設計及監造，設計當時即以打設 鋼軌樁估算臨時擋土設施費。兩造於施工之初，均預想系爭 工程以打設鋼軌樁為臨時擋土設施，即足以完成坡址處基礎 塊開挖等情，已如前述。又承攬人之工地勘查義務，係以一 個有經驗之承攬人，被預期應該發現之工地狀況為標準，而 非以一個地質學家所應發現之工地狀況為標準。而系爭工程 招標並未提供地質鑽探資料，此為兩造所不爭執（見原審卷 第114 頁背面），然依系爭水利技師公會鑑定報告認定：「 陸、三. 一般基礎開挖臨時擋土措施及擋移水圍堰等皆屬假 設工程，業主僅需提供參考圖及工址地質鑽探及水文資料， 俾供投標廠商估價參考。據查本工程缺乏前述資料之披露， 既使有經驗之承攬人，僅可憑其以往相關工程施工經驗，及 查勘現場狀況，據以研判施工方式及費用。惟水面下之地層 因素，確實仍有不可預期之風險存在」等情（見該鑑定報告 第12頁、第13頁）。是上訴人本應提供參考圖及工址地質鑽 探及水文資料，俾供投標廠商估價參考。乃竟未提出；而承 攬人之工地勘查義務僅須就裸露於地表外之岩石，以一般有 經驗之承攬人加以注意即可，無庸於上訴人應提而未提供前 揭參考資料之情況下，仍於投標前，即窮盡調查之方法以識 別水位，河川特性及水面下之地層因素。況本件工區地層特 性已超乎兩造之預期，致原來預想系爭工程以打設鋼軌樁為 臨時擋土設施之工法，不足以完成坡址處基礎塊開挖。而須 以打設鋼板樁為臨時擋土設施，始克完成，此顯因不可歸責 於被上訴人之事由，致發生非當初所得預料之劇變。又打設 鋼軌樁或鋼板樁為擋土設施，工法並不相同，施工成本（前 者依上訴人預估為24萬0109元，後者依系爭水利技師公會之 鑑定評估為304 萬8400元）亦差距甚大，如仍貫徹系爭承攬 契約之法律效力，而由被上訴人負擔因此而增加之施工費用 ，顯失公平。揆諸首揭說明，上訴人前開辯詞應無足採。故 ，上訴人主張其得依民法第227 條之2 第1 項所定情事變更 原則，請求增加給付，即屬有理由，應予准許。 ④又依系爭水利技師公會鑑定報告亦認定：「陸、一、本工程 承攬人完成基腳工基礎開挖工程，因原地盤線在常水位以下 ，必須先由河道中抽砂水力回填構築基礎開挖作業範圍外臨 河側之圍堰擋水土堤，以確保基礎開挖施工安全。平均約3m 深度之基礎開挖，依現況土層及地下水位條件，由於施工中 配合持續性抽水，必須採用水密性較高之7m鋼板樁及水平支 撐加固做為擋土措施，始可完成本工程基礎（基腳工）工程 。…五、據前鑑定評估分析，承攬人採用7m鋼板樁加固水平 支撐作為基礎開挖之臨時安全措施，依施工環境、工期、備 料數量、施工計價長度等，並參酌南部公家機關發包單價， 經評估其合理之施工費為304 萬8400元（不含稅管費）」等 情（見該鑑定報告第12頁、第14頁、第15頁）。至被上訴人 雖提出「建築物基礎構造設計規範（8.8.1 ）」主張系爭工 程之基礎開挖，其打設鋼板樁之安全係數須大於（或等於） 1.5 。因之須打設13m 長之鋼板樁，始能確保施工安全，其 合理之施工費用為643 萬5450元云云。然查「由於該安全擋 土構造屬於短暫性臨時措施，每一施工階段約100m，施工期 8-12天，且位於河床中施工，並無鄰地（房）之安全影響虞 慮，鑑定人認為其安全係數（SF）> 1.2 ，實已符合安全性 。惟如要求SF> 1.5 ，符合『建築物基礎構造設計規範（8. 8.1 ）』，則須採用8m長鋼板樁。然8m長鋼板樁並非規格品 ，可採更安全之9m長鋼板替代。……其直接施工費用為343 萬3700元（不含稅管）等情，有高雄市水利技師公會103 年 4 月8 日（103 ）高水技字第000000000 號函附卷足憑（見 原審卷第149 頁、第150 頁）。又「建築物基礎構造設計規 範」係依「建築技術規則建築構造編」第56條之2 規定訂之 ，（見該規範1.1 規定）；而「建築技術規則」係依「建築 法」第97條規定訂之（見該規則第1 條規定）。又「建築法 」第4 條係規定「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面 下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜 項工作物」，而系爭工程之施工中臨時設施係有關荖濃溪土 庫堤防之工程，而與建築法所稱建築物無涉，則系爭工程施 工中臨時設施之安全係數自無「建築物基礎構造設計規範（ 8.8.1 ）」須≧1.5 規定之適用。是上訴人前揭主張，即屬 無據，不足採取。本院因以系爭水利技師公會之上開鑑定， 係鑑定人本於其專業，斟酌系爭工程之特性，施工地點及施 工安全等因素，認為打設7m長鋼板樁即足以安全完成，則其 所為上開鑑定意見，應可憑信。參以上訴人對於使用7m長鋼 板樁之施工費用為304 萬8400元部分並無意見（見本院卷第 147 頁）等情，爰認系爭工程之施工中臨時擋土設施以打設 7m長鋼板樁為必要，此部分之施工合理費用為304 萬8400元 。又「該鑑定報告內系爭工程施工安全擋土措施費用，僅計 入坡面基礎工，所必要增設之安全擋土措施費用。應未包含 『施工中之擋排水費』與『施工中之擋移圍水費』等情，亦 經高雄市水利技師公會104 年8 月10日（104 ）高水技字第 000000000 號函覆本院屬實（見本院卷第125 頁），而系爭 承攬契約就完成基礎開挖之假設性工程已經編列「施工中臨 時性擋土設施費」24萬0109元，自應予以扣除，是以完成施 工中臨時擋土設施之費用為280 萬8291元（即0000000 元-2 40109 元=0000000元）。又被上訴人承攬系爭工程以取得代 價，依加值型及非加值型營業稅法第2 條第1 款規定應繳納 營業稅，故，被上訴人因收取280 萬8291元而需繳納之營業 稅140415元（即0000000 元5/100=140415元）亦屬必要費 用，從而被上訴人就系爭工程因情事變更所得請求上訴人增 加給付之工程款為294 萬8706元（即0000000 元+140415 元 =0000000元）。被上訴人逾此範圍之請求即屬無理由，不應 准許。 ⑤末按當事人依民法第227 條之2 規定之情事變更原則，請求 法院增加給付者，屬形成之訴須待法院為增加給付之判決確 定後，其新增加給付之請求權始告確定發生，其後方得請求 遲延利息（最高法院103 年度台上字第1744號、104 年度台 上字第94號判決要旨參照）。是本判決所命上訴人因情事變 更而增加給付，須待本判決確定後，被上訴人之增加給付請 求權始告確定發生。上訴人之給付期限則自本判決確定日始 屆滿，並自翌日起負遲延責任。故，被上訴人請求加計自調 解申請書繕本送達之翌日起至本判決確定之日止之法定遲延 利息部分，即屬無據，不應准許。 九、上訴人是否應負不完全給付之損害賠償責任？ 被上訴人雖主張上訴人提供不當之設計圖，致其受有增加擋 土設施費用之損害，其亦得依民法第227 條第1 項、第231 條之規定，請求上訴人賠償其損害云云。惟系爭工程係因地 層特性超乎兩造之預期，致原來預想以打設鋼軌樁之臨時擋 土設施不足以完成坡址處基礎塊開挖，因而必須打設鋼板樁 以完成工作，而屬情事變更等事實，已如前述，是其當非兩 造訂約時所得預料者，即無可歸責於上訴人之指示不當可言 。故，被上訴人主張因上訴人應負不完全給付之損害賠償責 任，其得依民法第227 條第1 項、第231 條之規定，請求上 訴人賠償其損害云云，即無可採。 十、綜上所述，本件有情事變更原則之適用。被上訴人依民法第 227 條第1 項規定，請求上訴人增加給付工程款294 萬8706 元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息，即為有理由，應予准許。被上訴人逾此範圍 之請求，為無理由，不應准許。原審就被上訴人請求中之23 1 萬0866元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息部分，為被上訴人勝訴之判決，並就 此部分依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假 執行及免為假執行，經核尚無不合。上訴人上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又 被上訴人就其另得請求上訴人給付之63萬元7840元（即0000 000 元-0000000元=637840 元），及自本判決確定翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，經原審判決駁 回其訴及假執行聲請部分，附帶上訴指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分及訴 訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄，並改判如主文第二 項所示，且就此部分依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額 ，併予宣告假執行及免為假執行。又被上訴人逾前開範圍之 請求為無理由，不應准許。是原判決駁回此部分之訴及假執 行之聲請，經核亦無不合。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。 、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79 條、第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 11 月 18 日 民事第一庭 審判長法官 高金枝 法 官 邱泰錄 法 官 吳登輝 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 23 日 書 記 官 施耀程 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。