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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　103年度建上字第4號 上　訴　人　中基實業有限公司 法定代理人　楊平江 上　訴　人　楊平江即忠佑行 共　　　同 訴訟代理人　王家鈺律師 被 上訴 人　鈺仁鋁業有限公司 法定代理人　關振鳳 訴訟代理人　李昌明律師 　　　　　　林寶齡 上列當事人間因請求給付工程款事件，對於民國102 年12月26日 臺灣高雄地方法院100 年度建字第46號第一審判決提起上訴，本 院於104 年8 月5 日辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、上訴人起訴主張： ㈠中基實業有限公司（下稱中基公司）於民國99年4 月16日向 被上訴人承攬「新光三越左營車站事業發展專用區新建工程 」之「屋突鋁板帷幕工程」，工程項目為鋁包板按裝工程（ 下稱Ａ工程），依實作數量495 平方公尺結算總工程款為新 台幣（下同）244 萬2825元（含營業稅），中基公司施工後 ，已支領工程款175 萬3557元，而被上訴人除扣留Ａ工程10 % 之保留款19萬4840元及預扣之工地保險費5584元未給付外 ，尚積欠伊工程尾款48萬8844元；又Ａ工程進行中，被上訴 人另追加3.0 鋁板施作工程，追加工程款為21萬6300元，中 基公司已完工，被上訴人並未付款，故未付金額合計90萬55 68元。中基公司另於99年4 月29日將向訴外人金豐營造有限 公司（下稱金豐公司）承攬之「財團法人保康社會福利慈善 事業基金會長照大樓新建工程- 格柵帷幕工程」（下稱Ｂ工 程）轉包予被上訴人，惟Ｂ工程因逾期完工，致中基公司遭 金豐公司扣款20萬元，且被上訴人漏未施作其中帷幕牆水路 工程及就橢圓帷幕未為善後收尾，由中基公司自行雇工施作 ，分別支出17萬7243元及3 萬1360元（計20萬8603元），被 上訴人應給付遲延罰款與修繕費用，合計40萬8603元。 ㈡忠佑行於99年4 月7 日向被上訴人承攬「臺灣電力公司南區 大樓矽利康工程」（下稱Ｃ工程），施作鋁包板施打、帷幕 、鋁窗等工程，總價依實作實算計40萬7200元，被上訴人另 追加工程，實際施作之追加工程款計15萬3943元。忠佑行已 完成施作，被上訴人從中預扣3 萬5662元（含工地保險費12 22元、6 月份點工分攤費3150元、5-6 月垃圾清運分攤費46 20元、7 月份點工分攤費1 萬5750元、7 月份垃圾清運分攤 費4620元、7 月份鷹架點工費6300元），惟工地保險費1222 元不應由忠佑行負擔，被上訴人自應返還；另被上訴人尚應 給付5%之營業稅1 萬8577元，故被上訴人應給付工程尾款39 萬1337元（000000-00000+1222+18577=391337，下稱Ｃ工程 尾款），及追加工程款15萬3943元，合計54萬5280元。忠佑 行另承攬被上訴人數項工程，尚積欠⑴中和市○○路廠辦新 建工程矽利康施作工程（下稱Ｄ工程）保留款9 萬3245元及 保險費2797元；⑵天晴國際舊宗路大樓新建工程（下稱Ｅ工 程）矽利康施作工程之保留款1 萬4347元及保險費464 元； ⑶北門聖教會新建工程（下稱Ｆ工程）矽利康施作工程之保 留款3 萬7704元；⑷高雄謝外科工程鋁包板工程（下稱Ｇ工 程）之保留款7 萬5398元及不當扣款8550元；⑸高雄市政府 社會兒童福利中心鋁包板造型帷幕牆工程（下稱Ｈ工程）之 保留款1 萬4447元及保險費414 元，共計79萬2646元。爰依 承攬契約，請求判決：㈠被上訴人應給付中基公司131 萬44 50元（嗣於本院減縮為131 萬4171元），及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應給 付忠佑行79萬2646元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則辯以： ㈠Ａ工程部分：①Ａ工程原預定99年5 月16日完工，實際工程 預定於同年6 月3 日完工，惟中基公司未如期完工，且僅完 成80% 即396 平方公尺，未全數施作完成，不得請求尾款及 工程保留款。②Ａ工程追加部分，係6 個屋突應加裝雨庇工 程，但中基公司並未施作，係伊施作完成，中基公司請求追 加工程款，自無理由。③即便中基公司得請求保留款，惟中 基公司未按圖施工，伊因此支出瑕疵修補費用，合計96萬81 34元，得扣抵工程款，且中基公司未如期完工，逾期罰款已 超過502 萬0005元，伊亦得主張抵銷。 ㈡Ｂ工程部分：伊已配合施工及驗收完成，惟中基公司迄未給 付工程款214 萬9727元，且伊並無漏未施作水路工程，亦無 由中基公司自行善後之情事。中基公司就其自行施作帷幕鋼 構部分，因專業不足遭業主金豐公司扣款20萬元部分，非可 歸責於伊。 ㈢Ｃ工程部分：忠佑行無預警不繼續施作工程，迄今未完工， 實已延誤伊預定之工期，且忠佑行未會同工地人員結算，其 片面估算伊積欠工程款39萬1337元，及追加工程款15萬3943 元，伊均予否認。 ㈣Ｄ工程部分：忠佑行有應負擔之污染清潔費，及忠佑行因擔 任訴外人天乙工程行之連帶保證人而負有連帶給付責任之汙 染清潔費，合計11萬8907元，伊得就保留款扣抵；且天乙工 程行違約未履行，伊因解約再轉包多支出工程款11萬8524元 ，亦應由忠佑行負連帶賠償之責，伊得主張抵銷。 ㈤Ｅ工程部分：忠佑行確有保留款1 萬4347元，惟因忠佑行工 人不足，未完成Ｅ工程，伊為依期完工驗收，乃請宜銳工程 有限公司（下稱宜銳公司）趕工施作，共支出6 萬6566元， 此部分既非忠佑行所施作，而忠佑行已領取工程款，即屬無 法律上原因而受利益，自應返還不當得利，伊得以之與Ｅ工 程保留款1 萬4347元主張抵銷。經此抵銷，忠佑行尚須給付 伊5 萬2219元。 ㈥Ｆ工程部分：伊已給付完畢。 ㈦Ｇ工程部分：伊已給付完畢。 ㈧Ｈ工程部分：伊確有保留1 萬4447元，惟忠佑行尚積欠伊5 萬2219元不當得利，伊得主張抵銷等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求 ：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部 分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡被上訴人 應給付中基公司130 萬8587元（含Ａ工程尾款48萬8844元、 追加工程款21萬6300元、保留款19萬4840元，及Ｂ工程扣款 20萬元、漏未施作部分中基自行施作之工程款計20萬8603元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利 息。㈢被上訴人應給付楊平江即忠佑行78萬7749元｛含Ｃ工 程未付之工程款54萬4058元（包括工程尾款39萬0115元〈工 程款40萬7200元預扣3 萬5662元，加計營業稅1 萬8577元後 之金額〉及追加工程款15萬3943元，合計54萬4058元）、Ｄ 工程保留款9 萬3245元、Ｅ工程保留款1 萬4347元、Ｆ工程 保留款3 萬7704元、Ｇ工程款保留款7 萬5398元及不當扣款 8550元、Ｈ工程保留款1 萬4447元，總計78萬7749元｝，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之 利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴 駁回（原審就工地保險費之請求，判決上訴人敗訴部分，未 據聲明不服而確定）。 四、兩造不爭執事項： ㈠Ａ工程部分： ⒈中基公司於99年4 月16日向被上訴人承攬Ａ工程，約定依實 作實算，雙方於開始施工前，依確定之工程圖說會算工程數 量為495 平方公尺，每平方公尺單價為4700元，合約總價為 244 萬2825元（含5%營業稅），中基公司施工後，被上訴人 已給付八成之工程款175 萬3557元，未付款項有保留款19萬 4840元、工地保險費5584元及工程尾款48萬8844元。 ⒉Ａ工程追加之雨庇工程，經業主變更追加減承包確認數量為 25平方公尺，追加工程款20萬6250元。 ㈡Ｂ工程部分： 被上訴人於99年4 月29日向中基公司承攬Ｂ工程。Ｂ工程已 完工驗收通過，業主已經付款，但經業主扣有20萬元遲延罰 款。 ㈢忠佑行向被上訴人承攬Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ工程。 五、兩造爭執事項： ㈠中基公司是否依約完成Ａ工程而得請求工程尾款？有無施作 雨庇追加部分而得請求追加工程款？中基公司是否未依圖施 作而有工程瑕疵需修補？被上訴人得否以支出瑕疵修補費用 扣抵工程保留款？中基公司得否請求工程保留款？被上訴人 得否以中基公司應負擔逾期罰款而主張抵銷？ ㈡中基公司經Ｂ工程業主金豐公司違約罰款20萬元，是否係因 被上訴人遲延完工所致？被上訴人是否未施作其中帷幕牆水 路工程及就橢圓帷幕未為善後收尾而均由中基公司自行修繕 完成？ ㈢Ｃ工程是否由忠佑行施作完成？有無追加工程？ ㈣忠佑行就Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ工程請求給付保留款及就Ｇ工 程請求返還不當扣款，有無理由？ 六、本院判斷： ㈠中基公司是否依約完成Ａ工程而得請求工程尾款？有無施作 雨庇追加部分而得請求追加工程款？中基公司是否未依圖施 作而有工程瑕疵需修補？被上訴人得否以支出瑕疵修補費用 扣抵工程保留款？中基公司得否請求工程保留款？被上訴人 得否以中基公司應負擔逾期罰款而主張抵銷？ ⒈中基公司就Ａ工程有無全部施作完成而得請求工程尾款？ ⑴中基公司主張Ａ工程495 平方公尺已全部施作完成，為被上 訴人所否認，依舉證責任分配原則，應由中基公司就其主張 利己之事實，負舉證之責。中基公司雖提出施工費用申請單 （下稱系爭申請單）、支票明細表、統一發票及未放工程款 統計表（原審卷一第17至20頁），證明其於99年5 月底完工 ，於同年6 月4 日開立統一發票向被上訴人請款219 萬3850 元（含稅）。惟被上訴人辯稱：上訴人雖以Ａ工程已全部施 作完成向伊請領90% 工程款並開立統一發票，然經實際丈量 施作數量為396 平方公尺，僅完成80% ，卻溢開發票，故伊 簽發80% 工程款之支票，金額175 萬3557元，並於同年6 月 30日支付。嗣因中基公司未留存申請單，伊才根據實際丈量 製作系爭申請單，供雙方共同確認後，於99年10月6 日蓋上 伊公司收發章等語。查，中基公司所提出之系爭申請單（按 ：請款日99年3 月31日係99年5 月31日之誤載）及支票明細 表，均係被上訴人所製作，為中基公司所不爭，且該申請單 上記載之數量為「396 平方公尺」，並非「495 平方公尺」 ，支票明細表上記載「發票溢開244283」（即含稅發票金額 扣除支票金額、保留款及工程保險費之差額），經核與被上 訴人所述有關請款及開立支票付款情節相符，是中基公司所 提出之系爭申請單、支票明細表、統一發票，僅能證明中基 公司曾以完成495 平方公尺並開立發票向被上訴人請領九成 工程款，而被上訴人則開立八成工程款支票支付之事實，均 不足以證明中基公司就Ａ工程495 平方公尺已全部施作完成 。至未放工程款統計表上雖記載施作數量「495 」（平方公 尺），惟該統計表乃中基公司自行製作，亦不足以證明中基 公司已完成Ａ工程全部施作之事實。 ⑵中基公司雖主張：Ａ工程業已全部完工並移交業主隆豐營造 股份有限公司點收營業，可以證明Ａ工程伊業已全部施作完 成云云。惟查，兩造均稱Ａ工程原合約範圍包括六個屋突工 程，而中基公司於100 年5 月27日在原審所提準備書二狀自 承其於100 年3 月3 日赴工地了解改善實際狀況，方知悉六 個屋突僅完成五個，仍有一個屋突未完成乙情（原審卷一第 192 頁），且中基公司於本院自陳其提出Ａ工程施工費用申 請單後，因被上訴人未依約履行給付工程款且其工地主任林 育仟也為被上訴人所雇用，其因無工地主任可以繼續履約而 停工等語（本院卷一65頁），核與證人李世雄即芮降公司之 負責人證述：伊原於99年至100 年間承作中基公司Ａ工程之 外牆包板工程，因中基公司未繼續施作完畢，伊受被上訴之 託繼續施作完成等語相符（原審卷三第70頁），是中基公司 未能舉證證明其就Ａ工程已全部施作完成，徒以Ａ工程業已 全部完工並移交業主點收營業，主張其依約已完成Ａ工程， 要無可取。中基公司另以有現場工作物足供勘驗鑑定云云， 惟上訴人100 年3 月2 日函說明三已自陳：「無繼續．．． 完成施作之義務」（原審卷一第197 頁），可見工程現況並 非全屬中基公司所施作，故中基公司就現況聲請勘驗及鑑定 ，核無必要。中基公司另又提出之上證十一統一發票18紙， 亦均不足以證明其確實完成全部Ａ工程，從而中基公司請求 被上訴人給付Ａ工程之尾款48萬8844元，洵屬無據。 ⒉中基公司有無施作雨庇追加部分而得請求追加工程款？ ⑴Ａ工程因六個屋突應加裝雨庇而約定追加雨庇工程，為兩造 所不爭執，中基公司主張：伊於99年7 月20日將追加工程報 價單傳真至被上訴人簽認，被上訴人於99年8 月4 日簽認後 回傳與伊據以執行，伊已於99年9 月17日完成，同年月18日 初驗等情，為被上訴人所否認，中基公司雖提出99年7 月20 日報價單、99年8 月4 日修改單價回傳之報價單、追加工程 未放工程款統計表、現場照片7 張（原審卷一第201 、200 、23頁、原審卷三第190 頁）為證。然查，上開報價單等件 ，僅能證明中基公司有就報價單所載工程項目為報價及被上 訴人公司修改單價回傳之事實，另未放工程款統計表係中基 公司自行製作之表單，均無法證明中基公司有履行並完成該 追加工項。中基公司雖提出據其所稱因支出材料、工程費而 由勤豐鋼鐵股份有限公司（下稱勤豐公司）、長耕國際股份 有限公司（下稱長耕公司）及芮將工程有限公司（下稱芮將 公司）出具之統一發票共3 紙（上證一）為證，然勤豐公司 與長耕公司之發票上所載之數量48.73 平方公尺，均與中基 公司前述報價單所載之數量40平方公尺不符，亦與業主理成 營造工程股份有限公司（下稱理成公司）變更追加減承包所 確認之數量25平方公尺不符，自不足據此認定中基公司有施 作追加雨庇工程。又依中基公司提出芮將公司開立品名為「 工程款」之統一發票之記載，其開立時間為99年9 月30日、 金額為6 萬9051元（中基公司自承其因施作新光公司數個不 同地點，發票上「新光追加」字跡為其所寫），核與中基公 司主張Ａ公司追加雨庇工程係於99年11、12月才全部收工完 成（本院卷一第203 頁），及中基公司所提報價單及請款單 記載追加雨庇工程之工資僅1 萬8000元（本院卷一第178 、 179 頁）不符，是中基公司所提出之芮將公司99年9 月30日 統一發票，要難認與其所稱雨庇追加工程之施作有關聯。又 證人即芮將公司負責人李世雄於原審已證述其原承包中基公 司工程，因中基公司未繼續施作，由其自99年9 月間至100 年10月間為被上訴人施作完成，只帶工未帶料，其承包後續 工程，材料由被上訴人提供，向被上訴人申領約28萬元工程 款，之前承包中基公司工程，中基公司有付款等語明確（原 審三卷第70至71頁），佐以中基公司自承其於100 年3 月3 日至工地了解狀況，方知悉六個屋突僅完成五個，仍有一個 屋突未完成乙情，業如前述，堪認Ａ工程後續追加之雨疪工 程，乃中基公司就Ａ工程未繼續施作後，由芮將公司向被上 訴人承包所繼續施作完成，此由中基公司無法提出芮將公司 於99年9 月30日之後有向其請款而出具之統一發票，更足證 明李世雄所述非虛，中基公司主張李世雄證詞虛偽，聲請再 訊問李世雄以證明其有為中基公司施作完成追加雨庇工程， 核無必要。 ⑵中基公司另提出其所稱向勤豐公司訂製雨庇材料之數量表（ 上證四）、雨庇製板圖13份（上證五）、雨庇完工照片6 張 （上證六）、暨其所稱將追加雨庇工程之鋁板及收邊鍍鋅板 分包予勤豐公司之分包工程估驗單（上證七）等件為證，惟 中基公司所提出之前開證物，亦僅能證明有該證物所示之材 料數量表、雨庇製版圖、完工照片及工程估價單，但不足以 據此證明Ａ工程追加之雨庇係由中基公司所完成。中基公司 復以其在完成Ａ工程後，因業主要求追加雨庇，因此必須先 將部分已完工之鋁包板加以裁切，方能安裝雨庇，故另又委 請芮將公司進行拆卸板片及做鋁板掛勾防銹處理云云，雖提 出芮將公司出具之請款單暨估價單（上證八）及其向被上訴 人報價之報價單（上證九）暨工程請款單（上證十）、分包 工程估驗單（上證十四）為證。惟姑勿論上證八之請款單暨 估價單是否真正，縱屬真正，然該證物並無法直接證明中基 公司有施作Ａ工程追加之雨庇部分，至上證十、上證十四之 工程請款單乃中基公司自行製作，亦均不足以證明中基公司 已完成Ａ工程追加之雨庇部分之事實。 ⑶中基公司另稱：被上訴人於原審所提出之被證2 中之2-9 電 子郵件中明載工程已完成初驗而要求於99年10月18日進行複 驗，2-8 工程聯絡單上被上訴人亦明白表示要求伊盡速派員 於97年（應為99年，下同）10月17日前完成缺失改善云云， 足證伊在其發文日期99年10月14日以前業已完成本工程及追 加工程無誤，否則何來缺失改善可言等語。惟查，被證2 中 之2-9 電子郵件（業主發給被上訴人）記載「如果無法於初 驗指定時間內10/18 號完成」乙節，經比對2-8 工程連絡單 （被上訴人99年10月14日發給中基公司）記載「屋突工程訂 於99年10月18日驗收，請盡速派員於97年10月17日前完成改 善，若無法完成相關缺失其扣罰款將由貴公司負責」乙情， 可知業主發給被上訴人之2-9 電子郵件，係指要求於99年10 月18日初驗之前要完成缺失改善，並無中基公司所稱「工程 已完成初驗而要求99年10月18日進行複驗」之情，中基公司 執此主張其於被上訴人發文日99年10月14日以前業已完成Ａ 工程及追加工程云云，顯不足取。從而中基公司就此追加部 分，請求給付追加工程款21萬6300元，自屬無據。 ⒊中基公司是否未依圖施作而有工程瑕疵需修補？ ⑴被上訴人主張：中基公司負責設計製作之設計圖設計3.0t鍍 鋅鋼板掛件@1000mm ，即承受鋁板之3.0t鍍鋅鋼板掛勾，其 每一米需有一掛勾之掛點，方有足夠之強度承受鋁板之重量 ，惟中基公司未依該設計圖施作，施作後現況，每一掛勾點 相距1.415 米，於99年9 月16日進行帷幕牆驗收時，經業主 理成公司發現掛勾與送審核定圖有出入，掛點強度不足需補 結構，業據證人即中基公司於該工程現場監工林育仟證述： Ａ工程是中基公司承攬被上訴人的工程，依照工程慣例是由 承攬人中基公司製作設計圖，被證24設計圖（見原審卷二11 4 頁）就是Ａ工程的施工圖，圖中1m代表掛勾的間距，掛勾 就是鋁板的固定點，如果掛勾間距越大，強度就越弱。本來 設計圖要1 米1 塊，鋁板是3 米長，設計4 個掛勾點，但現 場只做3 個掛勾點，間距也超過1 米等語（原審卷二第69頁 ）明確，應堪信實。 ⑵中基公司雖以業主理成公司向原審陳報表示被證24之所示施 工設計圖，尚未經建築師及外牆顧問審核通過，主張實際上 並無送審核准施工圖面存在面，且被證24設計圖非原始設計 圖云云。惟Ａ工程之施工設計圖（被證24號），原送審劃製 之規範，鋁板掛點須每1m設置一個掛勾，固未經理成公司蓋 有「審核確認章」之戳印，但該送審圖於99年4 月14日提出 後，理成公司之承辦人員張丞智即曾以MAIL回覆表示「圖面 確認請協助下料施作合約已辦理中」，此有該MAIL回函可稽 （被證30號，原審卷二第137 頁），被上訴人據此要求中基 公司依該送審圖施作，中基公司實際施作鋁板掛點間距卻為 每1.45m 設一個掛點，而與送審圖不符，乃由建築師及外牆 顧問考量結構強度問題，修正每一掛點須用二個3t鍍鋅鋼板 掛勾以補強其強度，此經理成公司陳報狀就被證29之施工設 計圖（原審卷二第238 頁）部分另敘明：實際施作鋁板掛點 間距現況為每1.45m 設一個掛點，與其前所送審之圖面設計 不符，故建築師及外牆顧問考量結構強度問題，即於圖面以 freehand方式標著意見，要求鈺仁公司於每1.45m 設一個掛 點之現況下，每一掛點須用二個3t鍍鋅鋼板掛勾以補強其強 度，是以系爭圖面上有建築師及外牆顧問之加註意見及〝審 核確認章B 〞之戳印等情（原審卷二第277 頁）明確，核與 證人即設計師張永發證述：原來設計的掛勾點是被證24這張 圖1000mm間距的3.0t鍍鋅鋼板掛件，後來改成證32圖的1415 mm間距的3.3t鍍鋅鋼板掛件，是因為業主發現工程未按照原 來所設計被證24的圖來施作，與圖說不符，經過討論，請結 構技師去計算強度不夠，為使現況與圖面相符，才依結構技 師的計算，修改成第二版的圖，是用結構補強方式去增強掛 勾強度。被證29圖（原審卷二第238 頁）是修正後的圖，也 就是證32第二張中基公司實際上施作的加工圖（原審卷三第 98頁），被證24與證32的圖，差別在掛耳的厚度，被證24是 3.0t，證32是3+3t。伊每一版的圖畫完，都有交給中基公司 司的林育仟等情（本院卷一第127 頁以下）相符。足徵被證 24施工設計圖確係經理成公司所確認之原始設計圖，中基公 司上開所辯為不足採。 ⑶據理成公司99年9 月17日電子郵件通知被上訴人謂：「於99 . 9.16與新光三越總部人員及三大建築師葉主任進行帷幕牆 驗收，但貴公司仍有兩塊鋁板未安裝上去被業主看到並指出 缺失：⒈鋁板掛點未經施工圖面每m 須有一個掛點，現場1. 4m才有一個掛點強度不足需補結構計算。⒉鋁板掛點生鏽處 理。⒊鋁板後加勁骨架脫落須全面檢查」等情（原審卷一第 136 頁），足見中基公司承攬施作Ａ工程，確有上開鋁板掛 勾點未按圖施作之缺失，並有上開其他瑕疵，尚需改善。被 上訴人主張伊因中基公司施作品質不佳，已遭業主於99年6 月起至100 年2 月間已停止計價，然中基公司未出面處理任 何結構不符及品質等情況，伊已屢次發文通知，並接手自行 處理，且自99年12月起中基公司工地人員林育仟進場作業之 工資已由伊支付等情，有被上訴人公司函文、工程連絡單可 稽（原審卷一第123 至125 頁），並經林育仟證述：中基公 司並未告知伊要去做後續的工作等語，及張永發證稱伊於99 年10月間完成修改圖後，找不到中基公司的人等語（本院卷 第132 頁）屬實。中基公司於本院亦曾自承額外掛勾補強部 分，是屬於Ａ工程的瑕疵修補問題，中基公司就鋁板掛鉤點 的缺失，並未依照被上訴人之催請修補，而係由被上訴人自 行修補等語明確（本院卷一第75至76、80至81頁），足堪認 定。 ⑷中基公司嗣雖以：掛勾設計伊有按圖施工，因業主認為張力 不夠，所以再為補強骨架，是追加工程，非屬瑕疵，與伊無 關等語。惟中基公司未依圖施作Ａ工程，已如前述，且據張 永發證稱：「（你設計加強補強的部分，．．是不是加1 個 掛勾而已？還是要整個翻下來重做？）不是。因為板子本來 是掛在牆壁上面的，如果要修改的話，就要把原先做好的板 子拆下來，修改好後才再掛回去。所以修改的工程並不是單 純釘個掛勾上去就可以的，因為掛勾是釘在板子上面的，板 子拆下來後加個掛勾，再裝回去」、「我知道這是最多的施 工模式」、「看這個圖原本是只有3 支，後來又多補2 支， 最後證32這個圖上有7 支骨架，是後來再增加2 支骨架，這 是鋁板拆下來之後，再增加骨架的」、「（照你修正的圖是 增加1 個掛勾點，增加骨架，是要補強強度？）就是技工把 板子拆下來，把骨架貼上去，再把掛勾重新做好，再掛回去 。」、「（這個都是屬於原來工程範圍內嗎？因為中基公司 沒有照第一份的圖施作，間距有差，為了補強，你又畫了第 二份圖，要照第二份圖來做補強？）第二版的就是因為有增 加結構計算，結構計算的結果就是要這樣補強。（如果中基 公司有照1 米間距的圖施作，是不是就沒有後來結構補強的 問題？）是。」「第二份就是被證29，即證32，我知道是有 經過結構計算的，因為這個圖是後來經過結構計算後再去修 正的，是為了符合現場的狀況」（本院卷一第131 至134 頁 ），復有理成公司於99年10月19日通知被上訴人「鋁板需重 新施作」之電子郵件可稽（被證33，原審卷三第172 頁）， 足徵中基公司未依圖施作，Ａ工程為加強掛勾強度，才依現 況修改設計圖，故需將原先已施作之鋁板拆下修改再裝回， 非僅單純釘個掛勾，鋁板拆下後要增加骨架貼上，再把掛勾 重新做好掛回，如中基公司有依圖施作，即不會有後來結構 補強問題，堪認理成公司要求被上訴人須補強骨架部分，乃 屬中基公司未依圖施作所造成之瑕疵修補問題，是中基公司 上開所辯，及其對於被上訴人依據理成公司上開通知，要求 其改善缺失之99年10月22日工程連絡單上回文所指業主要求 加強之鍍鋅鋼板掛件及補強骨架等部分，均屬追加工程，中 基公司並無承攬云云，核與事實不符，均不足取。又中基公 司並未拆下重作，亦未告訴林育仟要做後續工作，林育仟並 不清楚後續事情如何，既經林育仟於原審到庭陳述明確，中 基公司聲請再訊問林育仟就鋁板掛勾部分變更設計及有無追 加工程等節，即無必要。 ⑸中基公司主張：Ａ工程於99年9 月16日驗收時，發現掛勾與 送審核定圖有出入，掛點強度不足需補結構，中基公司現場 負責人林育仟即委請達立工程顧問有限公司作鋁板構架吊件 結構分析簽證，其間先後送審四次，在第四次送審資料經佑 捷設計工程有限公司於99年12月20日註記審查通過准予備查 ，准予施工。經審究結果為：掛勾照原有六只3.0t鍍鋅鋼板 掛件@1000mm，變更為3+3t鍍鋅鋼板掛件@1450mm共計六組， 另增加25×50×1.6t補強骨架數支。林育仟得知審查結果後 ，與被上訴人總經理嚴伯軒商定：鍍鋅鋼板掛件由中基公司 負責，但請被上訴人一併處理後再行向中基公司辦理扣款。 另補強骨件因屬追加工程，非中基公司合約範圍，且施作期 間被上訴人並無來文通知前開決議不成立，依約上開問題應 由被上訴人自行處理等語，惟據林育仟證述：伊從Ａ工程開 始至結束，約在工地2 、3 個月，中基公司原本的設計圖要 1 米1 塊，鋁板是3 米長，設計4 個掛勾點，但現場只做3 個掛勾點，間距也超過1 米，為1.4 米，但中基公司並無重 新拆下重作，至於後面的事情伊就不清楚，中基公司並未告 訴伊要做後續工作，楊老闆告訴伊，關於掛勾間距不符部分 ，他們會跟被上訴人協調，請被上訴人自行修繕，修繕費用 再從工程款扣除等語（原審卷二第69、70頁），足見林育仟 就中基公司施工不符原設計圖，並未與被上訴人總經理就修 補事宜為協商，中基公司主張係林育仟得知審查結果後，與 被上訴人嚴總經理討論而有其所述之商議內容，核與事實不 符；中基公司主張修補瑕疵部分，業與被上訴人協議由被上 訴人自行處理云云，亦未提出證據證明，自非可採。 ⑹中基公司施工除有前開鋁板掛勾點間距不符之瑕疵外，尚有 前述其餘工程瑕疵，需進行修繕，已如前述，中基公司就鋁 板掛勾點之缺失，並未依照被上訴人之催請修補，而係由被 上訴人自行修補，業據其陳明（本院卷一第75至76、80至81 頁），其猶執此部分係因業主要求再補強，應屬追加工程， 非屬瑕疵修補云云，自非可取。又中基公司就其餘鋁板工程 瑕疵未依被上訴人要求改善，亦無爭執，被上訴人抗辯上開 缺失改善，均由其接續完成，自99年9 月至100 年10月期間 支出瑕疵修補費用96萬8134元（包括被證31施工明細表之83 萬8134元，及被證32施工明細表31萬2400元中100 年4 月30 日6 筆與拆換補強骨架相關費用合計13萬元，詳見本院卷第 93頁背面），此有被證25施工費用總表、被證26施工明細表 、被證27支出發票等相關資料（原審卷二第116 、117 、12 0 至205 頁）及被證31、32施工明細表（原審卷三第54、55 頁）可稽。中基公司對於被上訴人確有支出115 萬0534元， 包括83萬8134元及31萬2400元，暨所提上開證據並不爭執（ 本院卷一第89頁），其主張此項支出非原合約內容，乃屬追 加工程，伊未承攬云云，並不足取，已如前述；且被上訴人 主張被證31、32所列各項金額係由中基公司所不爭之被證26 所列Ａ工程施工明細內容區分而來，上訴人並無爭執，其執 Ａ工程被上訴人向業主承攬之單價與轉包與伊之單價價差， 主張被上訴人於被證31、32施工明細中將各項供料分別計算 ，浮誇不實云云，亦非可取。雖中基公司另引用理成公司10 0 年6 月9 日變更追加減確認單，主張前開瑕疵修補費用， 已因理成公司變更設計補強結構，於100 年6 月9 日辦理追 加項目而另行給付工程款予被上訴人云云，惟經被上訴人否 認，被上訴人並辯稱：該確認單乃理成公司於中基公司提起 本件訴訟後之100 年6 月9 日，就「屋頂電機室」鋁板新增 工程，與伊依約辦理追加工程所簽署，且係於該確認單簽署 後，伊始開始進行該項追加之工程，與中基公司施作工程之 瑕疵修補無關等語。查前開變更追加減承包確認單係被上訴 人與理成公司嗣後於100 年6 月9 日所簽立，由其上附註第 四項記載「本確認單為乙方估驗計價之重要憑證」，足證此 追加工程係於該確認單簽訂後，被上訴人始開始進行該項追 加之工程。且理成公司上開確認單之追加內容係「屋頂電機 室」鋁板數量新增工程額外所產生95萬元之項目，與「屋突 鋁板帷幕工程」鋁板掛勾點強度不足補結構增加骨架及掛耳 （掛勾）、或鋁板掛勾點缺失板片拆換補強骨架均無涉乙情 ，亦有理成工程104 年6 月2 日函可稽（本院卷二第26頁） 。中基公司未舉證證明理成公司有故意迴護被上訴人之事證 ，徒以理成公司未提出「屋頂機電室」之追加設計圖及完成 後之驗收紀錄為由，質疑理成公司係故意迴護被上訴人而出 具不實函文，乃臆測之詞，並不足取。況被證31號所列工程 瑕疵修補費用，既屬中基公司依約所應負擔之責任，理成公 司焉有可能嗣後應被上訴人要求，配合以追加工程之程序， 追加給付本屬中基公司應負之瑕疵修補責任，益徵中基公司 前開抗辯，顯違事理，亦與事實不合，自無足採。從而被上 訴人主張其為接續完成中基公司應負責修繕之工程缺失而支 出修補費用96萬8134元，洵堪認定。 ⑺至理成公司前開變更追加減承包確認單所示之追加款，既與 中基公司施作工程之瑕疵修補無關，及中基公司就鋁板掛勾 點之缺失，主張係因業主要求再補強，應屬追加工程云云， 為不足取，亦如前述，則中基公司聲請本院向理成公司函查 該公司100 年6 月9 日變更追加減確認單追加之95萬元，是 否為被證32之施工項目，包括拆、裝帷幕牆之鋁板，加裝股 價及掛耳，矽利康供料，拆裝工人之工資等各項費用？上開 追加工程是否系爭幕牆鋁板設計審查時，因被證24之設計圖 未經結構設計導致該公司驗收時發覺強度不足才增加骨架及 掛耳（掛勾），因而補辦追加工程？Ａ工程是否連同追加工 程及工程保留款均已結清交付予被上訴人？理成公司就帷幕 工程部分有無對被上訴人為任何罰款等節，即無調查之必要 。 ⒋被上訴人得否以支出瑕疵修補費用扣抵工程保留款？中基公 司得否請求工程保留款？ Ａ工程契約第7 條第3 款約定「乙（被上訴人）方估驗核算 後給付該期完工請款之百分之九十，其餘百分之十作為保留 款，俟工程完工，經業主正式驗收合格結算完畢，無息發還 」（原審卷一第8 頁）。可見中基公司每期之保留款均為已 確定發生而得向被上訴人請求之債權，只是其清償期限（工 程驗收合格）不確定而已。且Ａ工程契約第22條第3 項約定 「驗收時，如發現工程與規定不符，甲方應於乙方規定期限 內改善後複驗。如逾期未改善，除按本合約第十條之規定賠 償逾期損失外，乙方得自行雇工購料代為修改，其一切費用 支出，得於甲方未領工程款內扣還，如有不足，由甲方或其 保證人補足」（原審卷一第11頁），已約定被上訴人得逕自 工程保留款中扣除其自行雇工修補瑕疵所支出之費用。查， 被上訴人應給付中基公司之19萬4840元屬工程保留款，而Ａ 工程經中基公司施作後，經業主理成工程驗收後，既有上開 瑕疵未修補，經被上訴人通知中基公司修補逾期仍未改善， 由被上訴人雇工購料代為修改，支出96萬8134元，已如前述 ，依上開契約約定，中基公司上開工程保留款得逕行扣抵被 上訴人雇工代為修補所支出之費用，中基公司就被扣抵部分 之工程保留款債權即歸於消滅。從而中基公司請求被上訴人 給付工程保留款，即無理由。 ⒌中基公司請求被上訴人給付Ａ工程尾款、追加工程款及保留 款，既無理由，不應准許，被上訴人以中基公司應賠償逾期 損失所為抵銷抗辯，即無審酌之必要，附此敘明。 ㈡中基公司經Ｂ工程業主金豐公司違約罰款20萬元，是否係因 被上訴人遲延完工所致？被上訴人是否未施作其中帷幕牆水 路工程及就橢圓帷幕未為善後收尾而均由中基公司自行修繕 完成？ ⒈中基公司經業主金豐公司罰款20萬元，是否係因被上訴人遲 延完工所致？ ⑴中基公司主張Ｂ工程因被上訴人施作遲延逾期完工，致其遭 業主金豐公司扣款20萬元，被上訴人則辯以Ｂ工程帷幕項目 非全數為其承攬，中基公司就其自行施作帷幕鋼構部分，因 專業不足遭業主金豐公司扣款20萬元，非可歸責於伊等語置 辯。上訴人固提出金豐公司函、工程聯絡單、會議紀錄及工 程估驗單為證，惟上開證物僅能證明Ｂ工程本應於99年7 月 20日完成，經金豐公司同意工期延展至99年8 月21日完成， 中基公司未能於期限內完工，經金豐公司依合約於工程款內 扣除逾期罰款20萬元之事實，尚不足據此即認系爭罰款係因 被上訴人遲延完工所致。且Ｂ工程乃被上訴人向中基公司次 承攬長照大樓新建工程中之鋁製帷幕工程項目，至於帷幕鋼 構等項目之工程，則係中基公司向業主所承攬範圍，此為兩 造所不爭執，而依中基公司與被上訴人各自承攬範圍之工程 項目顯示，其施工之順序，須中基公司先完成帷幕鋼構，被 上訴人始接續施作鋁製帷幕之工程。被上訴人主張Ｂ工程橢 圓帷幕缺失係屬中基公司應負責之鋼構進出面尺寸發生錯誤 ，連帶其配合施工之鋁製帷幕亦隨之發生問題，經其多次向 中基公司說明及要求中基公司修正鋼構進出面尺寸，並以業 主已明確告知進出面改善查驗後才可施打矽利康，而要求中 基公司修正鋼構後，再要求施打矽利康等情，業據提出99年 9 月13日及14日工程連絡單暨相關照片為證（原審卷一第14 6 頁以下）。因中基公司與被上訴人就Ｂ工程瑕疵遭業主扣 款20萬元之責任歸屬發生爭執，嗣99年11月5 日雙方與忠佑 行三方就工程帳款協商並簽署如卷附被證4 所示「帳款協議 簽認事項」文書，其中有關「中基－長照」案，載「總請款 90% ，2,834,758 （含稅）－自行吸收玻璃扣款。（楊董同 意中基自行吸收）－營造帷幕扣款20萬，於尾款協議釐清責 任歸屬」等情，有被證4 證物可稽（原審卷一第154 頁）， 並據證人即被上訴人總經理顏伯軒證述：99年11月5 日我們 完工，但是沒有拿到工程款，當時Ｂ工程尚未驗收，我們先 請求90% 的工程款，中基公司答應給付283 萬4758元（含稅 ）的工程款，而玻璃是中基公司施作，如果有瑕疵，要由中 基公司自行吸收業主之扣款，中基公司當時說業主有帷幕扣 款20萬元，所以提出於尾款領取時再釐清責任。我們承攬Ｂ 工程之鋁帷幕牆及鋁格柵工程部分，採光天井工程也是我們 承作的，但裡面的玻璃不是我們施作，是中基公司施作，又 中基公司係施作鋼構部分，必須等鋼構施作完成後，我們的 帷幕才能施作，之後再由中基公司施作玻璃。因為中基公司 施作鋼構錯誤而延誤工期，才會經業主扣款20萬元等語（原 審卷三第146 頁），中基公司對於被證4 「帳款協議簽認事 項」之內容真正不爭執，並稱顏伯軒上開所述大部分是對的 （原審卷三第148 頁），則依被證4 所示協議，兩造既尚未 協議釐清責任歸屬，中基公司主張應由被上訴人負擔全部20 萬元扣款之責任，顯屬無據。 ⑵中基公司法定代理人自承Ｂ工程業主要求應於99年8 月22日 完工，而由其公司負責施作之鋼構工程，則是在99年8 月6 日始完成等語（原審卷三第148 頁），且依卷附原證23所示 長照大樓新建工程預定施工進度表（CW1 及CW2 項次工程部 分：預定「加工圖」時間99年6 月15～17日，「加工組裝」 時間99年6 月18～30日，「骨架現場安裝」時間99年7 月1 ～9 日，合計需25天。CW3 項次工程部分：預定「加工圖」 時間99年6 月15～17日，「加工組裝」時間99年6 月27日～ 7 月9 日，「骨架現場安裝」時間99年7 月10～18日，合計 25天），被上訴人本預計於99年7 月18日完成帷幕之安裝， 但施工程序須先由中基公司負責完成鋼構之工程，被上訴人 始可依續施作帷幕之工程，已如前述，而中基公司既因施工 設計遲至99年8 月6 日始完成鋼構工程，據證人即被上訴人 總經理顏伯軒證稱：我們是99年3 月送圖，我要準備材料， 中基公司說99年8 月6 日鋼構完成，業主要求我於99年8 月 20日帷幕、玻璃完工，16天如何要求被上訴人完成帷幕的工 程等語（原審卷三第150 頁），更何況中基公司於99年8 月 6 日始完成鋼構部分工程，仍有卷附被證14-10 、14-11 所 示鋼構進出面尺寸不合之問題，導致被上訴人仍需就該完成 鋼構所呈現尺寸不合之現況，配合重新繪圖，並重新加工製 造帷幕及現場逐一修改處理破口問題，已非前開預定施工進 度表所設25天可完成之情況，則此工程遲延自應由中基公司 負遲延罰款之責。中基公司辯稱：鋼構部分上下共三層，被 上訴人至99年8 月6 日止僅剩屋頂部分帷幕尚未施作，當時 只剩三分之一不到之工程未完工而已，被上訴人並非無法於 14日內完成「全部」帷幕工程云云，要非可取。至中基公司 固辯稱其負責安裝之玻璃尺寸不合，乃其依照被上訴人所製 作之設計圖來施作，並據此主張其所安裝玻璃尺寸不合，係 可歸責於被上訴人云云，惟依前開被證4 內容所載，倘玻璃 尺寸之錯誤，乃可歸責於被上訴人，中基公司應無願吸收玻 璃扣款之理，中基公司上開所述自不足採。是Ｂ工程遲延， 自應由中基公司負責，而非因被上訴人遲延完工所致，應可 認定。從而中基公司就其所造成工程遲延經業主扣款20萬元 ，請求被上訴人如數賠償，核屬無據。 ⒉被上訴人是否未施作其中帷幕牆水路工程及就橢圓帷幕未為 善後收尾而均由中基公司自行修繕完成？ ⑴查Ｂ工程已由業主金豐公司經驗收合格，於100 年1 月底前 發放工程款，無積欠工程款，業主驗收部分缺失，中基公司 已於99年底改善完成等情，有金豐公司101 年6 月13日函可 證（原審卷二第105 頁）。中基公司、忠佑行及被上訴人三 方於99年11月5 日協商所簽署「帳款協議簽認事項」記載： 總請款90%283萬4758元（含稅），中基公司自行吸收玻璃扣 款，營造帷幕扣款20萬元，於尾款協議釐清責任歸屬等情（ 原審卷一第154 頁），已如前述，而被上訴人承攬Ｂ工程之 總工程款為299 萬9199元（原審卷一第26頁），依合約第6 條之付款辦法，中基公司應依被上訴人完成之數量，扣除保 留款後核實計價放款90% ，保留款10% 則待業主驗收合格， 結算完畢後無息發還。依上開簽認事項所載，兩造既確認中 基公司應給付總請款90% 之工程款為283 萬4758元，足見已 達上開總工程款90% 以上，故被上訴人就Ｂ工程業已施工完 畢，洵堪認定。 ⑵中基公司雖主張：被上訴人漏未施作其中帷幕牆水路工程及 就橢圓帷幕未為善後收尾，由伊自行雇工施作，分別支出17 萬7243元及3 萬1360元，前者係被上訴人未就牆壁鋁包板縫 隙施作矽利康填補，而由伊填補所支出之費用，後者是屋頂 鋁包板經被上訴人切割所留下縫隙，應修補而未修補，由伊 支出之修補費用云云（本院卷一第118 頁），惟中基公司所 提出卷附證九之金豐公司函、中基公司製作之「工程聯絡單 」及「會議紀錄」（原審卷一第31至33頁），均未提及填補 縫隙所支出矽利康之工程款17萬7243元及瑕疵修補費用3 萬 1360元等事項，且中基公司所提出卷附證十「工程估驗請款 單」及證十一「工程請款單」，均屬中基公司所自行製作， 既經被上訴人否認，尚難遽採為真實。中基公司所舉證人李 豐年證述：我有去嘉義市財團法人保康社會慈善基金會的長 照大樓施作玻璃之矽利康填縫工程。中基公司叫我去做的， 我是承攬中基公司這部份的工程。總工程款約10幾萬元，施 作矽利康之範圍包括玻璃、鋼構、不銹鋼大門、玻璃帷幕、 鋁板收邊等語（原審卷二第89頁），足見李豐年施作矽利康 範圍，係包括「玻璃、鋼構、不銹鋼大門、玻璃帷幕、鋁板 收邊」等，且其所收十幾萬元之工程款，乃包括上開工程項 目範圍，惟上開項目中之「玻璃、鋼構、不銹鋼大門」，係 屬中基公司所承攬之工程範圍，縱李豐年因曾施作上開工程 項目而收取10幾萬元之工程款，但其中大部分既屬於其向中 基公司承攬工程應得之對價，自不得據此認係被上訴人未就 牆壁鋁包板縫隙施作矽利康填補，而由中基公司填補所支出 之費用。另證人洪志明係證述其有受中基公司委託，施作處 理鋼構部分之收尾工作，並收取1 萬元之工資等語，而鋼構 部分乃屬中基公司承攬工程之範圍，則無論該鋼構收尾之工 作，支出3 萬1360元或洪志明所稱之1 萬元，均應由中基公 司負擔，要與被上訴人無涉。 ⑶至有關格柵導致縫隙而填補矽利康部分，乃被上訴人負責施 作完成，且所生之縫隙，亦由被上訴人在施作過程中，一併 以矽利康填補完成，並曾以所增加之矽利康施作，向中基公 司要求追加此部分之工程款，業經被上訴人提出卷附被證23 、24所示該現場工程完成之照片及設計圖為證（原審卷一第 297 、298 頁），並據證人即中基公司前員工林愷倫證述： 我們公司現場工地主管告訴我，被上訴人沒有依照圖說用鍍 鋅角鐵，造成進出面及平整度不佳，被上訴人現場施作的人 員，自己用矽利康填縫才把缺失掩飾掉，這是我事後才知道 。因為已經做完，無法再去拆除或更換。因為被上訴人當初 跟我說他們要追加矽利康的錢，我才去了解這件事情，業主 就Ｂ工程已經全部驗收完成而且撥款等語（原審卷二第28、 29頁），足徵中基公司所稱以矽利康填補縫隙之工程，確為 被上訴人所施作，中基公司主張為其施作並請求被上訴人給 付矽利康費用，自無理由。又林愷倫於原審已到庭證述明確 ，中基公司聲請本院再訊問林愷倫，本院認無必要，附此敘 明。 ⑷況依中基公司所提其自行製作之卷附證十一工程請款單所示 ，並非如中基公司所主張填補格柵造成縫隙之支出，尚包括 長照大樓1 ～4 樓帷幕及頂樓圓帷幕相關之工程項目（原審 卷一第37頁），且上開證十一所示工程請款單所列單價167 元，較之忠佑行所提證十四所示台灣電力公司帷幕矽利康工 程所列單價85、65、50等金額之平均值（原審卷一第51、52 頁），亦高出一倍有餘，益徵其所列之工程請款單除項目不 實外，其單價亦不實，自不足憑為有利中基公司之認定。再 依前開兩造所簽署之「帳款協議簽認事項」（原審卷一第15 4 頁），雙方會帳之結果，並無如中基公司所主張填補縫隙 所支出矽利康工程款17萬7243元之款項。 ⑸綜上，中基公司主張被上訴人未施作矽利康工程其中帷幕牆 水路工程及橢圓帷幕未為善後收尾，由中基公司自行雇工施 作，分別支出17萬7243元及3 萬1360元，洵屬無據。從而中 基公司請求被上訴人給付修繕費用，為無理由，應予駁回。 ㈢Ｃ工程是否由忠佑行施作完成？有無追加工程？ ⒈忠佑行主張Ｃ工程已由其施作完成，經被上訴人否認，忠佑 行雖提出證十三證物中之「未放工程款統計表」為證（原審 卷一第49頁），惟該統計表乃中基公司所製作，自難據此證 明忠佑行已完成全部Ｃ工程。且證十三後附之請款明細表， 係被上訴人依據忠佑行上開未放工程款統計表所製作，惟並 未給付該款項，自無法證明忠佑行已完成統計表上所示之工 程。又被上訴人提出被證5 所示99年6 月9 日、同年月24日 、同年10月14日、同年11月18日及100 年2 月23日之工程連 絡單（原審卷一第155 至160 頁）所示，被上訴人確曾以上 開工程連絡單方式，催告忠佑行增派人員配合趕工，並表示 若因延誤工期所衍生之相關費用及損失，亦應由忠佑行負責 ，復因忠佑行仍未依催告趕工，且於99年10月20日忠佑行與 中基公司共同發函，並於該函說明五記載：「木柵台電工程 因貴公司原因，尚有CW1 窗台板水路及CW2 帷幕水路未施作 ，亦不知何時始可施作，目前本公司處理其他工程繁忙，恐 影響貴公司工進，關於上列兩項水路工程請予解除合約承攬 關係」（被證17，原審院卷一第162 頁），並有被上訴人於 100 年2 月24日所拍攝之照片可佐（原審卷一第250 至254 頁），而該照片均顯示有多項矽利康工程未完成，足見忠佑 行既表示未施作前開兩項水路工程，且主張表示要解除此部 分之工程合約，則忠佑行並未完成該工程，應堪認定。 ⒉忠佑行雖主張：上開解除契約之意思表示，因被上訴人不同 意，忠佑行乃繼續完成本件工程，並請求全部工程款云云， 並舉證人周明憲證述：我曾經受忠佑行委託施作「臺灣電力 公司南區大樓矽利康工程」，我是用點工的方式，從早上到 下班算一天的工資，材料費用是由忠佑行支付，我們一天有 二至三個人去工作，我總共去過二次，一次四天，另一次是 三天，總共七天，一天工資一人2500元，地點是在木柵路、 辛亥路交叉口的臺灣電力公司，總共有六樓層，我們從二樓 做裡面踢腳板矽利康工程，第二部分是外面有縫的地方，二 到六樓鋁板的矽利康工程，我去做的時候這些都沒有上矽利 康，矽利康的材料是我去叫的，材料送到臺灣電力公司南區 大樓，材料費是忠佑行支付的。而被證17照片中之工程，都 是我施工的，這些照片是還沒有施工前所照，該工程有收尾 ，工資約3 萬5000元，材料約2 、3 萬元，我承攬忠佑行該 工程期間，未曾因無給付工資而未施工之情形云云（原審卷 三第218 、219 頁）。惟依周明憲所述，忠佑行支付之工資 及材料費用加總，約5 、6 萬元，此與忠佑行所提卷附證十 三證物中之未放工程款統計表記載其請款金額為35萬1103元 （原審卷一第49頁），及忠佑行所請求之工程款37萬餘元， 顯不相當，足認忠佑行通知解除工程合約時尚未完成之工程 量應該不止周明憲所稱由其施作之工程量。且周明憲雖稱系 爭矽利康工程係由其完成收尾云云，惟其上開所述「一天有 二至三個人去工作，我總共去過二次，一次四天，另一次是 三天，總共七天」，核與其嗣後所述「（收尾之後有無因為 驗收有瑕疵，再通知你去施作？）我施工的期間不是每天， 也不是只有去一次，是有時去作一天後，發現那邊沒有施作 ，隔了幾天再去施工」（原審卷三第220 頁）不符，是周明 憲證稱Ｃ工程由其完成收尾云云，要難信實，其所述僅能證 明其施工期間係於忠佑行99年10月20日為解除契約意思表示 之前，不足據以證明忠佑行於上開解除契約意思表示之後， 尚有繼續施工行為且已施工完畢之事實。忠佑行以周明憲雖 忘記施工時間，但已於原審證述其施工期間係其住院治療出 院後所為，聲請本院調閱周明憲住院資料乙節，自無必要。 ⒊忠佑行就Ｃ工程請求追加工程款15萬3943元部分，被上訴人 否認有此追加項目及工程款，忠佑行固提出卷附證十二之變 更追加承包書、證十四工程請款單為證（原審卷一第39至48 、51至53頁）。然上開承包書，無法證明忠佑行就此部分之 工程業已完工，且上開工程請款單，為忠佑行自行製作，亦 無法證明有此追加工程且已完工。又依前開證十二所示合約 第11條第2 款約定：「工程變更增減數量，以甲方計算結果 為準，按本合約工程估價單內之單價辦理追加減，若為新增 工作項目時，由雙方另行議定合理單價簽認之」，忠佑行既 未依前開合約約定之程序，辦理工程追加，徒以自行製作「 工程請款單」方式，及台灣電力股份有限公司102 年9 月30 日函謂Ｃ工程於100 年4 月18日峻工，同年8 月1 至同年月 5 日辦理驗收，同年9 月4 日補修完妥等情，據以主張請求 追加工程款，尚乏依據。 ⒋忠佑行雖提出工程品質保證書（上證十六）及工程聯絡單（ 上證十七），用以證明其施作Ｃ工程完成後，被上訴人有出 具工程品質保證書交予伊提交承攬商隆豐營造股份有限公司 之事實（按：被上訴人為協力廠商）。惟該工程品質保證書 係被上訴人於99年9 月8 日傳真予忠佑行之文件，為上訴人 所自陳（本院卷一第241 頁），而工程聯絡單則係被上訴人 因業主要求Ｃ工程矽利康務必於100 年2 月28日前施作完成 ，乃連絡忠佑行進場如期配合施作完成之函件，其上記載發 文日期為100 年2 月23日，忠佑行既提出該工程聯絡單，足 證其承認Ｃ工程於100 年2 月23日前尚未完工，則豈有可能 忠佑行於99年9 月8 日之前即完成Ｃ工程而由被上訴人出具 上開工程品質保證書之理。是被上訴人主張該保證書係伊於 99年9 月8 日傳真予忠佑行之樣本，希望將來完工時可以出 具之工程品質保證書等語，應屬非虛。忠佑行執此主張Ｃ工 程部分確實係由其施作完成，應不足取。 ⒌綜上，忠佑行請求給付Ｃ工程尾款39萬0115元及追加工程款 15萬3943元，為無理由。 ㈣忠佑行就Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ工程請求給付保留款及就Ｇ工 程請求返還不當扣款，有無理由？ ⒈忠佑行就Ｄ、Ｆ、Ｇ工程請求給付保留款及就Ｇ工程請求返 還不當扣款部分： ⑴查忠佑行就Ｄ、Ｆ、Ｇ工程部分，中基公司就Ｂ工程，已與 被上訴人併同結算，於99年11月5 日三方簽署如被證4 所示 「帳款協議簽認事項」，就「謝外科之鋁包板工程」（即Ｇ 工程），記載「總未付金額39萬1158元（含稅）」，並註記 「已扣3 ㎡未施作費用」、「是否扣總工程款10% 保留（1, 099,350 ×10 %＝109,935 ）另議」；就「中和橋和路第三 次請款（99/9/30 ）」（即Ｄ工程），記載「先列計89,861 元（含稅）」，並註記「已扣10% 保留：清潔污染扣款」； 就「北門聖教會新建工程」（即Ｆ工程），記載「結算100% 可付12萬0381元（含稅）」，並註記「以上合計共601,400 元」，另就「中基－長照」（即Ｂ工程），記載「總請款90 %2,834,758（含稅）．．」（原審卷一第154 頁），足見兩 造經協議後，除確認Ｂ工程部分被上訴人可向中基公司請款 90% 共計283 萬4758元外，被上訴人並同意Ｄ工程先付忠佑 行8 萬9861元，且結算Ｆ工程可付工程款為12萬0381元，並 核算Ｇ工程未付之工程款為39萬1158元，合計60萬1400元。 參諸該「帳款協議簽認事項」下方記載「差額2,233,358 元 ，於99年11月10日①開立99年11月18日支票新台幣壹佰萬元 付訖②開立100 年1 月30日新台幣壹佰貳拾參萬參仟參佰伍 拾捌元支票付訖」等情，復據被上訴人總經理顏伯軒證述： 我們應該給付中基公司391,158元＋89,861元＋120,381元合 計601,400 元，中基公司應該給我們的Ｂ工程2,834,758 元 ，經折抵後中基公司尚須給付我們2,233,358 元，中基公司 有開二張票，壹張99年11月18日金額100 萬元，另一張支票 100 年1 月30日金額1,233,358 元。第二張支票跳票，如被 證11所示，到目前尚未給付，也是桃園地院案件的金額等語 （原審卷三第147 至148 頁），並有被上訴人提出被證11所 示遭退票之支票影本可按（原審卷一第174 頁），足徵忠佑 行、中基公司及被上訴人經協議確認，三方同意中基公司應 給付被上訴人Ｂ工程90%之283萬4758元，先扣抵被上訴人應 給付忠佑行之60萬1400元，其差額223 萬3358元，即中基公 司應給付被上訴人之金額，由中基公司開立發票日99年11月 18日金額100 萬元，及發票日100 年1 月30日金額123 萬33 58元之兩紙支票予被上訴人。而上開兩紙支票，其中面額10 0 萬元之支票，已如期兌現，面額123 萬3358元之支票，則 遭退票，經被上訴人另案向台灣桃園地方法院起訴請求給付 票款，亦為兩造所不爭，是以Ｄ工程經同意先列計之8 萬98 61元及Ｇ工程經核算未付之39萬1158元部分，與Ｆ工程經結 算100%可付之12萬0381元，業經兩造核算、結算並已扣抵清 償完畢（按：忠佑行得否請求Ｄ工程之10 %保留款及被上訴 人就Ｇ工程有無扣工程款10 %保留及不當扣款之爭議，詳後 述之），忠佑行主張Ｆ工程尚有保留款未付云云，自不足採 。從而忠佑行就Ｆ工程請求給付保留款，為無理由。至被上 訴人並未主張Ｄ工程先予列計之8 萬9861元係保留款，且其 提出被證13之支票明細表上有「抵中基長照大樓工程款」及 「89,861」之記載，乃指Ｄ工程先列計之8 萬9861元已自Ｂ 工程90 %之283 萬4758元工程款中扣抵，核與Ｄ工程之保留 款無涉，忠佑行竟稱該款項非被上訴人所稱之保留款云云， 顯有張冠李戴之謬誤。 ⑵Ｄ工程已完工驗收經業主漢龍營造股份有限公司（下稱漢龍 公司）核撥97% 工程款及3%保固款予被上訴人，為兩造所不 爭，忠佑行主張其依約得請求被上訴人發還Ｄ工程保留款9 萬3245元，被上訴人則以：忠佑行於99年9 月30日請款前所 發生應負擔之清潔費，固於同年11月15日結算並於被證4 「 帳款協議簽認事項」計扣，惟忠佑行於99年9 月30日以後有 應負擔之污染清潔費共計7250元，伊得就保留款扣抵；伊另 一承包商天乙工程行亦有應負擔之清潔費共計11萬1657元， 忠佑行為天乙工程行之連帶保證人，應負連帶責任，故伊得 主張抵銷等語置辯。經查：被上訴人主張：忠佑行於99年9 月30日以後有應負擔之污染清潔費共計7250元（99年10月19 日有1920元、同年11月9 日有4830元、同年月16日有500 元 ）；天乙工程行有應負擔之清潔費共計11萬1657元（99年2 月26日有2808元及3630元、同年3 月31日有4463元、同年5 月25日有46039 元、同年6 月24有47617 元、同年7 月1 日 有7100元）等語，業據提出其就Ｄ工程受領漢龍公司支付工 程款所製作之支票明細表（即被上證5 、6 ），及其於102 年6 月20日向漢龍公司所提出申請保留款之請款單為證，忠 佑行雖否認該明細表與請款單為真正。惟本院依被上訴人聲 請，檢附被上訴人所提出之上開支票明細表及請款單，向漢 龍公司函詢該公司有無依該明細表所列工地清潔點工費用及 廢棄物清運費用項目，扣計其上所列之扣款金額並依上開請 款單撥付工程款予被上訴人乙節，業經漢龍公司函復本院謂 ：被上訴人所提出之上開明細表所列工地清潔點工費用及廢 棄物清運費用項目之扣款金額相符，有關被上訴人所提出請 領保留款之上開請款單，確於102 年12月23日由該公司向被 上訴人付訖等情，有忠佑行所不爭執之漢龍公司104 年7 月 6 日函可（本院卷二第89頁），堪信被上訴人主張忠佑行與 天乙工程行有前述應負擔之清潔費等語為真實。依兩造於99 年11月5 日就Ｄ工程99年9 月30日第三次請款結算時，同意 先列計8 萬9861元，並於被證4 之「帳款協議簽認事項」註 記「已扣10% 保留：清潔污染扣款」，是忠佑行於99年9 月 30日以後既有應負擔之清潔費共計7250元，則被上訴人主張 其得由保留款扣抵，即屬有據。又忠佑行係天乙工程行之連 帶保證人，此為忠佑行所不爭執（本院卷二第110 頁），則 被上訴人主張忠佑行就天乙工程行應負擔之清潔費共計11萬 1657元，應負給付之責，亦屬可採。被上訴人以前開總計11 萬8907元之債權，以之與Ｄ工程保留款9 萬3245元，在相同 金額範圍主張抵銷，則雙方債務經抵銷後，忠佑行對被上訴 人之Ｄ工程保留款債權，即因抵銷而消滅，忠佑行此部分之 請求，為無理由。 ⑶上開被證4 「帳款協議簽認事項」，其中關於「謝外科」（ 即Ｇ工程）部分，固記載「核算總未付金額391,158 元（含 稅）- 已扣3 ㎡未施作費用。是否扣總工程款10% 保留（1, 099,350 ×10 %＝109,935 ）另議」。然查，被上訴人所提 出之被證10-2「工程採購議價記錄表」（原審卷一第173 頁 ），據忠佑行自承係99年6 月4 日議價紀錄（原審卷一第19 5 頁），應堪信實，其上有關「謝外科」工程原約定總工程 款119 萬7000元（未稅），該議價記錄表說明欄並載明：「 ⒈本工程延遲完成，及烤漆問題遭業主扣款原合約議價折讓 150,000 元。⒉補作3 ㎡（不另計價）」，是Ｇ工程總價經 折價15萬元後為104 萬7000元（未稅），加計5%營業稅為10 9 萬9350元，核與被證4 「帳款協議簽認事項」所載之金額 「1,099,350 」相符。而被上訴人所提出被證10-1「支票明 細表」（原審卷一第172 頁）所列99年12月1 日折讓2 萬96 10元乙節，忠佑行雖予否認，並稱上開99年6 月4 日議價紀 錄表，實為減價紀錄，其中說明欄「⒉補作3 ㎡（不另計價 ）」之記載，所指乃為待業主要求補做時，仍由忠佑行無償 製作履約，非只業主未要求補作，被上訴人仍可將該工程款 扣回云云。惟被上訴人累次（分四次）共給付忠佑行106 萬 3040元，為被上訴人不爭執（原審卷一第195 頁），此金額 與被證10-1支票明細表（原審卷一第172 頁）所示被上訴人 分四次共給付忠佑行之106 萬3040元（含第四次39萬1158元 係以抵扣方式給付）相符，加計被證10-1支票明細表所示因 部分以現金給付而折扣之6700元，合計106 萬9740元，與前 述109 萬9350元相較，差額2 萬9610元（0000000-0000000= 29610 ），核與被證10-1「支票明細表」（原審卷一第172 頁）所列折讓2 萬9610元之金額相符，故而被上訴人所辯Ｇ 工程因有前開所謂補作3 ㎡不另計價部分之約定，但嗣後忠 佑行並未依約補作3 ㎡，而是由其自行施作，該工程費總計 2 萬9610元，因此，兩造始會在被證4 「帳款協議簽認事項 」，記載「已扣3 ㎡未施作費用」（即前開2 萬9610元）， 並結算未付金額39萬1158元（含稅）等語，應屬可採。從而 ，就Ｇ工程被上訴人依結算未付應付之39萬1158元，已無扣 10% 即10萬9935元之保留款及不當扣款情事，整個工程已完 全結清，忠佑行就Ｇ工程請求給付保留款7 萬5398元及返還 不當扣款8550元，為無理由。 ⒉忠佑行就Ｅ工程請求保留款部分： ⑴忠佑行請求發還保留款，被上訴人則以：忠佑行確有保留款 1 萬4347元，惟因忠佑行工人不足，由伊找宜銳公司趕工施 作而支付6 萬6566元，除保留款外，忠佑行已請領全部工程 款，但宜銳公司施作之部分，既非忠佑行所施作，忠佑行自 應返還不當得利，伊以此債權主張抵銷等語。查，忠佑行對 於因其工人不足，而且工程快要驗收，被上訴人乃請宜銳公 司趕工施作，共支付6 萬6566元之事實，並不爭執（本院卷 一第136 頁、卷二第103 頁），惟否認由宜銳公司所施作之 部分，其已領取工程款，並辯稱：宜銳公司未向伊請款，伊 就此部分未向被上訴人請款，被上訴人自無抵銷可言云云（ 本院卷一第136 頁）。然被上訴人主張：忠佑行已就Ｅ工程 全部完工之工程款，向伊申領，經雙方按實作數量100%結算 ，工程款共計15萬4674元（含稅），且在工程期間因忠佑行 施工不慎導致燈具毀損，經結算扣款1 萬0745元，加上忠佑 行應負擔之保險費39元及現金折扣611 元，並依約保留1 萬 4347元，實際應付之工程款合計12萬8507元（含稅），伊分 別於99年6 月11日支付9 萬7708元、同年8 月31日支付3 萬 7399元等語，業據提出忠佑行不爭執其真正之被上證3 施工 費用申請單、被上證4 支票明細表及被上證14至21所示施工 圖、Ｅ工程承攬書暨所附價格明細表為證。就此，忠佑行雖 辯稱：伊係就其施作部分實作實算百分之百為請款，並非就 全部工程請款云云，惟經核被上訴人所提施工費用申請單與 支票明細表上所載請款、扣款、溢開發票之金額計算相符， 累計請款之施工項目實作數量亦與施工圖施工項目數量相符 ，且忠佑行對於上開施工費用申請單記載其累計請款金額達 100%，及支票明細表所示支票金額其均已領取乙情亦不爭執 （本院卷一第226 頁），佐以忠佑行自承其所施作部分加上 宜銳施作部分工程款即為整個Ｅ工程之工程款（本院卷一第 136 頁），堪認忠佑行已就Ｅ工程全部完工之工程款，向被 上訴人申領，經結算後，除保留款外，忠佑行已領取其餘工 程款無訛。忠佑行辯稱其未就宜銳公司施作部分請領工程款 云云，不足採信。 ⑵忠佑行嗣雖引用被上證4 支票明細表上「發票溢開」欄有「 63529 」之記載，陳稱：此發票溢開之6 萬3629元，即係被 上訴人認為伊未施作部分之工程款，伊因工人不足由被上訴 人另找宜銳公司支援，此支援費用，本來要向被上訴人請款 ，再來支付給宜銳公司，所以開出足額發票，但被上訴人認 此部分工程款非由伊所支付，而以發票溢開名義予以扣款云 云，乃就宜銳公司施作部分之工程款，改稱其有開立發票向 被上訴人請款。惟系爭「發票溢開」金額為「63529 」，核 與宜銳公司趕工施作之工程款6 萬6566元不符，且被上證4 支票明細表上亦無「6 萬6566元」此金額扣款或溢開發票之 記載，被上訴人主張：忠佑行開立發票超過請款金額，該發 票溢開部分與宜銳公司施作之工程款無關等語，應屬可信。 忠佑行所辯發票溢開部分遭扣款，係伊未施作部分之工程款 云云，為不足取。 ⑶按民法第179 條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損 害人之給付情形而言，對給付原因之欠缺，目的之不能達到 ，亦屬給付原因欠缺形態之一種，即給付原因初固有效存在 ，然因其他障礙不能達到目的者是。故給付如欠缺其原因時 ，他方當事人受領給付即無法律上之原因，應成立不當得利 。本件Ｅ工程結算時除系爭保留款外，其餘工程款經被上訴 人於99年6 月11日及同年8 月31日支付予忠佑行，已如前述 ；據忠佑行自承：被上訴人找宜銳公司趕工，原則上全部工 程完工後，由伊向被上訴人請領工程款，再付款給宜銳公司 等語（本院卷一第136 頁），可知忠佑行於受領工程款後， 本應將宜銳公司施作部分之工程款，給付予宜銳公司，然忠 佑行未為支付，係由被上訴人分2 次於100 年1 月5 日、同 年3 月31日支付，有支票影本二紙可按（本院卷一第139 頁 ），則被上訴人結算給付忠佑行工程款時，其給付原因固然 存在，惟忠佑行嗣後既未付款予宜銳公司，忠佑行就非其施 作部分受領工程款6 萬6566元，即屬給付原因欠缺，應成立 不當得利。被上訴人以此與系爭1 萬4347元保留款主張抵銷 ，核屬有據，抵銷後，忠佑行就Ｅ工程之保留款債權已無餘 額可請求，被上訴人尚得請求忠佑行返還5 萬2219元之不當 利得。 ㈤忠佑行請求Ｈ工程部分： 忠佑行固有1 萬4447元保留款債權，但被上訴人對忠佑行既 尚有前述5 萬2219元之不當利得債權，被上訴人以之與系爭 1 萬4447元保留款主張抵銷，亦屬有據，經抵銷後，忠佑行 對被上訴人之Ｈ工程保留款債權即因消滅而不存在，其此部 分之請求，為無理由。 七、綜上所述，上訴人依承攬契約請求被上訴人給付前述工程款 等款項，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 19 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 謝靜雯 法 官 賴文姍 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 104 年 8 月 19 日 書 記 官 鄭翠芬 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。