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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 103年度建上易字第19號 上　訴　人　晉欣營造股份有限公司 法定代理人　曾建國 訴訟代理人　莊雅婷 被上訴人　　合順工程有限公司 法定代理人　陳柏棠 訴訟代理人　王妙珊 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103 年6 月 26日臺灣高雄地方法院103 年度建字第11號第一審判決提起上訴 ，，本院於104 年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾萬捌仟肆佰零參元本息 部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十 ，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人向業主台南市政府標得運河星鑽 跨河橋樑新建工程（下稱橋梁新建工程），再將該工程之「 60㎝∮預壘樁（追加工程）」（下稱系爭工程）部分轉包由 被上訴人施作，兩造並於民國101 年1 月6 日簽訂工程合約 （下稱系爭契約），約定工程總價為新臺幣（下同）66萬元 ，系爭工程已於101 年2 月18日前施作完成，經上訴人驗收 後，上訴人並未表示施作有不合格之情形，被上訴人遂於同 年2 月底依約向上訴人請款。詎上訴人於101 年3 月16日發 函指陳被上訴人所製作之水泥砂漿試體送交業主所指定之實 驗室進行抗壓試驗之結果，有部分試體之抗壓強度未合乎設 計強度210kgf/c㎡之標準，應予扣款云云，惟前開瑕疪係上 訴人所提供之材料純度不足所造成。非可歸責於被上訴人， 為此，依系爭契約及承攬法律關係提起本件訴訟等語。並聲 明：㈠上訴人應給付被上訴人66萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：系爭工程依工程慣例於施工前需製作水泥砂漿 試體送交業主所指定之實驗室進行抗壓試驗，由於被上訴人 所製作之試體其抗壓強度測試結果，發現部分預壘樁抗壓強 度未合乎設計強度210 kgf/c ㎡之標準，致上訴人必須遵照 業主台南市政府之要求，另支付30,000元委由訴外人聯合大 地工程顧問股份有限公司（下稱大地公司）重新計算採用最 低強度不影響結構安全，且完成簽證後，提交業主審核同意 備查，並以減價收受方式結算，減價金額為191,004 元。因 被上訴人施工瑕疵造成上訴人遭業主減價之損失，依系爭契 約第16條第3 款約定，上訴人得依實作價值與契約價格差額 6 倍對被上訴人扣罰，且實務上試體強度不夠有安全疑慮又 無法減價收受時，均以補樁方式來處理，故應以重作預壘樁 之單價乘上6 倍來扣罰，金額總計為374,897 元。又系爭工 程施作期間可歸責於被上訴人之施工瑕疵事由，經上訴人依 系爭契約第9 條、第10條約定另僱工代施作之工程費及支出 材料損耗費用共96,450元，扣款總額為474,490 元，故被上 訴人可請領之工程款僅為161,785 元【計算式：628,571 元 －474,490 元＋7,704 元｛營業稅：（628,571 －474,490 ）×5 ％｝＝161,785 元】，其餘部分之請求並無理由等語 ，資為抗辯。 三、原審經審理後，判決上訴人應給付被上訴人465,853 元，及 自102 年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起部分 上訴，上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過369,403 元及其利息暨該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁 回【上訴人僅就其敗訴96,450元部分提起上訴，原審判決其 敗訴369,403 元部分（即465,853 元-96,450 元=369,403元 ），業已確定】，被上訴人答辯聲明：上訴駁回【原審判決 被上訴人敗訴194,147 元部分（即66萬元- 465,853 元=194 ,147元），未據其聲明不明，亦已確定】。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人向台南市政府標得橋樑新建工程，再將該工程之「60 ㎝∮預壘樁（追加工程）」（即系爭工程）部分轉由被上訴 人施作，兩造並於101 年1 月6 日簽訂系爭契約，約定工程 總價為66萬元，系爭工程於101 年2 月18日前已經施作完成 。 ㈡被上訴人於101 年1 月6 日工程承攬放棄書（下稱系爭放棄 書）上蓋章，系爭放棄書載明：「…因未依契約內容規定辦 理或未依照規定工期完成及達到施工標準，貴公司視為不能 勝任，具立書人願無條件放棄承攬權，由貴公司另覓包商施 工，具立書人所保留未領工程款（包含保留款），無條件放 棄，充作補修或後續工程至完成為止甲方損失之費用」。 五、本件之爭點：上訴人抗辯系爭工程施作期間因可歸責於被上 訴人之事由，致上訴人支出僱工代施作之工程款、材料損耗 費用等合計96,450元（明細如原審卷第78頁），有無理由？ ㈠上訴人辯以：系爭工程施作期間，因可歸責於被上訴人之施 工瑕疵，經上訴人另僱工代施作之工程費用及支出材料損耗 費用共96,450元乙節，為被上訴人所否認，並主張被上訴人 並無控管材料使用，導致水泥材料耗損之情事，另上訴人所 辯運送廢棄物、打除劣質樁頭、水泥砂漿溢出清除，均非系 爭契約承攬之範圍，且上訴人未先通知被上訴人補正瑕疵， 上訴人為抵銷之抗辯云云，並無足取等語。 ㈡按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有 其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人 改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善 或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及 費用，均由承攬人負擔，民法第497 條固定有明文。惟被上 訴人於101 年1 月6 日出具系爭放棄書，載明：「…因未依 契約內容規定辦理或未依照規定工期完成及達到施工標準， 貴公司視為不能勝任，具立書人（即被上訴人）願無條件放 棄承攬權，由貴公司另覓包商施工，具立書人所保留未領工 程款（包含保留款），無條件放棄，充作補修或後續工程至 完成為止甲方（即上訴人）損失之費用」。此有系爭放棄書 在卷可佐（見原審卷第23頁），則被上訴人出具系爭放棄書 ，同意上訴人另覓廠商施工，再由被上訴人未領取之工程款 扣除，基於契約原則，自得排除民法第497 條所稱定作人得 定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行之規定，是 上訴人於被上訴人未依約施作時，未通知被上訴人先行改善 ，即自行僱工修補瑕疵乙情，即屬有據，被上訴人辯稱上訴 人未先通知被上訴人改善，不符合民法第497 條規定云云， 要無足取。 ㈢上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人支出僱工 代施作之工程款、材料損耗費用等合計96,450元乙節，為被 上訴人所否認，茲就上訴人前開所辯，有無理由，分述如下 ： ⒈水泥材料損耗39,000元部分： ⑴按甲方（指上訴人）供應之混凝土除設計數量外（含劣 質打除部分）另加5%損耗。如有超用數量，依甲方購買 成本由估驗款中扣回。施工補充條款第9 條定有明文。 是依前開約定，被上訴人使用混凝土數量逾設計數量5% 部分，被上訴人始依該約定由估驗款中扣回。 ⑵上訴人抗辯被上訴人未控管材料，導致水泥材料耗損費 用39,000元乙節，固提出工程估驗總表、統一發票及證 人即上訴人工地主任邱伯卿於原審之證言為證（見原審 卷第79至81、134 頁）。惟上訴人提出之前開工程估驗 總表及統一發票，並無法證明被上訴人使用混凝土數量 已逾設計數量5%。且證人邱伯卿於原審證稱：當時廠商 施作時，有說水泥數量不夠，所以我們多叫2 包水泥， 但這已經超過合約耗損數量，所以必須向廠商扣款等語 （見原審卷第134 頁），惟上訴人係辯稱：第一次給料 時，就有包含耗損的量，但被上訴人仍說不夠，才多訂 購12包水泥等語（見本院卷第48頁），上訴人抗辯多訂 購之水泥數量12包與證人邱伯卿證述多訂購2 包不符， 難認證人邱伯卿所證與事實相符，其證言不足採信，上 訴人復未能就此節，舉證以實其說，上訴人此部分所辯 ，要無足取。 ⒉代運廢棄物2,700 元、代僱打石工資2,300 元、代僱點工 工資10,200元、代僱機具點工2 萬元、代僱吊車工資費用 22,250元部分： ⑴按施工補充條款第1 條約定：「本工程施工範圍：係指 本工程即為運河星鑽跨河橋樑新建工程預壘樁工程。本 工程包括鑽掘作業（含空打）、超音波測試、間隔器、 鋼筋籠吊放、主便道外之施工動線、樁頭鋼筋PE保護膜 、灌漿、空打部分回填、廢水處理、清理、鑽掘餘土搬 運及其他為完成本工程施工相關作業不可或缺者。…」 等語（見原審卷第20頁）。足認被上訴人承攬系爭契約 範圍包含廢水處理、清理、鑽掘餘土搬運等項目，被上 訴人辯稱伊不負責事業廢棄物之清理云云，要無足取。 又貿勝環保行於101 年3 月28日承攬代運系爭工程廢棄 物，上訴人因而支出2,700 元乙節，有星鑽工務所函、 工程估驗總表及統一發票可佐（見原審卷第82至84頁） 。是上訴人以代被上訴人運送廢棄物支出2,700 元為抵 銷抗辯，即屬有據。 ⑵復觀以施工補充條款第1 條約定：本工程施工範圍包含 鑽掘作業（含空打）…及「其他為完成本工程施工相關 作業不可或缺者」等語。查上訴人主張被上訴人承攬系 爭工程，未將劣質樁頭打除，被上訴人支出之點工及機 具費用，及被上訴人進行系爭工程作業時，造成多餘之 水泥砂漿溢出，未及時清除淤泥，而支出之費用，核與 前開補充條款所稱「其他為完成本工程施工相關作業不 可或缺者」相符，被上訴人辯稱前開工程並非系爭契約 之範圍云云，要無可採。又證人即上訴人工地主任邱伯 卿於原審證稱：伊從101 年2 月擔任工地主任，在102 年4 月離職，被上訴人施作過程中會產生廢棄之水泥砂 漿溢出，清除須用到機具，且有時也要用人工清除，還 有產生之廢棄物也要清運，上訴人發給被上訴人函文主 張從101 年2 月間到101 年4 月間代為僱工支出款項共 計96,450元，缺失改善的時候，被上訴人已經施作完成 離場，上訴人係在施工完成進場之後才發現缺失等語（ 見原審卷第134 頁）。而被上訴人承攬系爭工程，未將 劣質樁頭打除，被上訴人支出代僱打石工資2,300 元、 代僱點工工資10,200元、代僱吊車工資費用22,250元， 及被上訴人進行系爭工程作業時，造成多餘之水泥砂漿 溢出，未及時清除淤泥，而支出之代僱機具點工2 萬元 等情，有星鑽工務所函、工程估驗總表、統一發票、估 價單、廠商領款簽收單等件為證（見原審卷第85至102 頁）。是上訴人以代被上訴人施作前開工程54,750元（ 計算式：2,300 元＋10,200元＋22,250元＋20,000元＝ 54,750元）為抵銷抗辯乙節，亦屬有理。 ⒊綜上，上訴人抗辯代被上訴人支出57,450元範圍內，為抵 銷抗辯，為有理由，應予准許；逾此範圍所為抵銷抗辯， 為無理由，應予駁回。 六、綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人 給付408,403 元（計算式：465,853 元－57,450元＝408,40 3 元），及自民國102 年10月30日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請 求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至 於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣 告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判 決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 29 日 民事第一庭 審判長法官 高金枝 法 官 劉定安 法 官 洪能超 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 104 年 4 月 29 日 書 記 官 齊椿華