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臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　103年度建上易字第8號 上　訴　人　健暉建設有限公司 法定代理人　蔡德昌 訴訟代理人　林憲助 　　　　　　葉錦郎律師 被上訴人　　盛錩工程有限公司 法定代理人　吳芝嫻 訴訟代理人　蕭文長 　　　　　　陳妙泉律師 複代理人　　黃偉欽律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103 年2 月 27日臺灣高雄地方法院102 年度建字第83號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加（擴張聲明），本院於103 年7 月30日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴人另應給付被上訴人新臺幣肆萬柒仟柒佰元及自民國一０三 年七月十七日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由 按於二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。經查：被上 訴人起訴時乃請求上訴人應給付617,313 元暨其中506,013 元 自起訴狀繕本送達之翌日即民國102 年6 月15日起、其餘之11 1,300 元自民事準備書續一狀繕本送達之翌日即102 年9 月27 日起均至清償日止，按年息5%計算之利息等語，嗣經原審判命 上訴人應給付610,383 元及其中499,083 元自102 年6 月15日 、其餘111,300 元自102 年9 月27日起算之法定遲延利息，僅 上訴人就其中470,670 元本息部分聲明不服，被上訴人則同意 2 萬元送電雜費由工程款中扣除，於本院審理中減縮訴之聲明 為：上訴人應給付450,670 元，及其中339,300 元自102 年6 月15日起、111,300 元自102 年9 月27日起均至清償日止，按 年息5%計算之利息；及擴張請求上訴人應另給付47,700元及自 民事答辯㈡狀送達翌日即103 年7 月17日起至清償日止，按年 息5%計算之利息等節，業據被上訴人陳述綦詳（見本院卷第77 頁），並有被上訴人103 年2 月6 日民事更正聲明狀及103 年 7 月16日民事答辯㈡狀在卷可憑（見原審卷第139 頁至第140 頁、本院卷第72頁），乃合於上開規定，自應准許。 被上訴人起訴主張：其承攬上訴人所興建而發包之「波西米亞 No：8 」及「經典波西米亞」建案（下合稱系爭建案）之水電 工程，總價款分別為新臺幣（下同）315 萬元及159 萬元（下 稱系爭契約）。嗣「波西米亞No:8」建案工程業於101 年3 月 間完工，「經典波西米亞」水電工程則於102 年3 月間完工。 詎上訴人於「波西米亞No：8 」建案完工交屋12個月後，依約 原應交付各期應付工程款之保留款315,000 元，詎僅支付其中 之5%，而拒付157,500 元；又積欠「經典波西米亞」建案400, 680 元工程款，且應依約於完工滿6 個月後支付保留款159 萬 元中之7%即111,300 元，縱扣除上訴人主張之自行僱工修補瑕 疵費用33,585元、代為支出新光保全公司尾款15,944元、雇工 更換熔絲開關費2638元後，上訴人仍應給付617,313 元，為此 爰依系爭契約之法律關係提起本訴等語。求為判決：㈠上訴人 應給付617,313 元暨其中506,013 元自起訴狀繕本送達之翌日 即102 年6 月15日起、其餘之111,300 元自民事準備書續一狀 繕本送達之翌日即102 年9 月27日起均至清償日止，按年息5% 計算之利息，㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命上訴人 應給付610,383 元及其中499,083 元自102 年6 月15日、其餘 111,300元 自102 年9 月27日起算之法定遲延利息，僅上訴人 就其中470,670 元本息部分聲明不服《被上訴人同意再扣除2 萬元》，被上訴人其餘敗訴部分業已確定）於本院聲明如主文 所示。 上訴人則以：被上訴人施作系爭建案有瑕疵，經其通知修補未 獲置理後，其已自行雇工修補而計支出費用33,585元，且因被 上訴人自102 年3月1日後即未到工地，未配合驗收辦理點交「 經典波西米亞」建案之防盜系統，又未貼用途標籤於各樓層總 電箱內開關，致因未能隨意搬動而無從認定其水電系統是否完 工及有無瑕疵，另電信工程部分亦未完工，造成廣告公司進駐 時無電話及網路可用。另「經典波西米亞」建案原約定應於10 2 年3 月1 日前完工，卻迄今仍未全部完工，計至同年9 月30 日止已遲延214 天，依系爭契約第10條約定，被上訴人即應賠 償其按逾期日數以承包總價1%計算之損失3,402,600 元，且除 上開瑕疵修補費用外，另上訴人尚代墊新光保全公司工程尾款 15,944元，及支付A2更換熔絲開關及漏電開關等瑕疵費用2638 元，復因被上訴人未施作網路樓層串連線、第四台訊號引線而 另雇工檢查裝設而支出6930元，均主張抵銷，被上訴人已無任 何工程款可得請求等語置辯。於本院聲明：㈠原判決關於命上 訴人給付470,670 元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 兩造所不爭執之事項： ㈠被上訴人承攬上訴人之「波西米亞No：8 」、「經典波西米亞 」建案之水電工程，約定承攬總價分別為315 萬元、159 萬元 ，及各期請款皆有10% 保留款，於交屋完成後，「波西米亞No ：8 」於12個月由被上訴人提出申請返還，「經典波西米亞」 則於滿6 個月返還7%、滿1 年再返還剩餘之3%，其中「經典波 西米亞」建案並另定有逾期完工應按日數依承包總價1%計算之 損失賠償。嗣「波西米亞No:8」建案之水電工程於101 年5 月 間完工，「經典波西米亞」建案於102 年3 月間完工。 ㈡上訴人尚未給付之工程款為「經典波西米亞」建案400,680 元 及保留款111,300 元、「波西米亞No：8 」建案保留款157,50 0 元；又上訴人已因系爭建案支出瑕疵修補費用33,585元、新 光保全公司代付尾款15,944元、無熔絲開關更換費2638元、網 路費用6930元，得予以抵銷上開工程款。 ㈢「波西米亞No：8 」建案共計7 戶於101 年底前皆已售出，住 戶皆已入住，而經典波西米亞建案共計3 戶，於102 年3 月間 已開始出售。 ㈣被上訴人就經典波西米亞建案之防盜工程係交由新光保全負責 施作，並已施作完畢。且影視對講保全系統工程之「工程及設 備完驗單」係由上訴人經理林憲助所親簽。 ㈤經典波西米亞建案之電信設備業於102 年1 月15日經送審驗訖 合格。後中華電信公司之土木積點承包商連盈營造有限公司於 102 年3 月15日受理「經典波西米亞」建案之工作單（編號SK D282002KC7，100 年5 月10日由明堅工程公司所申請洽辦並完 成），即於同月18日施工，並於同月20日報請竣工。 ㈥依兩造約定於經典波西米亞建案水電工程已完工逾1 年後，被 上訴人得再向上訴人請求保留款47,700元。 協商整理兩造之爭點如下： ㈠兩造是否曾口頭達成經典波西米亞建案於102 年3 月1 日完工 之協議？ ㈡經典波西米亞建案是否於102 年3 月26日尚有防盜保全系統未 點交、3 戶各樓層總電箱開關未貼用途標籤、電信工程之文書 申請與配線作業延誤、電話線路及加壓機瑕疵、3 戶各樓層網 路串連線及第四台訊號引線、排油煙罩、露台電信箱盲蓋、一 戶嵌燈未施作等可歸責於被上訴人事由之逾期遲延？若是，其 遲延日數為若干？上訴人得否依系爭契約第10條請求違約金及 其金額若干？ ㈢被上訴人得否依系爭契約請求上訴人給付經典波西米亞建案工 程款及保留款？ 兩造是否曾口頭達成系爭建案於102 年3 月1 日完工之協議？ ㈠按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其 職權上已認知者外，應負立證之責。民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院18年 上字第1685號、17年上字第917 號民事判例要旨可資參照。亦 即主張有權利者，自負舉證之責。 ㈡經查：被上訴人承攬上訴人經典波西米亞建案之水電工程，約 定承攬總價為159 萬元，並另定有逾期完工應按日數依承包總 價1%計算之損失賠償，嗣經典波西米亞建案於102 年3 月間完 工一節，為兩造所不爭執（見本院卷第41頁、第58頁），並有 系爭契約在卷可據（見原審卷第8 頁至第13頁），足認兩造確 就經典波西米亞建案有成立承攬契約，且經典波西米亞建案業 已完工。又經典波西米亞建案承攬契約第5 條固載「照工期表 約定工作天數內如期完工」等語（見原審卷第8 頁背面），惟 事實上兩造並未書立工期表一情，為兩造所自承（見本院卷第 37頁至第38頁），佐以上訴人雖主張：兩造曾口頭達成應於10 2 年3 月1 日完工之協議等語，為被上訴人所否認，上訴人復 自承無法舉證（見本院卷第39頁至第40頁），且依兩造之承攬 契約僅為經典波西米亞建案之水電工程，該工程乃需配合經典 波西米亞建案結構體等其他工程施工，顯具有無法預先擬定完 工日之情況，亦為上訴人所自認（見原審卷第145 頁），如此 足認兩造就經典波西米亞建案之完工日期，並未明確約定。 ㈢至上訴人主張：兩造雖未以書面約定經典波西米亞建案之完工 日為102 年3 月1 日，惟依被上訴人請領第一次保留款日期為 102 年9 月26日，往前回溯6 個月，即被上訴人至少自認102 年3 月26日為其完工日，而斯時影視防盜保全系統工程尚未完 工，且係由新光保全公司工務人員王永銘嗣於102 年5 月13日 配合點交驗收，另經典波西米亞建案電箱張貼用途標籤亦尚未 張貼完畢等多項工程未完工，自屬逾期完工，依系爭契約，被 上訴人應按日數依承包總價1%計算之損失賠償等語。惟查：上 訴人並未就兩造係約定經典波西米亞建案之完工日為102 年3 月1 日一情，業如前述，自無從認定被上訴人於斯日後完工即 屬逾期完工，而應依系爭契約負逾期完工違約金。雖上訴人嗣 改稱：被上訴人自認應於102 年3 月26日完工，惟於斯時猶未 完工等語（見本院卷第79頁、第63頁）。然上訴人所指102 年 3 月26日之日期，乃係被上訴人向上訴人請求依系爭契約之約 定，於交屋完成後滿6 個月返還7%工程保留款之起算日，顯非 兩造約定之完工日。而被上訴人得否於該日依系爭契約請求該 筆保留款，尚與兩造是否約定經典波西米亞建案之完工日為10 2 年3 月26日不同。是以上訴人上開主張，並不足採。 「經典波西米亞」建案是否於102 年3 月26日尚有防盜保全系 統未點交、3 戶各樓層總電箱開關未貼用途標籤、電信工程之 文書申請與配線作業延誤、電話線路及加壓機瑕疵、3 戶各樓 層網路串連線及第四台訊號引線、排油煙罩、露台電信箱盲蓋 、一戶嵌燈未施作等可歸責於被上訴人事由之逾期遲延？若是 ，其遲延日數為若干？上訴人得否依系爭契約第10條請求違約 金及其金額若干？ ㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴 而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行 為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自 期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條第2 、3 項定有明文 。因兩造就系爭建案之完工日期，並未明確約定，已如前述， 上訴人自應於定期催告，於期限屆滿時起，被上訴人始負遲延 責任。 ㈡經查：防盜保全系統於103 年3 月即已完工，係於102 年4 月 13日始經上訴人會同被上訴人指派之新光保全公司人員王永銘 測試合格才驗收一節，業據證人王永銘結證明確（見原審卷第 103 頁至第104 頁），並有證人王永銘出具之工程及設備完驗 單影本在卷可稽（見原審卷第100 頁）。佐以上訴人於原審僅 係主張被上訴人未交付防盜保全系統之操作使用說明及保證書 ，乃未經驗收等語，核與證人即上訴人經理林憲助於原審證稱 ：曾向新光保全公司索取說明書，該公司未交付，而係承諾會 向住戶說明等語相符（見原審卷第98頁背面）。另就該載有10 2 年4 月13日為驗收日期之工程及設備完驗單簽名真正並未爭 執，證人林憲助亦證稱：我於102 年4 月13日簽驗收單只是確 認東西數量，非經測試等語（見同上），詎於上訴後另提出驗 收日期為102 年5 月13日之工程及設備完驗單，主張前紙之工 程及設備完驗單為上訴人代表人林憲助於未細查情況下誤簽等 語，有上訴人民事答辯㈣㈤狀、民事上訴理由狀暨證物一在卷 可憑（見原審卷第106 頁、第120 頁、本院卷第21頁至第22頁 、第28頁），亦即其前後主張不一，如此自無從認定被上訴人 未於102 年4 月13日前完工，及102 年4 月13日工程及設備完 驗單係屬偽造。況且，上訴人於102 年4 月3 日寄發存證信函 與被上訴人時僅係指摘未配合進度施工且有瑕疵，又施工人員 到場修補瑕疵時竟態度不佳，出口辱罵咆哮，將追究民刑事責 任等語；於同年月16日再次寄發存證信函時，復指摘施工有瑕 疵、電信設備申請延誤達兩個月及露台電信箱盲蓋未安裝等語 ，亦未催告被上訴人應定期完工並交付工作物或修補瑕疵，僅 表明將求償一節，有社東郵局第102 號、高雄地方法院郵局第 597 號存證信函等影本在卷可參（見原審卷第44頁至第49頁） ，而上訴人於接獲被上訴人所寄發否認施工有瑕疵，及表明露 台電信箱盲蓋非系爭契約約定施工範圍之存證信函後，復於10 2 年5 月13日寄發存證信函與被上訴人，除重申工程有瑕疵外 ，始稱系爭防盜保全工程未完成驗收點交等語，有高雄地方法 院郵局第774 號存證信函等影本在卷可考（見原審卷第56頁） ，惟寄發高雄地方法院郵局第774 號存證信函之同日，上訴人 主張係於斯日委由林憲助簽名於工程及設備完驗單上，乃有該 紙工程及設備完驗單影本在卷可參（見本院卷第28頁）。據此 應認被上訴人於102 年4 月3 日上訴人第一次寄發存證信函與 被上訴人前，系爭防盜保全工程即已完工，僅尚未經上訴人驗 收，故而上訴人方未於前後兩次存證信函中指摘防盜保全系統 未完工。又於上訴人催告被上訴人配合驗收前，被上訴人已指 派新光保全公司人員配合驗收，且至遲於102 年5 月13日上訴 人第三次寄發存證信函與被上訴人以前，已驗收完成。至證人 即上訴人經理林憲助雖於原審證稱：新光保全公司於102 年6 月中旬點器材數量時，未測試系統，因王永銘承諾會教客戶使 用該系統，且上訴人之建案均由新光保全公司施作防盜保全系 統，故而即於同年9 月簽發10月到期之支票給付尾款等語（見 原審卷第98頁背面至第99頁）。惟林憲助所述其於102 年6 月 中旬點器材數量時，猶未測試系統等語，顯與林憲助已於102 年4 月13日及5 月13日簽名於工程及設備完驗單相悖，且上訴 人既已給付尾款，應係已驗收合格所致，從而其所述乃無從採 信。是以上訴人主張：經典波西米亞建案承攬人為被上訴人， 非新光保全公司，自不得由該公司工務人員王永銘配合點交驗 收，被上訴人就此工項尚未完工等語，顯無視於被上訴人本得 委任他人配合驗收點交，且該工程已合格並由上訴人簽收並付 款完畢之事實，而不足採。則揆諸上開說明，被上訴人既於上 訴人定期催告完工前即已完工並交付驗收合格，自無需負給付 遲延責任。 ㈢次查：經典波西米亞建案之3 戶各樓層總電箱開關需貼用途標 籤，以便辨識各開關用途，而施作各樓層總電箱時即可貼標籤 ，且被上訴人之人員業已施作一節，業據證人即被上訴人工務 人員吳明陽於原審證稱：我有於經典波西米亞案場電箱張貼用 途標籤，是工程進行中張貼的。此建案於102 年農曆年後於3 月份完工，送電前就必須貼好，還有其他師傅在場，工地現場 上訴人人員也都看得見。貼標籤很簡單，標籤是廠商送貨來， 本身就有附，不用另外定。若未貼標籤，又未告知位置及各開 關用途，則會無法了解等語明確（見原審卷第97頁），核與上 訴人提出已貼用途標籤總電箱開關照片相符（見原審卷第79頁 ）。佐以上訴人係於102 年5 月13日上訴人第三次寄發存證信 函與被上訴人時，始指摘被上訴人未於3 戶各樓層總電箱開關 貼用途標籤，惟猶未定期催告被上訴人修補一節，有高雄地方 法院郵局第774 號存證信函等影本在卷可據（見原審卷第56頁 ）。足認被上訴人確於上訴人定期催告前，業已完成於各樓層 總電箱開關貼用途標籤。亦即縱於102 年5 月13日上訴人第三 次寄發存證信函與被上訴人時，被上訴人確未完成於各樓層總 電箱開關貼用途標籤，惟依前揭說明，因兩造就系爭建案之完 工日期，並未明確約定，需於上訴人定期催告之期限屆滿時起 ，被上訴人始負遲延責任。而上訴人未曾就此項工程定期催告 被上訴人施作，被上訴人復已自行完成，自無從認定被上訴人 需負給付遲延責任。至上訴人主張：被上訴人應係於訴訟中利 用機會進入工地張貼，其遲至102 年8 月22日未完工，應負遲 延責任等語，並引用證人林憲助所證：經典波西米亞案場電箱 迄102 年6 月都未張貼用途標籤，是當時要交屋時才發現等語 （見原審卷第98頁背面）。惟因上訴人並未舉證證明已定期催 告被上訴人應完工日期，上訴人復不爭執被上訴人已完成張貼 用途標籤，是以上訴人上開主張，亦無足採。 ㈣又查：經典波西米亞建案之電信設備業於102 年1 月15日經送 審驗訖合格。後中華電信公司之土木積點承包商連盈營造有限 公司於102 年3 月15日受理經典波西米亞建案之工作單（編號 SKD282002KC7，100 年5 月10日由明堅工程公司所申請洽辦並 完成），即於同月18日施工，並於同月20日報請竣工一節，為 兩造所不爭執（見本院卷第42頁、第58頁），並有連盈營造有 限公司103 年1 月13日連103 字第01號函在卷足按（見原審卷 第132 頁），上訴人亦自認：被上訴人承作部分是挖管，於10 2 年3 月20日完工等語（見本院卷第38頁），足認經典波西米 亞建案電信工程已於102 年3 月20日完工。因上訴人就兩造曾 約定於102 年3 月1 日完工一情，並未舉證以實其說，且兩造 就系爭建案之完工日期，並未明確約定，業經前述，佐以上訴 人寄發之3 封存證信函，均非於102 年3 月1 日前催告被上訴 人應於102 年3 月20日前完工，亦有該等存證信函在卷可證（ 見原審卷第44頁至第57頁），是以上訴人主張：經典波西米亞 建案電信工程於102 年3 月20日始報竣工，顯已逾約定完工日 期20日，且可歸責於被上訴人，致上訴人無法申請電話及網路 ，以供廣告公司使用等語，並引用上訴人與訴外人博鼎廣告股 份有限公司協議確認書為憑（見原審卷第151 頁），即非足採 。 ㈤再查：兩造先前成立之承攬契約關於排油罩之安裝工程，均係 由上訴人提供排油罩與被上訴人安裝一節，為兩造所不爭執（ 見本院卷第78頁），佐以系爭契約並未特別約定被上訴人需提 供排油罩，復有系爭契約在卷可參（見原審卷第9 頁背面）， 應認經典波西米亞建案之承攬契約報價並未含排油罩材料。上 訴人雖主張：因經典波西米亞建案未如以前之建案使用較好之 排油罩，故而口頭告知被上訴人現場負責人蕭文長逕行購買一 般性排油罩安裝即可，因被上訴人未再到現場施工，上訴人即 委由他水電工購料安裝等語，並引用排油罩安裝工程請款單為 證（見原審卷第42頁）。惟被上訴人否認曾承諾自行購料安裝 （見本院卷第78頁），上訴人復未證明兩造事後就經典波西米 亞建案確曾約定由被上訴人購料安裝，如此自無從認定上訴人 未依約提供排油罩與被上訴人施工，係可歸責於被上訴人之事 由致未能完工。況且，上訴人寄發之存證信函僅指摘被上訴人 未安裝排油罩，並未表明已提供排油罩可由被上訴人安裝，並 定期催告施作，有該等存證信函在卷可考（見原審卷第44頁至 第57頁）。據此自難認定被上訴人就排油罩安裝工程有可歸責 而給付遲延情事。至上訴人復指摘被上訴人未施作一戶嵌燈， 應負逾期完工之遲延責任等語，並以照片為證（見原審卷第80 頁）。惟上訴人提出之照片顯係已裝潢完成之實品屋，且該照 片所指位置何以應施作嵌燈，亦未據上訴人舉證，自無從認定 。是以上訴人上開主張，亦非可採。 ㈥末按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，定作人固得 依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費 用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬 於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條 第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規 範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項 不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條 所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編 通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項 之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其 權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因 此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因 可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可 能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠 償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或 定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自 期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損 害賠償請求權存在。此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償 請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功 能，於89年5 月5 日將同法第227 條修正為「不完全給付」之 規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『 給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。（參見 最高法院101 年度台上字第661 號民事裁判要旨）易言之，定 作人未催告承攬人修補瑕疵，逕行請求承攬人給付遲延損害賠 償，即未符民法規範意旨。 ㈦經查：經典波西米亞建案關於電話線路及加壓機發現瑕疵，經 上訴人逕行修繕更換而支付1150元及4725元，乃係發生於000 年0 月00日、2 月11日及14日；另3 戶各樓層網路串連線及第 四台訊號引線則於103 年1 月15日修繕完成付款一節，有捷利 通信工程維修單、請款單、統一發票、照片及揚安工程有限公 司水電工程請款單在卷可稽（見本院卷第29頁至第31頁、原審 卷第148 頁至第150 頁），足認上開瑕疵均係於水電及弱電設 施完工後始發現。惟上開瑕疵均未據上訴人定期催告被上訴人 修補，為上訴人所自認（見本院卷第80頁）。再者，上訴人所 指露台電信箱盲蓋未安裝，乃係露台預留之園燈管線（供庭園 設計時使用）出口於被上訴人以燈泡試電完成，證明該線路正 常後，未改以盲蓋包覆，上訴人認有漏電違反工地安全守則， 且上訴人未定期催告被上訴人施作一情，有上訴人寄發之高雄 地方法院郵局第597 、774 號存證信函在卷可憑（見原審卷第 48頁、第54頁），足認被上訴人就該處之電路已完工，僅上訴 人認被上訴人有未避免漏電施作盲蓋包覆致違反工地安全守則 之瑕疵，尚非屬水電工程未完工之範疇，惟上訴人仍未定期催 告被上訴人修補該瑕疵。因上訴人乃係依不完全給付之債務不 履行法律關係請求給付遲延之損害賠償5875元及違約金（見本 院卷第80頁、第58頁），則揆諸上開說明，上訴人既未催告承 攬人即被上訴人修補瑕疵，即逕行請求被上訴人給付遲延損害 賠償，即未符上開法律規範意旨。再者，經典波西米亞建案業 已出售完畢及交屋與買受人，若經典波西米亞建案工程迄未驗 收點交與上訴人，則上訴人顯無從檢視經典波西米亞建案以發 現上述瑕疵，或經買受人通知有瑕疵，而另行雇工修補。是以 上訴人主張：經典波西米亞建案工程迄未驗收，上訴人自得拒 絕給付工程款，且因系爭工程有瑕疵，保留款自需於瑕疵修補 驗收後結算，因尚未經結算，被上訴人自不得請求保留款，且 被上訴人逾期完工，上訴人得依系爭契約第10條請求違約金等 語，因與事實不符，復因上訴人未經定期催告被上訴人完工或 修補瑕疵，即逕自雇工施作或修繕完畢，乃不符前揭給付無確 定期限及不完全給付關於給付遲延之法律規定，而不得請求被 上訴人逾期違約金及損害賠償，自不足採。 被上訴人得否依系爭契約請求上訴人給付經典波西米亞建案工 程款及保留款？ ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明 文。亦即承攬人完工後，自得依承攬契約請求定作人給付報酬 。 ㈡經查：系爭建案乃於102 年3 月間完工一節，為兩造所不爭執 （見原審卷第142 頁、本院卷第41頁、第58頁），佐以上訴人 所指未完工之防盜保全系統、各樓層總電箱開關用途標籤、電 信工程之文書申請與配線作業，均已分別於102 年3 月底、5 月13日以前完工，業如前述，足認被上訴人自完工迄今已逾1 年。因系爭建案各期給付款皆有10% 保留款，於交屋完成後， 於滿6 個月返還7%、滿1 年再返還剩餘之3%，及依兩造約定於 系爭建案水電工程已完工逾1 年後，被上訴人得再向上訴人請 求保留款47,700元一情，亦為兩造所不爭（見本院卷第41頁、 第77頁），復有系爭契約在卷可佐（見原審卷第8 頁），堪認 被上訴人應得依系爭契約向上訴人請求工程款及全部保留款。 ㈢次查：系爭建案上訴人尚未給付之工程款為「經典波西米亞」 建案400,680 元及保留款159,000 元（即111,300 元＋47,700 元＝159,000 元）、「波西米亞No：8 」建案保留款157,500 元。又上訴人已就系爭建案支出瑕疵修補費用33,585元、新光 保全公司代付尾款15,944元、無熔絲開關更換費2638元、網路 費用6930元，及送電雜費2 萬元，得予以抵銷上開工程款，且 原審判決後，上訴人已給付「波西米亞No：8 」建案保留款13 9,713 元及利息5142元等節，為兩造所不爭執（見本院卷第41 頁、第58頁、第36頁），足認上訴人就系爭建案尚有498,370 元（400,680 元＋159,000 元＋157,500 元－33,585元－15,9 44元－2638元－6930元－2 萬元－139,713 元＝498,370 元） 工程報酬尚未給付。是以被上訴人主張：其得依系爭契約請求 上訴人給付經典波西米亞建案工程款498,370 元，及其中339, 300 元自起訴狀、111,300 元自民事準備書續一狀、47,700元 自民事答辯㈡狀等繕本送達翌日起算法定遲延利息等語，依上 開規定，應屬可採。 綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人給 付450,670 元及其中339,300 元自102 年6 月15日起、111,30 0 元自102 年9 月27日起算之法定遲延利息，為有理由，應予 准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上 訴。另被上訴人依系爭契約法律關係追加擴張請求上訴人給付 保留款47,700元及自103 年7 月17日起算之法定遲延利息，亦 有理由，應予准許。 據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人加之訴為有理由，依 民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 14 日 民事第四庭 審判長法官 徐文祥 法 官 賴文姍 法 官 謝靜雯 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 103 年 8 月 14 日 書 記 官 盧雅婷